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【摘要】占有在财产罪的认定中具有重要意义。刑法上的占有来源于民法上的占有，但二者存在一定差异。但刑法上的占有与民法上的占有一样，必须同时具有占有意思和占有事实。占有意思包括明确的占有意思和潜在的占有意思，占有事实包括身体控制、空间控制和时间控制，以及根据社会的一般观念认定行为人存在占有事实等情形。对占有意思和占有事实正确把握和认定便于我们认定一些在理论和实践中具有较大争议的财产犯罪的罪与非罪和犯罪性质的认定，对司法实践部门解决疑难的财产犯罪案件具有一定的指导作用。
【关键词】财产犯罪；占有意思；占有事实；金融财产
一、财产犯罪中的占有
占有理论主要来自于民法的理论。民法理论通说认为占有是一种对物事实的控制状态，包括占有意思和借助于自然或者法律与物发生某种接触并形成实际控制两方面内容。①按照民法的这一理论，占有即等同于财产控制。在占有意思但无事实上的控制以及没有占有意思但事实上控制财产的情形下均不能成立民法上的占有。刑法上的占有来自于民法，但刑法上的占有与民法上的占有并非等同。民法上的占有包括规范、观念上的占有，而刑法上的占有必须是事实上的占有，行为人对物必须达到实际控制、支配的程度。②从这个角度看，民法上的占有强调法律的规范性，只要合乎法律的规定，不论事实上是否控制，均可成立占有。而刑法上的占有强调事实上的控制、支配，对侵害财产占有的犯罪来说，必须排除他人对财物的控制和支配而将财物事实上置于自己的控制和支配状态下。从概念上看，刑法上的占有比民法上的占有更为现实。③但就占有能否成立的场合，刑法上的占有与民法上的占有一样，必须同时具有占有意思和占有事实两个条件始能构成。故在刑法上，仅有占有事实，没有占有意思的场合，不能成立占有，因为刑法对人行为的评价不能脱离行为人的主观意思。反之，在仅有占有意思，没有事实控制的场合，也不能成立占有，刑法上的占有必须要求对物的控制和支配必须具备一定的外观，为外人所认识。
二、刑法上占有意思的认定
所谓占有意思，即事实上控制、支配财物的意思，是指行为人意识到自己正在控制、支配某物。如果行为人对自己占有的某物毫无意识，或者意识到或者应当意识到是在为他人占有某物，则不具有占有意思。如无意识地占有物、占有辅助人的占有都不构成占有。④占有意思不限于对特定财物的具体、明确的支配意思，只要对自己支配场所内的财物有概括、抽象的支配意思就够了。⑤
关于是否具有占有意思，可以从两个方面进行认定：
一是如果行为人明确表示其对特定财物的占有意思，此种情形应当认定行为人对财物具有占有意思。
二是在行为人没有通过口头或书面的方式向外宣称其对财物具有占有意思的情形下，我们应当根据行为人的行为或者根据一定的客观事实状态、社会一般观念，能够推定行为人具有占有意思的，应当认定行为人对财物具有占有意思。如行为人对某物采取一定的防盗措施或者行为人暂时将某物放置于某处，根据行为人对财物采取防盗措施的行为以及根据一般的社会观念均应认定行为人对特定财物具有占有意思。
三、刑法上占有事实的认定
占有事实是指行为人对财物事实上具有的控制、支配，其不仅包括物理支配范围内的控制、支配，而且包括社会观念上可以推知的控制、支配状态。在财物与行为人有事实接触的情况下，占有事实容易认定，如身体控制。但在实际生活中，物与行为人常具有一定的时空距离。在行为人可以支配的时间和空间范围内，行为人对置于该时空范围内的物具有支配控制力。但占有的空间和时间范围如何认定，在不同个案中表现各异。此时，占有须依据社会一般观念并结合外部可以认识的空间关系、时间关系和法律关系，根据个案不同情况予以认定。⑥在行为人与财物具有一定空间范围内，占有的成立主要涉及“场所控制”和“目击控制”。
场所控制主要包括三种情形，一是在一般情况下，处于绝对控制空间范围内以及行为人对外以某种方式排斥他人占有的空间范围内均成立对物的事实占有，前者如自己的住宅，后者如落锁的固定邮箱。二是在相对控制空间范围内，如工作场所，此种范围的公共性质较弱，主要为熟知的相关工作人员出入，基于工作人员之间的相互信任，行为人对处于相对控制空间范围内的财物具有较强的控制、支配能力。三是在较弱控制空间范围内，如火车站、公交车等。在较弱控制空间范围内，由于人员流动性较大，对于失去时间较长的财物应否定行为人对财物的占有。
目击控制指在自己目击的范围内，属于自己占有的财物虽与自己的身体存在一定的距离，但尚未脱离自己的视线范围，此时仍应当认定行为人对财物存在占有。如乘火车时放置在火车行李架上的财物。但目击控制并非“直视”控制，根据社会的一般观念，财物只要在行为人目击范围内即可，即使行为人没有目击财物或者暂时的处于目击障碍物之后，均不影响占有事实成立。如他人暂时借用并到室外拨打的自己的手机。
时间控制主要以财物脱离控制的时间的长短及规律性进行认定。如行为人对财物控制脱离的时间较短，则应肯定行为人事实占有，时间较长，则否定占有事实。对于一些能够自由活动的动物类，如家禽，其的通常的时间内返回行为人的控制区域，则在该通常的时间内行为人存在控制。另外，依据社会一般观念，即使财物放在与行为人存在一定距离的地方并且脱离控制的时间较长，仍应认定行为人存在占有。如行为人放置于电影院外的自行车，即使未加锁，在行为人看电影的期间内也应认定行为人对自行车的占有。
四、占有意思与占有事实的互补对成立占有的影响
占有意思由于外在的表现形式多样，不同表现形式的占有意思有强弱之别。同样，占有事实所呈现的行为人对财物的控制程度有强有弱。一般情况下，行为人对财物的控制程度较强，则对行为人占有意思表现程度要求就较弱。如他人遗失在私宅内的物品，即使私宅的使用人对该遗失物品没有认识，但仍可成立私宅使用人对他人遗失私宅内的财物具有占有意思。反之，如果行为人对财物的控制程度较弱，此时如行为人要形成对该物的占有，则需要行为人对占有该物明确表达或者通过行为或其它方式表达占有意思。如公共活动空间内的物品。公共活动空间公民可以自由出入，行为人对该空间内的财物的控制、支配能力被弱化，如果行为人要成立占有，需要行为人对财物形成较为明确、具体的占有意思。 五、占有的认定与财产犯罪
财产犯罪分为财产毁损罪和财产取得罪，对于毁损罪一般较容易认定，而对于财产取得罪，由于理论和实践中对财物占有主体经常发生争议，从而产生罪与非罪以及此罪与彼罪的争议。
财产取得罪可分为占有转移罪与占有不转移罪，前者主要是盗窃、诈骗、职务侵占等，后者主要是侵占罪。通过对占有意思和占有事实的分析，只有同时具备这两种情形才形成占有，转移这种占有的行为才成立取得罪，在具备这两种情形下并拒绝返还的情形下才构成侵占罪。为此，占有意思与占有事实成为我们认定占有存在与否的标准。下面，我们可以通过判断占有意思和占有事实的有无，来界定理论和实践中常引起争论的几种财产犯罪的性质。
（一）包装物的占有
对于包装物，由于委托人将财物放置于特定的容器内，并密封或落锁，里面所装财物是属于委托人占有还是属于受托人占有抑或有委托人与受托人共同占有，理论上颇具争议。主要有三种观点：一是委托人占有说。该说认为财物由委托人密封或落锁，受托人不能拆封或开锁，尽管受托人实际保管，但受托人不能处分，受托人对财物没有支配权，不成立占有，财物实际仍有委托人占有。受托人取得包装物整体或抽取内容物，构成盗窃罪。二是受托人占有说。该说认为受托人现实的保管财物，财物整体已与委托人分离，受托人对财物构成占有。此时，受托人取得包装物整体或者抽取内容物，构成侵占罪。三是区别说。该说认为被包装物整体由受托人现实支配，由受托人占有，但其内容物由于委托人加以密封或落锁，受托者不能拆封或开锁，受托者只是委托者支配内容物的工具，委托人对内容物人保留占有。受托人侵占整个包装物的，构成侵占罪，抽取其中的物品的，构成盗窃罪。⑦我认为，关于包装物不论是整体还是内容物究竟是归委托人占有还是归受托人占有，关键是看委托人或受托人对包装物的整体及其内容物是否同时具有占有意思和占有事实，一方同时具备这两个条件的，该方对包装物形成占有，如果双方均具备这两个条件的，则构成共同占有。我认为，包装物应由受托人占有而非委托人占有，受托人侵占包装物整体或者内容物的，构成侵占罪。
其一，对于包装物，委托人一般不具有占有意思。首先，对于包装物委托人基于由受托人保管的意图，一般不会向受托人表达占有意思。其次，委托人密封或落锁的行为其意图多种多样，可能是出于货物接收方的要求，或者是防止财物在受托人保管过程中遗失、损坏，又或者是防止内容物暴露后遭他人觊觎而被盗，凡此种种，不一而足。因此，在不考虑委托人是否具有占有意思或者主观推定行为人具有占有意思，其结论难具说服力。而受托人作为包装物事实的保管者，根据占有意思与占有事实的互补性理论，其较强的控制力足以表明其对包装物（包括包装物整体和内容物）具有占有意思，而且这种占有意思在第三方对财物主张权利时表现的更为明显。
其二，委托人对包装物不存在事实占有。事实占有的表现不在于有密封或落锁的行为，而在于委托人对财物的控制力和处分的及时性。包装物在受托人保管期间，委托人不论是对包装物的整体还是内容物，其控制能力和处分的及时性均被消解，除非受托人的配合，委托人在委托期间难以实现对包装物的控制，委托人对包装物整体和内容物均不存在占有事实。而受托人的配合行为以及受托人的保管责任，均表明受托人对包装物具有占有事实。
（二）对等关系人之间的占有
对等关系人之间的占有是指数个平等的人共同占有某一财物，这些人在财物占有上处于对等关系。我国刑法理论通说认为，对于共有财物的使用、处分，应经全体共有人同意，未经共有人同意擅自出售的，构成盗窃行为。⑧另有学者认为，在对等共同持有支配关系中，支配管领地位相同的各个共同行为人之间，彼此不告而取的行为，只能成立侵占罪而不成立盗窃罪。⑨还有学者认为共同行为人一方擅自出卖行为存在盗窃罪和侵占罪的法条竞合，由于盗窃罪属于重罪，应按盗窃罪定罪量刑。⑩
我认为，一方擅自出售共同占有物的行为从占有意思和占有事实角度分析应构成盗窃罪。对于共同占有物，各方均具有共同占有的意思，缺乏共同占有意思，不能成立共同占有。另外，对于共同占有物，各方均具有占有的事实，这种占有事实可表现为“场所控制”，也可表现为“目击控制”，或者根据社会的一般观念，在一定时间范围内或者空间范围内成立占有事实。如果共有人一方经对方同意将共同占有财物带至自己的私人住所，尽管此时可能成立共同所有，但不能成立共同占有。在共同行为人均具有占有意思和占有事实的情形下，一方擅自处分的行为构成盗窃行为，盗窃数额可按另一共有人共同占有物直接损失数额认定。如装有财物的仓库同时使用两把钥匙才能打开，两把钥匙分别由甲乙二人持有，此时甲乙对仓库财物构成共同占有，某日甲趁乙不在用自己的钥匙打开一把锁，用锤子砸开另一把锁并取走仓库财物，其行为应构成盗窃而非侵占。11
（三）具有上下、主从关系的占有
雇主与雇工、店主与店员等具有上下主从关系人，在共同管理财物时，财物占有应如何认定？有学者认为，一般情况下财物的占有属于上位者雇主，下位者虽事实上握有或支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。下位者基于非法占有财物目的取走财物的，成立盗窃罪。但如果下位者被上位者授予一定程度的处分权限，此时应承认下位者的占有，下位者任意处分财物的，构成其它犯罪而非盗窃罪。12另有学者认为，下位者作为财物的共同管理者当然也是财物的占有者，其拿走自己所占有的财物的行为不是夺取占有，不符合盗窃罪构成。13
我同意第一种观点。上下位者共同管理财物时，如果下位者实际处于上位者之指挥监督之下，不论是上位者对财物专属占有还是上位者与下位者对财物共同占有，从占有意思和占有事实两方面分析，下位者拿取财物的行为均构成盗窃罪。但如上位者将财物委托下位者处分时，此时上位者是让下位者占有，其自身已不具有占有意思，而下位者接受委托即具有占有意思，并且在事实控制财物形成占有事实的情况下，其拿取财物的行为构成侵占罪。 （四）金融财产占有的认定
对于金融财产，存在着两种控制，一种是银行对财产本体实物（如现钞、黄金等）的控制，另一种是金融票证控制，即客户即权利人对由银行出具的确认自己权利的记账和凭证的控制。14关于金融财产归谁占有，在我国鲜有讨论。在国外学术界，如日本，关于金融财产占有的讨论主要涉及银行存款的占有，一种观点认为银行存款属于存款名义人占有。15在错误转账的场合，基于行为人对自己账户错误转入的资金形成占有，行为人随后取出的行为构成侵占。16另一种观点认为存款归银行占有。尽管存款名义人履行一定的手续即可将存款取出，但履行手续并不能自动地让人将存款从银行取出，而是必须经过银行的确认程序，存款事实上、法律上的支配效力在银行。17
结合日本学者的观点，我认为，金融财产应当属于金融凭证的控制人占有。基于银行的信用，金融凭证控制人在履行必要手续的情形下即可取得金融凭证所载财物，此种情形类似行为人将财物放置于保险柜中，只要行为人持有密码或开启装置即可取得保险柜中的财物，此时，保险柜中的财物属于行为人占有。而且，也只有承认金融财物由金融凭证持有人占有，才能对捡持金融凭证取款情形下被害人是金融凭证持有人而非银行作出合理的解释。
关于金融财产犯罪状态的认定，我们同样可以从占有意思和占有事实两方面进行分析。由于此类行为权利人一般均具有占有意思，下面主要从占有事实是否成立的角度进行分析：
1.不记名、不挂失的金融凭证所载财物占有的认定。金融凭证所载财物为金融凭证所有人或保管人占有，如果侵害人盗窃金融凭证的，此时，由于所有人或保管无法通过挂失等手段进行财物控制，所有人或保管人即丧失占有事实，不论所有人或保管是否具有占有意思，所有人或保管人均不再占有，此时侵害人形成占有，构成盗窃既遂。
2.对于记名、可挂失的金融凭证所载财物的占有的认定。对于记名、可挂失的金融凭证，如果行为人想获取金融凭证所载财物，必须持有相关证件或者持有密码，并且在金融凭证未挂失的情形才能实现。此时，对盗窃记名、可挂失的金融凭证所载财物的认定，应区分不同的情况。一种是窃取人尽管取得金融凭证，但窃取人没有相关证件或不知晓密码，此时窃取人无法实现对所载财物的控制，而权利人在金融凭证失去后，通过挂失等手段重新获取金融凭证或取得财物，权利人并未对金融凭证所载财物失去控制，权利人占有未被侵夺，行为人窃取金融凭证的行为不构成盗窃既遂，但可能成立未遂。另一种情况是窃取人取得金融凭证的同时取得银行验证所需证件或密码，此时，窃取人可随时将财物取出，其占有金融凭证的行为即视为取得对凭证所载财物的占有，窃取人具有占有事实。但同时，权利人虽失去金融凭证，但仍可享有挂失、冻结等相关救济手段，只要权利人行使相关权利即可重新取得新的金融凭证或取得财物，此时，权利人对金融凭证所载财物并未丧失占有事实。在权利人和侵夺人均可控制金融凭证所载财物的情形下，权利人和侵夺人取得共同占有事实，此时侵夺人到银行兑现金融凭证所载财物的，构成盗窃罪既遂，没有兑现的，构成未遂。当然，如果权利人到银行办理挂失、冻结等手续，金融凭证所载财物又回复至权利人完全占有状态，此时，侵夺人侵夺金融凭证的行为构成未遂。正如有学者所言，盗窃不记名、不挂失票证的属既遂，盗窃记名票证的，判断既遂应结合票证和兑现情况。18
注 释：
①王利民.物权法研究（修正版）下卷[M].北京：中国人民大学出版社，2007：701.
②黎宏.论财产犯中的占有[J].中国法学，2009（1）.
③刘明祥.财产罪比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001：40.
④沈志民.论刑法上的占有及其认定[J].当代法学，2010（3）.
⑤张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007：588.
⑥谢在全.民法物权论（下）[M].北京：中国政法大学出版社，1999：929-930.
⑦刘明祥.论刑法中的占有[J].法商研究，2000（3）.
⑧高铭暄，王作富主编.新中国刑法的理论与实践[M].石家庄：河北人民出版社，1988：584.
⑨林山田.刑法特论（上册）[M].北京：三民书局，1978：212.
⑩黎宏.论财产犯中的占有[J].中国法学，2009（1）.
11周光权，李志强.刑法上的财产占有概念[J].法律科学（西北政法学院学报），2003（2）
12张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007：725-726.
13刘明祥.侵犯财产罪比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001：48.
14阮齐林.金融财产控制的特点与侵犯财产罪的认定[J].法学，2001（8）.
15[日]大谷实.刑法讲义各论[M].二版.黎宏译.北京：中国人民大学出版社，2008：271.
16东京地方法院1972年10月19日<研修>第337号，第69页.
17[日]大谷实.刑法讲义各论[M].二版.黎宏译.北京：中国人民大学出版社，2008：271.
18王仁礼.盗窃罪的定罪与量刑[M].北京：人民法院出版社，1999：170-171.
【关键词】财产犯罪；占有意思；占有事实；金融财产
一、财产犯罪中的占有
占有理论主要来自于民法的理论。民法理论通说认为占有是一种对物事实的控制状态，包括占有意思和借助于自然或者法律与物发生某种接触并形成实际控制两方面内容。①按照民法的这一理论，占有即等同于财产控制。在占有意思但无事实上的控制以及没有占有意思但事实上控制财产的情形下均不能成立民法上的占有。刑法上的占有来自于民法，但刑法上的占有与民法上的占有并非等同。民法上的占有包括规范、观念上的占有，而刑法上的占有必须是事实上的占有，行为人对物必须达到实际控制、支配的程度。②从这个角度看，民法上的占有强调法律的规范性，只要合乎法律的规定，不论事实上是否控制，均可成立占有。而刑法上的占有强调事实上的控制、支配，对侵害财产占有的犯罪来说，必须排除他人对财物的控制和支配而将财物事实上置于自己的控制和支配状态下。从概念上看，刑法上的占有比民法上的占有更为现实。③但就占有能否成立的场合，刑法上的占有与民法上的占有一样，必须同时具有占有意思和占有事实两个条件始能构成。故在刑法上，仅有占有事实，没有占有意思的场合，不能成立占有，因为刑法对人行为的评价不能脱离行为人的主观意思。反之，在仅有占有意思，没有事实控制的场合，也不能成立占有，刑法上的占有必须要求对物的控制和支配必须具备一定的外观，为外人所认识。
二、刑法上占有意思的认定
所谓占有意思，即事实上控制、支配财物的意思，是指行为人意识到自己正在控制、支配某物。如果行为人对自己占有的某物毫无意识，或者意识到或者应当意识到是在为他人占有某物，则不具有占有意思。如无意识地占有物、占有辅助人的占有都不构成占有。④占有意思不限于对特定财物的具体、明确的支配意思，只要对自己支配场所内的财物有概括、抽象的支配意思就够了。⑤
关于是否具有占有意思，可以从两个方面进行认定：
一是如果行为人明确表示其对特定财物的占有意思，此种情形应当认定行为人对财物具有占有意思。
二是在行为人没有通过口头或书面的方式向外宣称其对财物具有占有意思的情形下，我们应当根据行为人的行为或者根据一定的客观事实状态、社会一般观念，能够推定行为人具有占有意思的，应当认定行为人对财物具有占有意思。如行为人对某物采取一定的防盗措施或者行为人暂时将某物放置于某处，根据行为人对财物采取防盗措施的行为以及根据一般的社会观念均应认定行为人对特定财物具有占有意思。
三、刑法上占有事实的认定
占有事实是指行为人对财物事实上具有的控制、支配，其不仅包括物理支配范围内的控制、支配，而且包括社会观念上可以推知的控制、支配状态。在财物与行为人有事实接触的情况下，占有事实容易认定，如身体控制。但在实际生活中，物与行为人常具有一定的时空距离。在行为人可以支配的时间和空间范围内，行为人对置于该时空范围内的物具有支配控制力。但占有的空间和时间范围如何认定，在不同个案中表现各异。此时，占有须依据社会一般观念并结合外部可以认识的空间关系、时间关系和法律关系，根据个案不同情况予以认定。⑥在行为人与财物具有一定空间范围内，占有的成立主要涉及“场所控制”和“目击控制”。
场所控制主要包括三种情形，一是在一般情况下，处于绝对控制空间范围内以及行为人对外以某种方式排斥他人占有的空间范围内均成立对物的事实占有，前者如自己的住宅，后者如落锁的固定邮箱。二是在相对控制空间范围内，如工作场所，此种范围的公共性质较弱，主要为熟知的相关工作人员出入，基于工作人员之间的相互信任，行为人对处于相对控制空间范围内的财物具有较强的控制、支配能力。三是在较弱控制空间范围内，如火车站、公交车等。在较弱控制空间范围内，由于人员流动性较大，对于失去时间较长的财物应否定行为人对财物的占有。
目击控制指在自己目击的范围内，属于自己占有的财物虽与自己的身体存在一定的距离，但尚未脱离自己的视线范围，此时仍应当认定行为人对财物存在占有。如乘火车时放置在火车行李架上的财物。但目击控制并非“直视”控制，根据社会的一般观念，财物只要在行为人目击范围内即可，即使行为人没有目击财物或者暂时的处于目击障碍物之后，均不影响占有事实成立。如他人暂时借用并到室外拨打的自己的手机。
时间控制主要以财物脱离控制的时间的长短及规律性进行认定。如行为人对财物控制脱离的时间较短，则应肯定行为人事实占有，时间较长，则否定占有事实。对于一些能够自由活动的动物类，如家禽，其的通常的时间内返回行为人的控制区域，则在该通常的时间内行为人存在控制。另外，依据社会一般观念，即使财物放在与行为人存在一定距离的地方并且脱离控制的时间较长，仍应认定行为人存在占有。如行为人放置于电影院外的自行车，即使未加锁，在行为人看电影的期间内也应认定行为人对自行车的占有。
四、占有意思与占有事实的互补对成立占有的影响
占有意思由于外在的表现形式多样，不同表现形式的占有意思有强弱之别。同样，占有事实所呈现的行为人对财物的控制程度有强有弱。一般情况下，行为人对财物的控制程度较强，则对行为人占有意思表现程度要求就较弱。如他人遗失在私宅内的物品，即使私宅的使用人对该遗失物品没有认识，但仍可成立私宅使用人对他人遗失私宅内的财物具有占有意思。反之，如果行为人对财物的控制程度较弱，此时如行为人要形成对该物的占有，则需要行为人对占有该物明确表达或者通过行为或其它方式表达占有意思。如公共活动空间内的物品。公共活动空间公民可以自由出入，行为人对该空间内的财物的控制、支配能力被弱化，如果行为人要成立占有，需要行为人对财物形成较为明确、具体的占有意思。 五、占有的认定与财产犯罪
财产犯罪分为财产毁损罪和财产取得罪，对于毁损罪一般较容易认定，而对于财产取得罪，由于理论和实践中对财物占有主体经常发生争议，从而产生罪与非罪以及此罪与彼罪的争议。
财产取得罪可分为占有转移罪与占有不转移罪，前者主要是盗窃、诈骗、职务侵占等，后者主要是侵占罪。通过对占有意思和占有事实的分析，只有同时具备这两种情形才形成占有，转移这种占有的行为才成立取得罪，在具备这两种情形下并拒绝返还的情形下才构成侵占罪。为此，占有意思与占有事实成为我们认定占有存在与否的标准。下面，我们可以通过判断占有意思和占有事实的有无，来界定理论和实践中常引起争论的几种财产犯罪的性质。
（一）包装物的占有
对于包装物，由于委托人将财物放置于特定的容器内，并密封或落锁，里面所装财物是属于委托人占有还是属于受托人占有抑或有委托人与受托人共同占有，理论上颇具争议。主要有三种观点：一是委托人占有说。该说认为财物由委托人密封或落锁，受托人不能拆封或开锁，尽管受托人实际保管，但受托人不能处分，受托人对财物没有支配权，不成立占有，财物实际仍有委托人占有。受托人取得包装物整体或抽取内容物，构成盗窃罪。二是受托人占有说。该说认为受托人现实的保管财物，财物整体已与委托人分离，受托人对财物构成占有。此时，受托人取得包装物整体或者抽取内容物，构成侵占罪。三是区别说。该说认为被包装物整体由受托人现实支配，由受托人占有，但其内容物由于委托人加以密封或落锁，受托者不能拆封或开锁，受托者只是委托者支配内容物的工具，委托人对内容物人保留占有。受托人侵占整个包装物的，构成侵占罪，抽取其中的物品的，构成盗窃罪。⑦我认为，关于包装物不论是整体还是内容物究竟是归委托人占有还是归受托人占有，关键是看委托人或受托人对包装物的整体及其内容物是否同时具有占有意思和占有事实，一方同时具备这两个条件的，该方对包装物形成占有，如果双方均具备这两个条件的，则构成共同占有。我认为，包装物应由受托人占有而非委托人占有，受托人侵占包装物整体或者内容物的，构成侵占罪。
其一，对于包装物，委托人一般不具有占有意思。首先，对于包装物委托人基于由受托人保管的意图，一般不会向受托人表达占有意思。其次，委托人密封或落锁的行为其意图多种多样，可能是出于货物接收方的要求，或者是防止财物在受托人保管过程中遗失、损坏，又或者是防止内容物暴露后遭他人觊觎而被盗，凡此种种，不一而足。因此，在不考虑委托人是否具有占有意思或者主观推定行为人具有占有意思，其结论难具说服力。而受托人作为包装物事实的保管者，根据占有意思与占有事实的互补性理论，其较强的控制力足以表明其对包装物（包括包装物整体和内容物）具有占有意思，而且这种占有意思在第三方对财物主张权利时表现的更为明显。
其二，委托人对包装物不存在事实占有。事实占有的表现不在于有密封或落锁的行为，而在于委托人对财物的控制力和处分的及时性。包装物在受托人保管期间，委托人不论是对包装物的整体还是内容物，其控制能力和处分的及时性均被消解，除非受托人的配合，委托人在委托期间难以实现对包装物的控制，委托人对包装物整体和内容物均不存在占有事实。而受托人的配合行为以及受托人的保管责任，均表明受托人对包装物具有占有事实。
（二）对等关系人之间的占有
对等关系人之间的占有是指数个平等的人共同占有某一财物，这些人在财物占有上处于对等关系。我国刑法理论通说认为，对于共有财物的使用、处分，应经全体共有人同意，未经共有人同意擅自出售的，构成盗窃行为。⑧另有学者认为，在对等共同持有支配关系中，支配管领地位相同的各个共同行为人之间，彼此不告而取的行为，只能成立侵占罪而不成立盗窃罪。⑨还有学者认为共同行为人一方擅自出卖行为存在盗窃罪和侵占罪的法条竞合，由于盗窃罪属于重罪，应按盗窃罪定罪量刑。⑩
我认为，一方擅自出售共同占有物的行为从占有意思和占有事实角度分析应构成盗窃罪。对于共同占有物，各方均具有共同占有的意思，缺乏共同占有意思，不能成立共同占有。另外，对于共同占有物，各方均具有占有的事实，这种占有事实可表现为“场所控制”，也可表现为“目击控制”，或者根据社会的一般观念，在一定时间范围内或者空间范围内成立占有事实。如果共有人一方经对方同意将共同占有财物带至自己的私人住所，尽管此时可能成立共同所有，但不能成立共同占有。在共同行为人均具有占有意思和占有事实的情形下，一方擅自处分的行为构成盗窃行为，盗窃数额可按另一共有人共同占有物直接损失数额认定。如装有财物的仓库同时使用两把钥匙才能打开，两把钥匙分别由甲乙二人持有，此时甲乙对仓库财物构成共同占有，某日甲趁乙不在用自己的钥匙打开一把锁，用锤子砸开另一把锁并取走仓库财物，其行为应构成盗窃而非侵占。11
（三）具有上下、主从关系的占有
雇主与雇工、店主与店员等具有上下主从关系人，在共同管理财物时，财物占有应如何认定？有学者认为，一般情况下财物的占有属于上位者雇主，下位者虽事实上握有或支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。下位者基于非法占有财物目的取走财物的，成立盗窃罪。但如果下位者被上位者授予一定程度的处分权限，此时应承认下位者的占有，下位者任意处分财物的，构成其它犯罪而非盗窃罪。12另有学者认为，下位者作为财物的共同管理者当然也是财物的占有者，其拿走自己所占有的财物的行为不是夺取占有，不符合盗窃罪构成。13
我同意第一种观点。上下位者共同管理财物时，如果下位者实际处于上位者之指挥监督之下，不论是上位者对财物专属占有还是上位者与下位者对财物共同占有，从占有意思和占有事实两方面分析，下位者拿取财物的行为均构成盗窃罪。但如上位者将财物委托下位者处分时，此时上位者是让下位者占有，其自身已不具有占有意思，而下位者接受委托即具有占有意思，并且在事实控制财物形成占有事实的情况下，其拿取财物的行为构成侵占罪。 （四）金融财产占有的认定
对于金融财产，存在着两种控制，一种是银行对财产本体实物（如现钞、黄金等）的控制，另一种是金融票证控制，即客户即权利人对由银行出具的确认自己权利的记账和凭证的控制。14关于金融财产归谁占有，在我国鲜有讨论。在国外学术界，如日本，关于金融财产占有的讨论主要涉及银行存款的占有，一种观点认为银行存款属于存款名义人占有。15在错误转账的场合，基于行为人对自己账户错误转入的资金形成占有，行为人随后取出的行为构成侵占。16另一种观点认为存款归银行占有。尽管存款名义人履行一定的手续即可将存款取出，但履行手续并不能自动地让人将存款从银行取出，而是必须经过银行的确认程序，存款事实上、法律上的支配效力在银行。17
结合日本学者的观点，我认为，金融财产应当属于金融凭证的控制人占有。基于银行的信用，金融凭证控制人在履行必要手续的情形下即可取得金融凭证所载财物，此种情形类似行为人将财物放置于保险柜中，只要行为人持有密码或开启装置即可取得保险柜中的财物，此时，保险柜中的财物属于行为人占有。而且，也只有承认金融财物由金融凭证持有人占有，才能对捡持金融凭证取款情形下被害人是金融凭证持有人而非银行作出合理的解释。
关于金融财产犯罪状态的认定，我们同样可以从占有意思和占有事实两方面进行分析。由于此类行为权利人一般均具有占有意思，下面主要从占有事实是否成立的角度进行分析：
1.不记名、不挂失的金融凭证所载财物占有的认定。金融凭证所载财物为金融凭证所有人或保管人占有，如果侵害人盗窃金融凭证的，此时，由于所有人或保管无法通过挂失等手段进行财物控制，所有人或保管人即丧失占有事实，不论所有人或保管是否具有占有意思，所有人或保管人均不再占有，此时侵害人形成占有，构成盗窃既遂。
2.对于记名、可挂失的金融凭证所载财物的占有的认定。对于记名、可挂失的金融凭证，如果行为人想获取金融凭证所载财物，必须持有相关证件或者持有密码，并且在金融凭证未挂失的情形才能实现。此时，对盗窃记名、可挂失的金融凭证所载财物的认定，应区分不同的情况。一种是窃取人尽管取得金融凭证，但窃取人没有相关证件或不知晓密码，此时窃取人无法实现对所载财物的控制，而权利人在金融凭证失去后，通过挂失等手段重新获取金融凭证或取得财物，权利人并未对金融凭证所载财物失去控制，权利人占有未被侵夺，行为人窃取金融凭证的行为不构成盗窃既遂，但可能成立未遂。另一种情况是窃取人取得金融凭证的同时取得银行验证所需证件或密码，此时，窃取人可随时将财物取出，其占有金融凭证的行为即视为取得对凭证所载财物的占有，窃取人具有占有事实。但同时，权利人虽失去金融凭证，但仍可享有挂失、冻结等相关救济手段，只要权利人行使相关权利即可重新取得新的金融凭证或取得财物，此时，权利人对金融凭证所载财物并未丧失占有事实。在权利人和侵夺人均可控制金融凭证所载财物的情形下，权利人和侵夺人取得共同占有事实，此时侵夺人到银行兑现金融凭证所载财物的，构成盗窃罪既遂，没有兑现的，构成未遂。当然，如果权利人到银行办理挂失、冻结等手续，金融凭证所载财物又回复至权利人完全占有状态，此时，侵夺人侵夺金融凭证的行为构成未遂。正如有学者所言，盗窃不记名、不挂失票证的属既遂，盗窃记名票证的，判断既遂应结合票证和兑现情况。18
注 释：
①王利民.物权法研究（修正版）下卷[M].北京：中国人民大学出版社，2007：701.
②黎宏.论财产犯中的占有[J].中国法学，2009（1）.
③刘明祥.财产罪比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001：40.
④沈志民.论刑法上的占有及其认定[J].当代法学，2010（3）.
⑤张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007：588.
⑥谢在全.民法物权论（下）[M].北京：中国政法大学出版社，1999：929-930.
⑦刘明祥.论刑法中的占有[J].法商研究，2000（3）.
⑧高铭暄，王作富主编.新中国刑法的理论与实践[M].石家庄：河北人民出版社，1988：584.
⑨林山田.刑法特论（上册）[M].北京：三民书局，1978：212.
⑩黎宏.论财产犯中的占有[J].中国法学，2009（1）.
11周光权，李志强.刑法上的财产占有概念[J].法律科学（西北政法学院学报），2003（2）
12张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007：725-726.
13刘明祥.侵犯财产罪比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001：48.
14阮齐林.金融财产控制的特点与侵犯财产罪的认定[J].法学，2001（8）.
15[日]大谷实.刑法讲义各论[M].二版.黎宏译.北京：中国人民大学出版社，2008：271.
16东京地方法院1972年10月19日<研修>第337号，第69页.
17[日]大谷实.刑法讲义各论[M].二版.黎宏译.北京：中国人民大学出版社，2008：271.
18王仁礼.盗窃罪的定罪与量刑[M].北京：人民法院出版社，1999：170-171.