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摘要：《劳动合同法》对无固定期限劳动合同制度进行了重构，其设计的出发点是为了"保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系"的目的。然而，良好的愿望并非会产生完美的制度。本文从分析目前我国此制度的缺陷，并提出了完善我国无固定期限劳动合同制度的建议。
关键词：无固定期限劳动合同 ；缺陷 ；完善
1.我国无固定期限劳动合同制度的缺陷
1.1无固定期限劳动合同不能充分保障中低层劳动者的权益
无固定期限劳动合同的订立可以分为两种情况：协商订立和法定订立。通过《劳动合同法》中相关的法条可以看出协商订立使用了倡导性的语言--可以，属于倡导规范。这显然不是用以保护中低层劳动者的条款。能用"协商一致"方式与用人单位订立无固定期限劳动合同的劳动者自然需要有充分的话语权，而中低层劳动者的话语权恐怕很难得到保障。
法定订立使用了强制性的语言--应当，属于强制性规范。只要劳动者满足了《劳动合同法》规定的条件，劳动者提出订立的，用人单位就不得拒绝。此外，《劳动合同法》第82条第2款还明确规定了用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任。这样的规定看似很好，可以保障劳动者的权益，有效的约束用人单位，但是问题在于订立无固定期限劳动合同的条件上。
首先，"连续工作满十年"的规定缺乏强制力，福利色彩浓。劳动者在同一用人单位工作的时间越长，其"黄金年龄"越少，甚至完全丧失。从用人单位的角度看，他们出于趋利避害的本性，一方面要充分地接受劳动者的劳动，一方面又要用尽一切手段摆脱无固定期限劳动合同对其的种种限制。最简单的做法就是与劳动者签订无限接近十年的劳动合同。尽管用人单位可能为此支付不少的补偿金，但在我国劳动力严重供过于求的背景下，只要劳动者并非不可替代，寻找廉价的劳动力所付出的成本仍可能小于订立无固定期限劳动合同。而中国中低层劳动者正是"并非不可替代的"。这样，十年的时间条件并不能把无固定期限劳动合同带给他们，订立的主动权又到了用人单位一方。
其次，"连续订立二次固定期限劳动合同"的规定在某些劳动关系中并不适用。在实践中其适用的结果并非是带来无固定期限劳动合同的签汀，反而造成一些中低层劳动者的失业。对于社会生活中存在的大量的替代性很强的职业，如送奶工人，用人单位与其签订一次或两次固定期限劳动合同后，就不会再与其连续签订劳动合同。而如果没有法律的这种规定，二者之间建立相对持续性劳动关系的可能性要大得多。劳动者可以节省重新就业的等待与搜寻成本；用人单位也愿意用熟练工人。从理论上讲，此规定是为了使劳动者与用人单位之间可以形成稳定的劳动关系。但实质上这样的法律规定恰恰不利于劳动者。
1.2 严厉的解雇保护违背了市场经济规律
无固定期限劳动合同应当体现在法律限定内，双方当事人根据各自情况而要求的变动性，双方有正当理由(非法定理由)就可以解除合同。片面地强调稳定，违背市场经济规律，忽略了企业的经济本性，使企业承担过多的社会责任，最终可能导致生产率的低下。我国劳动合同法在解雇保护设计的本意可能是好的，但是良好的愿望没有得到具体制度的支持，造成了解雇保护似有堵死劳动力市场的"放水闸"。
无固定期限劳动合同的解除条件主要体现公法因素，完全由法律规定，用人单位不能自设解除条件，也不能与劳动者在订立合同之初就约定解除条件。用人单位的解除权有法定解除权和预告解除权之分。《劳动合同法》第39条、第40条作了规定。但是值得探讨的问题是，这些条件设计的是否合理，是否可行，是否兼顾了劳动者和用人单位双方的利益。用人单位只有在劳动者有重大过错的情况下才可以无条件的行使法定解除权。而劳动者有重大过错毕竟很少，现实中用人单位也很少行使该权利。即便用人单位行使该权利，也往往是在利益严重受损或将要受损之时。
2.完善无固定期限劳动合同制度的几点建议
2.1 扩大无固定期限劳动合同的覆盖面
对于我国无固定期限劳动合同订立条件过高，覆盖面太窄，用人单位容易规避的弊端，有的学者提出了很好的构想，主张应当彻底改变我国有关劳动合同期限的规定：首先，严格限制定期劳动合同的适用范围，规定其只适用于一些特定的、临时性的职业，并且对其最高期限做出限制；同时，擴大无固定期限劳动合同的适用范围，把无固定期限劳动合同作为主要的用工形式，即用人单位与劳动者确立的劳动关系的一般情况，并且在《劳动合同法》中，对其制订更加详细的规范。笔者认为这种观点可取。提高我国无固定期限劳动合同的覆盖面应从限制和收紧固定期限劳动合同方面着手，借鉴欧洲的无固定期限劳动合同制度，以无固定期限劳动合同为常态，以正当事由作为签订固定期限劳动合同的前提。为防止司法审查权的滥用及保持立法的开放性和灵活性，在对固定期限劳动合同订立条件的限制上可采取"包括但不限于"式的例举，以待在实践中充实和完善。
2.2 建立与我国市场经济相匹配的解雇保护
构建与市场相匹配的解雇保护制度，重点是要重新赋予无固定期限劳动合同原本的含义，放宽我国现行的无固定期限劳动合同的解雇保护，使其能够成为一种与市场相联系、使劳动力实现有序流动的用工形式。在构建解雇保护制度时，应将固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的特点与市场紧密结合。固定期限劳动合同与无固定期限合同作为劳动法律制度安排的一重要组成部分，固定期限合同预期性较强，只能体现合同期内的相对稳定，通过解除、终止合同给予经济补偿有助于克服劳动合同的短期化倾向。例如，法国劳动法规定,除非当事人一致同意，只有在不可抗力场合或当事人存在严重过错的情况下，定期劳动合同才能在期限到来之前被解除，否则双方均可得到相应的损害赔偿。这一规定可供我国借鉴而无固定期限合同应当更多地体现法律限定内根据各自情况可能出现的变动性，双方当事人有正当理由而不是法定理由就可以解除合同，如果用人单位没有正当理由解雇员工则应当向员工支付经济补偿金。
2.3 完善无固定期限劳动合同的变更方式
在无固定期限劳动合同的变更上，法国的制度设计很合理，将无固定期限劳动合同的变更分为非实质性变更和实质性变更，非实质性变更是指企业单方面对合同所做的较小的变动，即不影响雇员工作量和劳动报酬，也不涉及工作地点变更条款、工作稳定条款、非竞争条款，一般雇员能够接受。如果不接受，辞职不会得到补偿。实质性变更是指企业单方对合同所做的重要变动，如果雇员能够接受，那么新的条款代替旧的条款，劳动合同继续履行。如果雇员拒绝接受，辞职雇员时要付一定的补偿金。为使无固定期限劳动合同变更制度能发挥其应有的功效，笔者建议我国劳动法相关制度可借鉴法国的经验，将合同内容的变更分为实质性变更与非实质性变更，支持企业根据客观情况的变化和自身发展需要，在不损害劳动者依原合同可得预期利益的前提下对无固定期限劳动合同内容进行非实质变更，因此导致合同解除的，不用支付经济补偿金。反之，如果作实质性变更，劳动者拒绝接受的，则需要支付经济补偿金。
参考文献：
[1]黄雪兰：劳功合同明限研究[A].中国劳动法学会，2005年度中国劳动法学研究会年会
[2]暨劳动合同立法理论研讨会论文汇编[C].北京：法律出版社，2005.57-59
[3][法]罗结珍译.法国劳动法典[M].北京：国际文化出版公司，1996,19
[4]郑爱青：法国劳动合同立法的启示[J]，法学杂志，2000，(5)：62
作者简介：贾佳，女，（1986- ），湖南常德人，湘潭大学法学院2008级民商法学专业硕士研究生。
关键词：无固定期限劳动合同 ；缺陷 ；完善
1.我国无固定期限劳动合同制度的缺陷
1.1无固定期限劳动合同不能充分保障中低层劳动者的权益
无固定期限劳动合同的订立可以分为两种情况：协商订立和法定订立。通过《劳动合同法》中相关的法条可以看出协商订立使用了倡导性的语言--可以，属于倡导规范。这显然不是用以保护中低层劳动者的条款。能用"协商一致"方式与用人单位订立无固定期限劳动合同的劳动者自然需要有充分的话语权，而中低层劳动者的话语权恐怕很难得到保障。
法定订立使用了强制性的语言--应当，属于强制性规范。只要劳动者满足了《劳动合同法》规定的条件，劳动者提出订立的，用人单位就不得拒绝。此外，《劳动合同法》第82条第2款还明确规定了用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任。这样的规定看似很好，可以保障劳动者的权益，有效的约束用人单位，但是问题在于订立无固定期限劳动合同的条件上。
首先，"连续工作满十年"的规定缺乏强制力，福利色彩浓。劳动者在同一用人单位工作的时间越长，其"黄金年龄"越少，甚至完全丧失。从用人单位的角度看，他们出于趋利避害的本性，一方面要充分地接受劳动者的劳动，一方面又要用尽一切手段摆脱无固定期限劳动合同对其的种种限制。最简单的做法就是与劳动者签订无限接近十年的劳动合同。尽管用人单位可能为此支付不少的补偿金，但在我国劳动力严重供过于求的背景下，只要劳动者并非不可替代，寻找廉价的劳动力所付出的成本仍可能小于订立无固定期限劳动合同。而中国中低层劳动者正是"并非不可替代的"。这样，十年的时间条件并不能把无固定期限劳动合同带给他们，订立的主动权又到了用人单位一方。
其次，"连续订立二次固定期限劳动合同"的规定在某些劳动关系中并不适用。在实践中其适用的结果并非是带来无固定期限劳动合同的签汀，反而造成一些中低层劳动者的失业。对于社会生活中存在的大量的替代性很强的职业，如送奶工人，用人单位与其签订一次或两次固定期限劳动合同后，就不会再与其连续签订劳动合同。而如果没有法律的这种规定，二者之间建立相对持续性劳动关系的可能性要大得多。劳动者可以节省重新就业的等待与搜寻成本；用人单位也愿意用熟练工人。从理论上讲，此规定是为了使劳动者与用人单位之间可以形成稳定的劳动关系。但实质上这样的法律规定恰恰不利于劳动者。
1.2 严厉的解雇保护违背了市场经济规律
无固定期限劳动合同应当体现在法律限定内，双方当事人根据各自情况而要求的变动性，双方有正当理由(非法定理由)就可以解除合同。片面地强调稳定，违背市场经济规律，忽略了企业的经济本性，使企业承担过多的社会责任，最终可能导致生产率的低下。我国劳动合同法在解雇保护设计的本意可能是好的，但是良好的愿望没有得到具体制度的支持，造成了解雇保护似有堵死劳动力市场的"放水闸"。
无固定期限劳动合同的解除条件主要体现公法因素，完全由法律规定，用人单位不能自设解除条件，也不能与劳动者在订立合同之初就约定解除条件。用人单位的解除权有法定解除权和预告解除权之分。《劳动合同法》第39条、第40条作了规定。但是值得探讨的问题是，这些条件设计的是否合理，是否可行，是否兼顾了劳动者和用人单位双方的利益。用人单位只有在劳动者有重大过错的情况下才可以无条件的行使法定解除权。而劳动者有重大过错毕竟很少，现实中用人单位也很少行使该权利。即便用人单位行使该权利，也往往是在利益严重受损或将要受损之时。
2.完善无固定期限劳动合同制度的几点建议
2.1 扩大无固定期限劳动合同的覆盖面
对于我国无固定期限劳动合同订立条件过高，覆盖面太窄，用人单位容易规避的弊端，有的学者提出了很好的构想，主张应当彻底改变我国有关劳动合同期限的规定：首先，严格限制定期劳动合同的适用范围，规定其只适用于一些特定的、临时性的职业，并且对其最高期限做出限制；同时，擴大无固定期限劳动合同的适用范围，把无固定期限劳动合同作为主要的用工形式，即用人单位与劳动者确立的劳动关系的一般情况，并且在《劳动合同法》中，对其制订更加详细的规范。笔者认为这种观点可取。提高我国无固定期限劳动合同的覆盖面应从限制和收紧固定期限劳动合同方面着手，借鉴欧洲的无固定期限劳动合同制度，以无固定期限劳动合同为常态，以正当事由作为签订固定期限劳动合同的前提。为防止司法审查权的滥用及保持立法的开放性和灵活性，在对固定期限劳动合同订立条件的限制上可采取"包括但不限于"式的例举，以待在实践中充实和完善。
2.2 建立与我国市场经济相匹配的解雇保护
构建与市场相匹配的解雇保护制度，重点是要重新赋予无固定期限劳动合同原本的含义，放宽我国现行的无固定期限劳动合同的解雇保护，使其能够成为一种与市场相联系、使劳动力实现有序流动的用工形式。在构建解雇保护制度时，应将固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的特点与市场紧密结合。固定期限劳动合同与无固定期限合同作为劳动法律制度安排的一重要组成部分，固定期限合同预期性较强，只能体现合同期内的相对稳定，通过解除、终止合同给予经济补偿有助于克服劳动合同的短期化倾向。例如，法国劳动法规定,除非当事人一致同意，只有在不可抗力场合或当事人存在严重过错的情况下，定期劳动合同才能在期限到来之前被解除，否则双方均可得到相应的损害赔偿。这一规定可供我国借鉴而无固定期限合同应当更多地体现法律限定内根据各自情况可能出现的变动性，双方当事人有正当理由而不是法定理由就可以解除合同，如果用人单位没有正当理由解雇员工则应当向员工支付经济补偿金。
2.3 完善无固定期限劳动合同的变更方式
在无固定期限劳动合同的变更上，法国的制度设计很合理，将无固定期限劳动合同的变更分为非实质性变更和实质性变更，非实质性变更是指企业单方面对合同所做的较小的变动，即不影响雇员工作量和劳动报酬，也不涉及工作地点变更条款、工作稳定条款、非竞争条款，一般雇员能够接受。如果不接受，辞职不会得到补偿。实质性变更是指企业单方对合同所做的重要变动，如果雇员能够接受，那么新的条款代替旧的条款，劳动合同继续履行。如果雇员拒绝接受，辞职雇员时要付一定的补偿金。为使无固定期限劳动合同变更制度能发挥其应有的功效，笔者建议我国劳动法相关制度可借鉴法国的经验，将合同内容的变更分为实质性变更与非实质性变更，支持企业根据客观情况的变化和自身发展需要，在不损害劳动者依原合同可得预期利益的前提下对无固定期限劳动合同内容进行非实质变更，因此导致合同解除的，不用支付经济补偿金。反之，如果作实质性变更，劳动者拒绝接受的，则需要支付经济补偿金。
参考文献：
[1]黄雪兰：劳功合同明限研究[A].中国劳动法学会，2005年度中国劳动法学研究会年会
[2]暨劳动合同立法理论研讨会论文汇编[C].北京：法律出版社，2005.57-59
[3][法]罗结珍译.法国劳动法典[M].北京：国际文化出版公司，1996,19
[4]郑爱青：法国劳动合同立法的启示[J]，法学杂志，2000，(5)：62
作者简介：贾佳，女，（1986- ），湖南常德人，湘潭大学法学院2008级民商法学专业硕士研究生。