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摘要：随着经济全球化的进一步发展和知识经济的振兴，国际贸易中有关知识产权保护的矛盾和交锋不断涌现，中国的知识产权保护能力虽然在入世后进步明显，但与TRIPS协议相比仍有许多不足之处，漏洞明显，很容易授人以柄，造成被动。今年国际经济形势更加复杂，贸易保护主义抬头趋势明显，本文将TRIPS协议与中国商标权保护立法与执法现状进行了详尽分析和比对，阐述了中国最新的商标权保护体系与TRIPS协议的差异，探讨了以商标保护为代表的中国知识产权保护法律体系的优势和不足以及对贸易的影响，以期未雨绸缪，防范商标贸易保护于未然。
关键词：商标权保护 TRIPS协议 贸易保护主义 制度差异
金融海啸以来，全球经济始终动荡不安，滞涨的阴影挥之不去，以美欧日为首的发达国家始终看不到持续的经济复苏，内需难以提振，失业率居高不下，5月，美国就业形势恶化，当月非农就业人数仅增加5.4万人，远低于预期值16万人。私营部门新增就业人数8.3万人，创2010年6月以来最小增幅。同时，美国其他行业也纷纷出现放缓迹象。从5月至今，道琼斯工业指数下跌超过5%。在这种背景下，以美国为首，发达国家再次提出依靠出口来带动经济复苏的口号，按照历史规律，经济萧条背景下很容易使发达国家再次祭出凯恩斯主义这个法宝，上述口号就是一个明确的信号，据此推断，贸易保护主义抬头的可能性越来越大。
事实似乎也印证了笔者这一推断，据海关统计，1至5月，中国进出口累计贸易顺差229.7亿美元，减少35.1%，贸易规模虽有增长，但却是在去年糟糕的数据基础上的增长，不能与金融危机前相比，而且顺差进一步减少且低于预期，说明我们面临的贸易形势不容乐观。
5月以来，欧债危机愈演愈烈，财经专家分析，投资者甚至已经开始探讨希腊退出欧元区之后，欧元是否会崩溃，5月14日，欧盟宣布对从中国进口的铜版纸同时征收反倾销税和反补贴税，这不仅开创了欧盟对华反补贴的先例，也是欧盟首次对中国同一产品动用双重贸易救济。
在可以预见的未来，贸易保护主义还会以各种面孔卷土重来，其中，看似理由最正当且中国最容易被攻击的保护主义形势之一，就是知识产权保护，因为中国是世贸组织的一员，而入世时中国承诺全面履行TRIPS协议（即《与贸易有关的知识产权协定》）的要求，保护知识产权。中国加入世贸组织已有近十个年头，随着我国对外贸易开放的程度不断深化，与之配套的包括知识产权保护法律在内的法律法规也日趋完善，以至于很多人认为我们已经做到了熟稔国际经济贸易法律，但由于我国的知识产权司法保护能力与世界贸易组织TRIPS协议的要求还相去甚远，因此在遭遇与外国企业的知识产权纠纷时，中国的司法体系是否能经受考验是个疑问。
所谓的知识产权司法保护就是凭借国家的司法力量对知识产权权利进行调节和分配，保障知识产权立法的贯彻和实现，维护知识产权权利人的合法权益，打击破坏侵害知识产权的各种行为，通过司法程序，审查行政行为，达到公平正义的目的。具体途径是通过享有知识产权的权利人或者国家公诉人向人民法院对侵权人提起刑事、民事诉讼以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向人民法院提起行政诉讼，进行对知识产权行政执法的司法审查，以坚持正确的行政处罚或者纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都能够得到切实的保护。
我国已经初步建立了以三大基本知识产权保护法律为核心，相关法律及法规规章为补充的基本满足TRIPS协议最低要求的法律体系，立法方面取得了初步成效，这是司法保护体系的基础。
根据TRIPS协议和各国相关立法通例，知识产权司法保护主要包括以下三方面：民事诉讼保护、刑事诉讼保护和行政诉讼保护。经过近30年的努力，中国已经初步建立起比较完善的知识产权司法保护体系，执法机构基本完备，中国的知识产权司法保护已经能够包括民事、刑事和行政诉讼司法保护三大职能。
然而，目前中国的法律体系和执法程序仍然有和TRIPS协议不相吻合之处，容易成为对方加以攻击的口实，具体表现在：
著作权法中有众所周知的超国民待遇问题、对盗版侵权打击不够问题和知识产权滥用问题，除此之外还有在具体案件执法审判时的不足，比如我国司法审判实践对于同一事实和案件既涉及民事责任又构成犯罪的，采用“先刑后民”原则即先审刑事部分后审民事部分，这不符合著作权案件的现实，首先，著作权侵权是否构成犯罪，先要判断对著作权权属、侵权行为能否成立等民事问题，且这些行为必须达到一定的程度，法官的判断顺序其实是“先民后刑”的，因此现行“先刑后民”原则与法官的判断顺序矛盾，从而对法官提出了较高的要求；其次，著作权侵权行为延续时间较长，收集证据难度很大，而且往往起诉时侵权行为仍在继续，权利人利益被侵害的程度仍在加大，因此要有效地保护受害人，追究侵权人的刑事责任，就需要采取诉前证据保全措施固定证据，而这些措施目前只在民事诉讼法中有规定，在民事诉讼中采取，单纯的刑事诉讼无法做到。这样，先审完刑事案在审民事部分会耽误保全措施的及时实施，最终有可能导致对权利人不能予以及时救济；再如我国最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》的规定，除非侵犯知识产权犯罪严重危害社会秩序和国家利益，否则检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微侵犯知识产权案属于自诉案件。可是我国刑事诉讼法及上述司法解释均未对“严重危害社会秩序和国家利益”的具体标准做出明确规定，并且在审理民事案件（原告自诉）过程中发现被告的侵权行为可能达到犯罪的标准，而原告没有提出刑事自訴的情况下，法院应当在何种条件或情况下将该案件作为刑事案件移送公安机关也没有明确的法律规定，这使法官对一些侵权案件是否移送公安机关难以把握，因此实践中很少有将审理中的著作权民事侵权案件移送公安机关的情况，这在很大程度上架空了对侵权人的刑事处罚，也就在一定程度上减轻了处罚力度，没能实际履行TRIPS协议要求从严处罚盗版侵权等问题的义务。
对于侵犯著作权是否构成犯罪在认定上也比较困难，因为著作权法47条虽然规定了8种侵权行为，但只笼统地规定“明确规定构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而具体规定刑罚的是刑法的217和218条，可是刑法及其司法解释中却只规定了5种侵权行为，另外3种是否适用著作权法的规定则没有说明，司法实践中很难操作，而且刑法中侵犯著作权的犯罪罪名只有两个即217条的侵犯著作权罪、218条的销售侵权复制品罪，显然太少，不足以涵盖纷繁复杂的侵权行为，且刑法中对著作权作品范围的认定比著作权法第3条要狭窄，这就造成了对于刑法没有规定的严重侵权犯罪行为无法定罪量刑，无法满足TRIPS协议的要求。
即使不考虑刑法量刑罪名设置单薄的问题，刑法也还存在著作权保护方面定罪量刑标准过高的问题，体现在第217条侵犯著作权罪的构成要件中不仅要求客观上有侵犯著作权的行为，而且该行为必须达到“违法所得数额较大”或“有其他严重情节”，主观上则要求“以营利为目的”，其随后的司法解释规定“数额较大”是指3万元以上，但具体是指什么数额，其具体量刑时采用的“违法所得额”和“非法经营数额”两个概念是有冲突的。2004年《侵犯知识产权刑事案件的解释》第12条则明确规定：非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、运输、销售侵权产品的价值；而1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，违法所得数额是指获利数额，很明显“非法经营数额”高于“违法所得额”，2004年的司法解释使用非法经营数额的规定解决了侵犯著作权罪的定罪标准的量化问题，但由于刑法中采用的是违法所得数额的计算标准，这样就造成了两种金额标准混存的局面，给法官执行造成了困惑；另外，在对已经被确认构成犯罪的被告进行处罚时，除主刑外，往往有附加刑——罚金，但刑法及其司法解释都没有明确罚金的标准和数额，因此法官的自由裁量权过大，容易造成同罪不同罚的不公平现象。
从法院执行角度来看，问题也很多，主要体现在大部分基层法院没有知识产权庭，不具备审理知识产权纠纷案件的条件，使很多地方有了案子没法审；各地执法标准不一，一件相同的案件在不同地区的法院往往产生不同的判决，典型的如驰名商标认定问题；知识产权案件多且专业化较强，而在此领域专业化水平较高的法官严重不足，于是出现了办案只重数量不重质量的情况，而且由于我国法官按照干部制度要进行岗位流动，往往知识产权庭的法官刚熟悉了业务就被调到了其他庭，而从其他庭新调来的法官又不懂行，近一步降低了判案质量，这种法官少、专业性差的情况还导致法官往往就案办案，顾不上也没有能力和意愿对知识产权案件进行梳理和总结，无法将宝贵的审判经验和共性规律提供给继任者和社会大众分享，这是一个无形的损失。
对于这些司法保护中存在的问题，笔者认为只要理清思路，还是不难得到改观的。首先，对于司法保护执法存在的问题，除了完善立法外，也要根据执行中的尷尬和问题提供相应的解决方法。从执法程序上说，具体有：①著作权可以适当考虑“先民后刑”的特殊处理顺序，先确定著作权权属以及侵权达到什么程度，以采取及时有效的保全措施，防止损失进一步扩大；②在自诉案件中，当侵权达到何种程度法官可以将其移送公安机关，应给与明确的标准；③对于附加刑——罚金，著作权法应规定处罚标准和金额，防止法官自由裁量权过大；④在全国各级法院应设立知识产权庭，由专业法官进行审理，取消知识产权庭法官的轮岗制度，同时加大人才培养力度，解决案子多法官少的局面；⑤要求法官定期总结交流庭审经验，为我国知识产权保护积累判例财富。⑥在具体执行上，可以考虑加大力度发展知识产权纠纷的仲裁裁定，因为仲裁时间短、手续简单、专业性强，一方面解决了大量知识产权纠纷不能及时审理的问题，另一方面解放了法院，法院专门去审理纠纷严重，双方无法达成任何统一的知识产权保护案件等。
参考文献：
[1]Amy Jocelyn Glass and Xiaodong Wu，Intellectual property rights and quality improvement.Journal of Development Economics，2007，82:393-415.
[2]吴秀贞，全毅，我国对外贸易中的知识产权摩擦及对策[J]，世界经济研究，2006，（2）.
[3]Piekering，J.Fand Mattews，D.Managing Pateats for Competitive Advantage Journal of General Management，2003:25P.
作者简介：
邢弢，天津滨海职业学院教师、讲师，多年从事国际经济与贸易和国际物流教学与研究工作。
关键词：商标权保护 TRIPS协议 贸易保护主义 制度差异
金融海啸以来，全球经济始终动荡不安，滞涨的阴影挥之不去，以美欧日为首的发达国家始终看不到持续的经济复苏，内需难以提振，失业率居高不下，5月，美国就业形势恶化，当月非农就业人数仅增加5.4万人，远低于预期值16万人。私营部门新增就业人数8.3万人，创2010年6月以来最小增幅。同时，美国其他行业也纷纷出现放缓迹象。从5月至今，道琼斯工业指数下跌超过5%。在这种背景下，以美国为首，发达国家再次提出依靠出口来带动经济复苏的口号，按照历史规律，经济萧条背景下很容易使发达国家再次祭出凯恩斯主义这个法宝，上述口号就是一个明确的信号，据此推断，贸易保护主义抬头的可能性越来越大。
事实似乎也印证了笔者这一推断，据海关统计，1至5月，中国进出口累计贸易顺差229.7亿美元，减少35.1%，贸易规模虽有增长，但却是在去年糟糕的数据基础上的增长，不能与金融危机前相比，而且顺差进一步减少且低于预期，说明我们面临的贸易形势不容乐观。
5月以来，欧债危机愈演愈烈，财经专家分析，投资者甚至已经开始探讨希腊退出欧元区之后，欧元是否会崩溃，5月14日，欧盟宣布对从中国进口的铜版纸同时征收反倾销税和反补贴税，这不仅开创了欧盟对华反补贴的先例，也是欧盟首次对中国同一产品动用双重贸易救济。
在可以预见的未来，贸易保护主义还会以各种面孔卷土重来，其中，看似理由最正当且中国最容易被攻击的保护主义形势之一，就是知识产权保护，因为中国是世贸组织的一员，而入世时中国承诺全面履行TRIPS协议（即《与贸易有关的知识产权协定》）的要求，保护知识产权。中国加入世贸组织已有近十个年头，随着我国对外贸易开放的程度不断深化，与之配套的包括知识产权保护法律在内的法律法规也日趋完善，以至于很多人认为我们已经做到了熟稔国际经济贸易法律，但由于我国的知识产权司法保护能力与世界贸易组织TRIPS协议的要求还相去甚远，因此在遭遇与外国企业的知识产权纠纷时，中国的司法体系是否能经受考验是个疑问。
所谓的知识产权司法保护就是凭借国家的司法力量对知识产权权利进行调节和分配，保障知识产权立法的贯彻和实现，维护知识产权权利人的合法权益，打击破坏侵害知识产权的各种行为，通过司法程序，审查行政行为，达到公平正义的目的。具体途径是通过享有知识产权的权利人或者国家公诉人向人民法院对侵权人提起刑事、民事诉讼以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向人民法院提起行政诉讼，进行对知识产权行政执法的司法审查，以坚持正确的行政处罚或者纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都能够得到切实的保护。
我国已经初步建立了以三大基本知识产权保护法律为核心，相关法律及法规规章为补充的基本满足TRIPS协议最低要求的法律体系，立法方面取得了初步成效，这是司法保护体系的基础。
根据TRIPS协议和各国相关立法通例，知识产权司法保护主要包括以下三方面：民事诉讼保护、刑事诉讼保护和行政诉讼保护。经过近30年的努力，中国已经初步建立起比较完善的知识产权司法保护体系，执法机构基本完备，中国的知识产权司法保护已经能够包括民事、刑事和行政诉讼司法保护三大职能。
然而，目前中国的法律体系和执法程序仍然有和TRIPS协议不相吻合之处，容易成为对方加以攻击的口实，具体表现在：
著作权法中有众所周知的超国民待遇问题、对盗版侵权打击不够问题和知识产权滥用问题，除此之外还有在具体案件执法审判时的不足，比如我国司法审判实践对于同一事实和案件既涉及民事责任又构成犯罪的，采用“先刑后民”原则即先审刑事部分后审民事部分，这不符合著作权案件的现实，首先，著作权侵权是否构成犯罪，先要判断对著作权权属、侵权行为能否成立等民事问题，且这些行为必须达到一定的程度，法官的判断顺序其实是“先民后刑”的，因此现行“先刑后民”原则与法官的判断顺序矛盾，从而对法官提出了较高的要求；其次，著作权侵权行为延续时间较长，收集证据难度很大，而且往往起诉时侵权行为仍在继续，权利人利益被侵害的程度仍在加大，因此要有效地保护受害人，追究侵权人的刑事责任，就需要采取诉前证据保全措施固定证据，而这些措施目前只在民事诉讼法中有规定，在民事诉讼中采取，单纯的刑事诉讼无法做到。这样，先审完刑事案在审民事部分会耽误保全措施的及时实施，最终有可能导致对权利人不能予以及时救济；再如我国最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》的规定，除非侵犯知识产权犯罪严重危害社会秩序和国家利益，否则检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微侵犯知识产权案属于自诉案件。可是我国刑事诉讼法及上述司法解释均未对“严重危害社会秩序和国家利益”的具体标准做出明确规定，并且在审理民事案件（原告自诉）过程中发现被告的侵权行为可能达到犯罪的标准，而原告没有提出刑事自訴的情况下，法院应当在何种条件或情况下将该案件作为刑事案件移送公安机关也没有明确的法律规定，这使法官对一些侵权案件是否移送公安机关难以把握，因此实践中很少有将审理中的著作权民事侵权案件移送公安机关的情况，这在很大程度上架空了对侵权人的刑事处罚，也就在一定程度上减轻了处罚力度，没能实际履行TRIPS协议要求从严处罚盗版侵权等问题的义务。
对于侵犯著作权是否构成犯罪在认定上也比较困难，因为著作权法47条虽然规定了8种侵权行为，但只笼统地规定“明确规定构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而具体规定刑罚的是刑法的217和218条，可是刑法及其司法解释中却只规定了5种侵权行为，另外3种是否适用著作权法的规定则没有说明，司法实践中很难操作，而且刑法中侵犯著作权的犯罪罪名只有两个即217条的侵犯著作权罪、218条的销售侵权复制品罪，显然太少，不足以涵盖纷繁复杂的侵权行为，且刑法中对著作权作品范围的认定比著作权法第3条要狭窄，这就造成了对于刑法没有规定的严重侵权犯罪行为无法定罪量刑，无法满足TRIPS协议的要求。
即使不考虑刑法量刑罪名设置单薄的问题，刑法也还存在著作权保护方面定罪量刑标准过高的问题，体现在第217条侵犯著作权罪的构成要件中不仅要求客观上有侵犯著作权的行为，而且该行为必须达到“违法所得数额较大”或“有其他严重情节”，主观上则要求“以营利为目的”，其随后的司法解释规定“数额较大”是指3万元以上，但具体是指什么数额，其具体量刑时采用的“违法所得额”和“非法经营数额”两个概念是有冲突的。2004年《侵犯知识产权刑事案件的解释》第12条则明确规定：非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、运输、销售侵权产品的价值；而1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，违法所得数额是指获利数额，很明显“非法经营数额”高于“违法所得额”，2004年的司法解释使用非法经营数额的规定解决了侵犯著作权罪的定罪标准的量化问题，但由于刑法中采用的是违法所得数额的计算标准，这样就造成了两种金额标准混存的局面，给法官执行造成了困惑；另外，在对已经被确认构成犯罪的被告进行处罚时，除主刑外，往往有附加刑——罚金，但刑法及其司法解释都没有明确罚金的标准和数额，因此法官的自由裁量权过大，容易造成同罪不同罚的不公平现象。
从法院执行角度来看，问题也很多，主要体现在大部分基层法院没有知识产权庭，不具备审理知识产权纠纷案件的条件，使很多地方有了案子没法审；各地执法标准不一，一件相同的案件在不同地区的法院往往产生不同的判决，典型的如驰名商标认定问题；知识产权案件多且专业化较强，而在此领域专业化水平较高的法官严重不足，于是出现了办案只重数量不重质量的情况，而且由于我国法官按照干部制度要进行岗位流动，往往知识产权庭的法官刚熟悉了业务就被调到了其他庭，而从其他庭新调来的法官又不懂行，近一步降低了判案质量，这种法官少、专业性差的情况还导致法官往往就案办案，顾不上也没有能力和意愿对知识产权案件进行梳理和总结，无法将宝贵的审判经验和共性规律提供给继任者和社会大众分享，这是一个无形的损失。
对于这些司法保护中存在的问题，笔者认为只要理清思路，还是不难得到改观的。首先，对于司法保护执法存在的问题，除了完善立法外，也要根据执行中的尷尬和问题提供相应的解决方法。从执法程序上说，具体有：①著作权可以适当考虑“先民后刑”的特殊处理顺序，先确定著作权权属以及侵权达到什么程度，以采取及时有效的保全措施，防止损失进一步扩大；②在自诉案件中，当侵权达到何种程度法官可以将其移送公安机关，应给与明确的标准；③对于附加刑——罚金，著作权法应规定处罚标准和金额，防止法官自由裁量权过大；④在全国各级法院应设立知识产权庭，由专业法官进行审理，取消知识产权庭法官的轮岗制度，同时加大人才培养力度，解决案子多法官少的局面；⑤要求法官定期总结交流庭审经验，为我国知识产权保护积累判例财富。⑥在具体执行上，可以考虑加大力度发展知识产权纠纷的仲裁裁定，因为仲裁时间短、手续简单、专业性强，一方面解决了大量知识产权纠纷不能及时审理的问题，另一方面解放了法院，法院专门去审理纠纷严重，双方无法达成任何统一的知识产权保护案件等。
参考文献：
[1]Amy Jocelyn Glass and Xiaodong Wu，Intellectual property rights and quality improvement.Journal of Development Economics，2007，82:393-415.
[2]吴秀贞，全毅，我国对外贸易中的知识产权摩擦及对策[J]，世界经济研究，2006，（2）.
[3]Piekering，J.Fand Mattews，D.Managing Pateats for Competitive Advantage Journal of General Management，2003:25P.
作者简介：
邢弢，天津滨海职业学院教师、讲师，多年从事国际经济与贸易和国际物流教学与研究工作。