[摘要]根据目前我国法学界的一般认识，所谓专利间接侵权，指的是未直接侵犯专利权人的权利，却又对专利权人的利益造成了损害的行为。伴随着科技进步，专利间接侵权行为愈演愈烈，侵权手段也日趋复杂、隐蔽，国外许多国家已经就此专门立法。而相对地，我国专利相关法律法规至今没有对其做出明确规定，由此导致各级法院在处理此类间接侵权案件时，没有可直接适用的法律依据。目前的普遍做法是，以侵权中的“共同侵权”理论来进行判定。如此一来，一方面使得法官在经办这类案件时面临法律适用方面的困惑，从而易出现判决不一致的可能性，影响了司法的权威性和一致性；另一方面，专利权人会由于其合法权益未受到有力保护，而出现消极、甚至抵触情绪，影响了再次发明创造的积极性，从长远来看，这有可能会成为阻碍我国科技进步的一个不可忽视的因素。综上，笔者认为，为充分地保护专利权人的合法利益、适应社会经济生活的客观需求，我国应对专利间接侵权做出明确规定，而不宜简单套用共同侵权理论规定。
　　[关键词]间接侵权；直接侵权；共同侵权；立法
　　[中图分类号]D9234[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2013）28-0046-02
　　我国现行的《专利法》明确规定了对专利直接侵权行为的法律制裁，但令笔者感到遗憾的是，这部法律并未对专利间接侵权行为有明确的规定。我们仅能在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、最高院司法解释等有相关条文规定中，解读到部分涉及专利共同侵权行为的规定。但专利共同侵权行为不能等同于专利间接侵权行为，在司法实践中，也不能简单地以共同侵权来判定专利间接侵权。因此可以说，这一部分，在我国立法层面尚属空白。但相对应的现状是，在我国司法实践中，专利间接侵权案件纠纷已经以很快的速度不断涌现，但是各级法院在办理此类案件时，往往由于缺少直接有效成文的法律依据，所作出的判决大多数还是以共同侵权理论来处理；同时，各地法院在此类案件的审理上，适用法律较为随意，缺乏统一性。基于以上原因，一些案件最终无法制裁间接侵权人，并且间接侵权人和直接侵权人之间责任分担有失公平，从而无法真正有效地保护专利权人的利益，也就无法体现出我国《专利法》及相关法律法规的立法本意。这类情况在我国这样的社会主义法制国家中出现实为遗憾。
　　笔者认为，专利间接侵权具有其特殊性，不能笼统的用共同侵权理论来进行定义，应将其单独立法，从而体现我国对保护知识产权领域尤其是专利领域的日益重视，让专利权人利益的保护有法可依，有法必依，将社会主义法制精神真正的落到实处。
　　1专利间接侵权的起源和概念
　　专利间接侵权制度起源于美国判例法。由于美国一直以来的科技强国地位，拥有各个领域的许多专利技术，而其他国家和地区基于与其进行经济贸易往来等情况，逐渐将美国当时不太成熟的该项制度引入到本国或本地区，并不同程度地在专利法等相关法律法规中体现，逐渐进行推广，旨在更加全面地保护专利权人的利益。近年来，由于各国科技发展程度均大大提高，包括我国，全民对知识产权的渴望、对专利申请的意识越来越强烈，于是发明专利大量涌现，对专利保护的需求也日益强烈。已经有越来越多的人重视专利侵权包括专利间接侵权的问题。
　　对于“专利间接侵权”的概念，我国法学界一直存在较大分歧：有人认为专利间接侵权的行为人“本身并不构成侵权”，但一旦论及法律后果和法律制裁时，与直接侵权行为等同；有人将各种教唆、帮助他人直接侵犯专利权的行为归结为专利间接侵权[1]；也有一种观点认为“间接侵权是指未经专利权人的同意，以间接的方式实施其发明的行为，即行为人的行为并不构成专利侵权，但是却鼓动、怂恿、教唆别人实施专利侵权行为”[2]。
　　综合了各家之言，笔者作了如下概括：所谓专利间接侵权，是指行为人的行为本身并不直接构成对他人专利权的侵犯，但却故意诱导、怂恿、教唆他人实施他人专利。在客观上，行为人的行为为他人直接侵权行为的发生提供了必要条件。
　　2专利间接侵权与共同侵权之比较
　　对于专利间接侵权责任追究，在我国司法实践中往往按共同侵权来对待，这一点从相关法条和规定中可以解读到：二人以上共同侵害他人专利的，应当承担连带责任[3]；教唆、帮助他人实施专利侵权行为的人，为共同侵权人，也应当承担民事责任[4]。
　　也就是说，从某种意义上来讲，我国现行法律将专利间接侵权与共同侵权划上了等号。虽然两者有许多相似甚至相同之处，但是区别还是明显的，笔者认为主要区别在于：
　　第一，主观状态不同。共同侵权行为的主观状态中，故意与过失都存在，包括共同故意以及共同过失；在专利间接侵权中，直接侵权人与间接侵权人存在不同的主观状态，无过错与过错并存。
　　第二，行为以及损害结果的共同性不同。在共同侵权中，行为人的行为以及损害都具有共同性；与之有区别的是，在专利间接侵权中，直接侵权人和间接侵权人的主观状态并不一定相同，这也就导致了直接侵权行为与间接侵权行为的损害结果也并不一定相同。
　　3专利间接侵权的立法构建
　　从我国目前的司法实践来看，只有在直接侵权实际存在并且行为人必须与直接侵权人构成共同侵权的情况下，才追究行为人的侵权责任，这样不但使得很多案件根本无法制裁间接侵权人，而且在判定侵权的案件中了造成了间接侵权人和直接侵权人之间责任分担的不公平，未能彰显司法的公平性，也根本无法有效的保护专利权人的利益，同时也有违专利制度的价值。
　　从法理上讲，行为成立是行为人承担责任的前提。基于这一前提，比照侵权行为法的相关理论，以间接侵权的一般构成要件（即专利法律后果发生的必要前提条件）为着眼点，笔者拟与大家分享一下对专利间接侵权立法构建的粗浅想法：
　　第一，间接侵权行为须为“实际发生”。
　　专利间接侵权行为必须实际发生。根据对《专利法》第十一条的释义，我们了解到，直接侵权行为包括了制造、销售、许诺销售、使用、进口等几种行为。而谈及“间接侵权”现象，笔者认为其摷浣訑这一特质不容忽略：上述直接侵权行为中的所罗列出的系列行为，在专利间接侵权行为中并非都直接包括。换言之，上述行为在专利间接侵权行为中，并非都实际存在。“专利间接侵权行为”既为摷浣有形獢，就不包括制造和使用行为，仅包括了销售、进口等行为。而销售、进口的这些物品，又非得到专利权保护的物品。 　　第二，间接侵权行为人须存在主观故意的心态。
　　在我国，间接行为人存在主观故意的心理状态是目前学术界大多数学者认可的观点。再来看看国外的情况：在美国、德国等欧美发达国家的专利立法原则中，间接侵权行为并不适用严格责任原则。也就是说，其主观上首先必须存在撁髦獢或撓匀恢罃的情况，同时又做出了间接侵权的行为，才会承担相应责任，反之，则不承担责任。这一观点笔者表示认同。笔者认为，如果其行为存在过失成分，却要像直接侵权行为一般被追究法律责任，这对行为人本身毫无疑问是一种不公；从另一个层面而言，也让社会公众承担了不必要的、额外的注意义务。这与本是彰显公平正义、给公众带来安定情绪的立法出发点极不相符。因此，笔者主张：“主观故意”的心态应作为我国认定间接专利侵权行为的构成要件之一。
　　第三，直接侵权行为与间接侵权行为之间必须存在因果联系。
　　目前在我国法学界，间接侵权的成立与直接侵权之间是否存在因果关系，是个有着较大争议的问题，其中的主流学说包括“从属说”和“独立说”。“独立说”肯定了间接侵权行为的独立性，间接侵权行为可以独立于直接侵权行为之外而单独成立，不需要直接侵权行为的发生作为其必要前提。恰恰相反，摯邮羲禂的理论认为，直接侵权行为的发生和存在是间接侵权行为存在的前提，换言之，在专利侵权中，必须先发生直接侵权行为，才有间接侵权行为存在一说。笔者支持后一种理论。我们从前文对“专利间接侵权”归纳出的概念中可以看到，间接侵权的行为人为直接侵权行为制造一些条件，主观上意在促成侵权行为的实际发生。其“制造条件”的目的本是促成直接侵权行为的发生。若没有直接侵权行为的存在，这里的“制造条件”一说就失去了实际意义。故笔者认为，“从属说”理论更符合我国专利间接侵权的定义，在司法实践中也更具实践价值。
　　4结论
　　随着我国科技强国地位的日益巩固，知识产权领域问题的不断涌现，笔者希望以此文强调其立法的必要性，唤起法律界对专利间接侵权问题高度的重视。
　　参考文献：
　　[1]尹新天专利权的保护[M].2版，北京：知识产权出版社，2005.
　　[2]田力普关于专利保护与专利侵权中若干基本问题的研究[J].专利法研究，1995：69-92.
　　[3]《中华人民共和国民法通则》第130条.
　　[4]《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第148条