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摘 要 长期以来，以证人出庭率偏低为代表的证人出庭难问题，已经成为严重制约我国刑事诉讼质量和庭审效果发挥的一大瓶颈。2012年，刑事诉讼法的修订确立了我国刑事诉讼强制证人出庭制度，从很大程度上为证人出庭率的提高奠定了立法基础，但通过对该制度进行细化分析，不难发现我国强制证人出庭制度还存在着立法以及制度设计上的现实缺陷，需从弥补立法不足和强化配套制度上进行有针对性的完善。
关键词 刑事诉讼法 强制出庭 证人证言 出庭补偿
作者简介：康定祥，武汉市江夏区人民检察院。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.014
一、强制证人出庭制度的多重解读
可以从必要性、合理性及法律文本层面对我国刑事诉讼强制证人出庭制度进行综合解读。
（一）必要性解读
《刑事诉讼法》规定对证言的“质证”，是针对证言中存在的疑点，由法庭上的控辩双方，一方提出问题或者意见，另一方给予答复或者提出反驳意见的过程。庭审中，法官对于控辩双方有争议的证人证言，很难仅从案卷文字中得出精准判断，证人出庭接受质询，有利于法官通过其庭上表现以及作答连贯性和一致性等获取更多直观判断依据，进而达到增强内心确信的目的。而一旦证人无法到庭，有针对性的质证便难以真正展开，影响争议证言的证明效力
（二）合理性解读
强制证人出庭是社会契约理论在证人义务层面的体现。正如洛克的社会契约理论 ，即要证明权利与义务、制度与实践的合理性，就需要把这些关系看作具有契约属性，民众从国家的行政、司法行为中得到和平、安定、私人财产保护，便对应的要向国家让渡一定的自由。具体到证人作证层面，就是证人自身要排除对出庭“不经济”（或是“不安全”）的顾虑，自觉承担出庭证明义务，而这个过程中，积极的履行义务行为又将为准确打击、惩治犯罪起到良好功效，反作用于社会秩序的恢复和改善，使证人自身安全和發展获得更加有利的空间。
（三）文本解读
1.出庭证人范围的确定。《刑事诉讼法》第187条第1款规定了可以强制证人出庭的调解，即：（1）诉讼活动各方质疑证言的情形；（2）证人证言对案件定罪量刑有重大影响，涉及该部分事实的证言应当由证人出庭说明情况；（3）审判者认为有必要的情况，即法院庭审中自主判断证人到庭作证将对查明事实有重大意义，未到则影响公正审理。上述法律规定，一方面赋予了人民法院对证人出庭的决定权，另一方面也确立了要求出庭证人的范围，即针对“关键”事实作证的“关键”证人。
2.公安人员和鉴定人的作证义务。《刑事诉讼法》第187条第2款、第3款对侦查人员和鉴定人员的出庭作证进行了规定，尽管学界对于公安人员、鉴定人出庭作证存在争议，认为其职责分别是侦查犯罪和出具鉴定意见，但笔者认为，具体案件的证人是具有不可替代性的，同时第60条还明文规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，因此，无论从保证审判的质量，还是从确保法律的连贯性、一致性角度来看，公安人员和鉴定人员在满足第187条第1款的前提下，均应当在其对案情的知悉程度内履行作证义务。
3.强制出庭作证的例外情况。“亲亲得相首匿”、“亲亲相隐”是我国古代法中重要的法律原则，这一原则在《刑事诉讼法》第188条第1款中同样得以体现，即要求证人无正当理由不得拒绝出庭，但被告人的子女、配偶、父母除外。这一立法设计反映了强制证人出庭制度中对家庭稳定、和谐的考虑 ，但却未免除上述人员在侦查取证和审查起诉阶段的作证义务，也不限制其自愿出庭作证，这都与古代法中的“三代血亲及配偶间的互相包庇”存在立法理念和目的上的本质不同。
二、强制证人出庭制度的缺陷分析
（一）法律规定存在疏漏
1.法庭的自由裁量权缺少限制。对于《刑事诉讼法》第187条第1款的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对适用证人出庭的三方面限制做出了部分规定，但却未对法庭的自由裁量权加以限制，而在“控辩双方有异议”、“对定罪量刑有重大影响”、“法院认为有必要”这三个条件中，法院对于后两个主观性较强的条件有当仁不让裁量权，进而使得证人能否被强制出庭完全取决于法官的判断。此外，上述司法解释第208条规定强制证人出庭必须由人民法院院长签发出庭令，从实践层面上直接赋予法院排他权，控辩双方即使对法院存在异议，也无明确救济途径。
2.强制措施的规定有待细化。首先，上述条文对何为“情节严重”没有做出更为细致的说明，即何种情况可以适用拘留尚不明确，从必要性的角度分析，因为需要证人出庭所针对的都是案件审理过程中需要查明的重要事实，所以对于怠于履行出庭义务的证人，其强制措施的选择不仅应当与其造成的后果相匹配，同时还应将其违反作证义务的主观恶性程度相适应；其次，对于证人被拘留后仍然拒绝履行出庭义务的情形，上述法条亦没有规定，是否可以再行拘留或是处以更为严厉的惩罚尚不得而知，虽然根据刑法理论和德国、日本等国的司法实践，以上逻辑具有可行性，但这种叠加惩罚显然不是解决问题的最优选择，对审判活动的顺利开展没有实质性帮助；再次，对于拒绝出庭作证的证人证言是否能作为案件审理的依据，法律未做明确规定，从《刑事诉讼法》对鉴定人拒不出庭而使得鉴定意见丧失证明效力的规定来看，似乎可以类推式地认为是否认了不愿出庭的证人证言的效力，但从另一个角度上看，大量证人证言还停留在书面审查的大背景下，且难以排除证人受到胁迫、恐吓等不能出庭的情形，简单排除此类证言的证明力同样不能保证最终判决的公正。
3.强制出庭的例外存在片面性。《刑事诉讼法》中规定的被告人近亲属强制出庭作证例外与亲属作证特免权具有本质上的区别。亲属作证特免权即作为被告人亲属，可以选择不予作证，既包括开庭审理阶段，也包括侦查和起诉阶段。相比之下，我国强制证人出庭中的例外仅仅限于审判阶段，是对被告人近亲属出庭义务的一种片面的“豁免”，其仍需要配合公安、公诉机关的取证工作，即不出庭不等于不作证。在这一前提下，强制证人出庭作证例外制度不可避免的与其立法初衷产生矛盾，仅仅“收获”避免被告人与近亲属当庭对峙的尴尬，丧失了维护家庭稳定的实质功效。 （二）配套制度仍需完善
《刑事诉讼法》为推动强制证人出庭作证制度，通过第 62 条规定了出庭证人保护制度，通过第 63 条设立了出庭证人补偿制度。证人保护及补偿制度的确立在一定意义上抵消了出庭给证人带来的不利后果，但仍存在不足之处： 首先，从客观上看，保护具有阶段性、暂时性，与证人所受威胁的长期性相矛盾；其次，实践中许多证人虽愿意配合公安、检察机关在侦查和审查起诉环节提供证言，但却因为经济、时间以及产生影响的考虑而不愿出庭，如果一味强制其出庭，则反过来会使这部分证人在侦查、审查起诉环节就萌生“多一事不如少一事”的想法；再次，证人保护的限定范围过窄，适用的罪名仅为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重侵犯国家利益和公共秩序的犯罪，适用的对象限为本人或近亲属，对于行贿、受贿、强奸、猥亵等言词证据主导的犯罪考虑不足，也未对特定关系人等进行考虑；最后，证人补偿制度规定由同级政府财政对证人出庭费用提供保障，与当前司法体制改革的方向存在一定偏离，虽然不是本文讨论的范围，但同样是不能回避的问题。
三、强制证人出庭制度的完善对策
（一）细化和完善相关法律条文
1.细化强制出庭条件，约束自由裁量权。一是增加客观因素在“法院认为有必要”这一条文中的影响，细化“确有必要”的具体情形，例如明确规定对严重影响犯罪事实认定和重要量刑情节，且确有争议的证言，即应出庭作证；二是对法官的自由裁量权进行适当限制。无论法庭是否同意了控辩双方提出的证人出庭申请，都应及时书面告知法庭的决定，并说明原因，对控辩双方有异议的，可以参照回避程序设计相应的救济方法。
2.灵活判断书面证言的证明效力。鉴于审判活动的顺利开展和案件事实的充分认定，应当根据证人不到庭的具體理由对其书面证言的证明效力进行确定。第一，对于因下落不明、法院无法通知等未到庭作证的证人，如果控辩双方对其书面证言持有异议，则应以无法核实其证言的真实性以及无法进行质证而否定书面证言的证明力，不能作为定案依据。而对于控辩双方不拒争议的书面证言，应当严格按照《刑事诉讼法》的要求，不适用强制证人出庭制度，进而认定其证明效力；第二，应当结合我国刑法理论以及国外相关立法实践，考虑“未成年人、庭审期间死亡或患精神病且短期内无法治愈的、下落不明”等条件，对《刑事诉讼法》第188条第2款规定的证人不出庭的“正当理由”进行细化规定；第三，对于证人受到恐吓、威胁而不敢出庭作证的，相关司法机关应当进行调查，并在消除上述不利影响的情况下保证其作证义务的旅行。
3.设立近亲属作证特免权。关于近亲属强制作证的例外规定，可以借鉴国外相关立法经验，赋予被告人近亲属间作证的特免权，将被告人的配偶、子女、父母等近亲属作为出庭作证的例外，同时对特定关系人在经法庭审查后亦进行排除，实现维护家庭、社会稳定的立法本意，避免出现证人向警察和检察官作证却不向法庭作证的尴尬局面。
（二）提升相关配套制度的功效
1.合理分担证人出庭补偿。《刑事诉讼法》并未对刑事诉讼费用的承担进行明确规定，仅规定了证人出庭的合理费用由政府支出。从实践角度上讲，除已有的法律援助开支外，政府财政也未承担其他刑事诉讼活动费用。笔者认为，可以参照民事案件诉讼费用的收取模式，将证人出庭补偿作为一项可变成本进行分担，即因被告人提出申请或拒绝承认犯罪事实而申请证人出庭，后仍被判有罪的，由被告人支付，而被判无罪或因此减少重要犯罪事实、量刑情节的，由政府财政负担；被要求出庭作证的证人故意违反法律规定拒不履行义务而产生的相关费用，由违法证人自行承担 。还应以证人的经济条件、交通距离等综合因素确定补偿标准，对于愿意出庭作证的证人给予相应补偿，对拒绝出庭或在采取强制后出庭的证人不予或少予补偿，而对于作伪证，已发放的补偿应当予以追回。同时，还应当区分证人的具体身份，对于公安人员作证的，因其属职责范围内的证人，应酌情不再发放相应补偿。
2.强化对出庭证人的保护力度。首先，法条中对于证人保护对象与罪名范围的限定，削弱了证人保护的实际功效，因此，应综合考虑案件的实际情况，对证人可能受到的威胁、恐吓以及打击、报复进行全面分析，有针对性细化证人保护措施，并将保护的对象扩展至“利害关系人”，切实解除证人出庭的后顾之忧。其次，明确保护的机构和职责。就现有条件而言，我国尚不完全具备设立证人专门保护机构的司法资源，虽然法律规定了保护的主体可以是公安机关、检察机关、人民法院，但考虑到基层组织构架等客观因素，公安机关应更具有优势和可操作性。最后，对证人保护的阶段进行合理安排。应将偏重于“事后救济”式的保护策略逐步过渡至“事前预防”，在证人出庭前对其可能产生的风险进行评估，设置相应的出庭“变通”措施，如视频作证、隐藏外貌、隐藏身份等。
注释：
[法]洛克著. 叶启芳，瞿菊农译.政府论（下）.北京：商务印书馆.1964.34.
赵飞.论我国刑事证人出庭作证制度——以新《刑事诉讼法》为视角.山东青年政治学院学报.2012（9）.95-99.
陈光中、严端.中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证.北京：中国方正出版社.1995.28-29，235.
参考文献：
[1]唐亮、朱利江.美国证人保护制度及其启示.人民检察.2001（12）.
[2]杨立新.证人、鉴定人出庭作证制度研究.人民检察.2012（5）.
关键词 刑事诉讼法 强制出庭 证人证言 出庭补偿
作者简介：康定祥，武汉市江夏区人民检察院。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.014
一、强制证人出庭制度的多重解读
可以从必要性、合理性及法律文本层面对我国刑事诉讼强制证人出庭制度进行综合解读。
（一）必要性解读
《刑事诉讼法》规定对证言的“质证”，是针对证言中存在的疑点，由法庭上的控辩双方，一方提出问题或者意见，另一方给予答复或者提出反驳意见的过程。庭审中，法官对于控辩双方有争议的证人证言，很难仅从案卷文字中得出精准判断，证人出庭接受质询，有利于法官通过其庭上表现以及作答连贯性和一致性等获取更多直观判断依据，进而达到增强内心确信的目的。而一旦证人无法到庭，有针对性的质证便难以真正展开，影响争议证言的证明效力
（二）合理性解读
强制证人出庭是社会契约理论在证人义务层面的体现。正如洛克的社会契约理论 ，即要证明权利与义务、制度与实践的合理性，就需要把这些关系看作具有契约属性，民众从国家的行政、司法行为中得到和平、安定、私人财产保护，便对应的要向国家让渡一定的自由。具体到证人作证层面，就是证人自身要排除对出庭“不经济”（或是“不安全”）的顾虑，自觉承担出庭证明义务，而这个过程中，积极的履行义务行为又将为准确打击、惩治犯罪起到良好功效，反作用于社会秩序的恢复和改善，使证人自身安全和發展获得更加有利的空间。
（三）文本解读
1.出庭证人范围的确定。《刑事诉讼法》第187条第1款规定了可以强制证人出庭的调解，即：（1）诉讼活动各方质疑证言的情形；（2）证人证言对案件定罪量刑有重大影响，涉及该部分事实的证言应当由证人出庭说明情况；（3）审判者认为有必要的情况，即法院庭审中自主判断证人到庭作证将对查明事实有重大意义，未到则影响公正审理。上述法律规定，一方面赋予了人民法院对证人出庭的决定权，另一方面也确立了要求出庭证人的范围，即针对“关键”事实作证的“关键”证人。
2.公安人员和鉴定人的作证义务。《刑事诉讼法》第187条第2款、第3款对侦查人员和鉴定人员的出庭作证进行了规定，尽管学界对于公安人员、鉴定人出庭作证存在争议，认为其职责分别是侦查犯罪和出具鉴定意见，但笔者认为，具体案件的证人是具有不可替代性的，同时第60条还明文规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，因此，无论从保证审判的质量，还是从确保法律的连贯性、一致性角度来看，公安人员和鉴定人员在满足第187条第1款的前提下，均应当在其对案情的知悉程度内履行作证义务。
3.强制出庭作证的例外情况。“亲亲得相首匿”、“亲亲相隐”是我国古代法中重要的法律原则，这一原则在《刑事诉讼法》第188条第1款中同样得以体现，即要求证人无正当理由不得拒绝出庭，但被告人的子女、配偶、父母除外。这一立法设计反映了强制证人出庭制度中对家庭稳定、和谐的考虑 ，但却未免除上述人员在侦查取证和审查起诉阶段的作证义务，也不限制其自愿出庭作证，这都与古代法中的“三代血亲及配偶间的互相包庇”存在立法理念和目的上的本质不同。
二、强制证人出庭制度的缺陷分析
（一）法律规定存在疏漏
1.法庭的自由裁量权缺少限制。对于《刑事诉讼法》第187条第1款的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对适用证人出庭的三方面限制做出了部分规定，但却未对法庭的自由裁量权加以限制，而在“控辩双方有异议”、“对定罪量刑有重大影响”、“法院认为有必要”这三个条件中，法院对于后两个主观性较强的条件有当仁不让裁量权，进而使得证人能否被强制出庭完全取决于法官的判断。此外，上述司法解释第208条规定强制证人出庭必须由人民法院院长签发出庭令，从实践层面上直接赋予法院排他权，控辩双方即使对法院存在异议，也无明确救济途径。
2.强制措施的规定有待细化。首先，上述条文对何为“情节严重”没有做出更为细致的说明，即何种情况可以适用拘留尚不明确，从必要性的角度分析，因为需要证人出庭所针对的都是案件审理过程中需要查明的重要事实，所以对于怠于履行出庭义务的证人，其强制措施的选择不仅应当与其造成的后果相匹配，同时还应将其违反作证义务的主观恶性程度相适应；其次，对于证人被拘留后仍然拒绝履行出庭义务的情形，上述法条亦没有规定，是否可以再行拘留或是处以更为严厉的惩罚尚不得而知，虽然根据刑法理论和德国、日本等国的司法实践，以上逻辑具有可行性，但这种叠加惩罚显然不是解决问题的最优选择，对审判活动的顺利开展没有实质性帮助；再次，对于拒绝出庭作证的证人证言是否能作为案件审理的依据，法律未做明确规定，从《刑事诉讼法》对鉴定人拒不出庭而使得鉴定意见丧失证明效力的规定来看，似乎可以类推式地认为是否认了不愿出庭的证人证言的效力，但从另一个角度上看，大量证人证言还停留在书面审查的大背景下，且难以排除证人受到胁迫、恐吓等不能出庭的情形，简单排除此类证言的证明力同样不能保证最终判决的公正。
3.强制出庭的例外存在片面性。《刑事诉讼法》中规定的被告人近亲属强制出庭作证例外与亲属作证特免权具有本质上的区别。亲属作证特免权即作为被告人亲属，可以选择不予作证，既包括开庭审理阶段，也包括侦查和起诉阶段。相比之下，我国强制证人出庭中的例外仅仅限于审判阶段，是对被告人近亲属出庭义务的一种片面的“豁免”，其仍需要配合公安、公诉机关的取证工作，即不出庭不等于不作证。在这一前提下，强制证人出庭作证例外制度不可避免的与其立法初衷产生矛盾，仅仅“收获”避免被告人与近亲属当庭对峙的尴尬，丧失了维护家庭稳定的实质功效。 （二）配套制度仍需完善
《刑事诉讼法》为推动强制证人出庭作证制度，通过第 62 条规定了出庭证人保护制度，通过第 63 条设立了出庭证人补偿制度。证人保护及补偿制度的确立在一定意义上抵消了出庭给证人带来的不利后果，但仍存在不足之处： 首先，从客观上看，保护具有阶段性、暂时性，与证人所受威胁的长期性相矛盾；其次，实践中许多证人虽愿意配合公安、检察机关在侦查和审查起诉环节提供证言，但却因为经济、时间以及产生影响的考虑而不愿出庭，如果一味强制其出庭，则反过来会使这部分证人在侦查、审查起诉环节就萌生“多一事不如少一事”的想法；再次，证人保护的限定范围过窄，适用的罪名仅为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重侵犯国家利益和公共秩序的犯罪，适用的对象限为本人或近亲属，对于行贿、受贿、强奸、猥亵等言词证据主导的犯罪考虑不足，也未对特定关系人等进行考虑；最后，证人补偿制度规定由同级政府财政对证人出庭费用提供保障，与当前司法体制改革的方向存在一定偏离，虽然不是本文讨论的范围，但同样是不能回避的问题。
三、强制证人出庭制度的完善对策
（一）细化和完善相关法律条文
1.细化强制出庭条件，约束自由裁量权。一是增加客观因素在“法院认为有必要”这一条文中的影响，细化“确有必要”的具体情形，例如明确规定对严重影响犯罪事实认定和重要量刑情节，且确有争议的证言，即应出庭作证；二是对法官的自由裁量权进行适当限制。无论法庭是否同意了控辩双方提出的证人出庭申请，都应及时书面告知法庭的决定，并说明原因，对控辩双方有异议的，可以参照回避程序设计相应的救济方法。
2.灵活判断书面证言的证明效力。鉴于审判活动的顺利开展和案件事实的充分认定，应当根据证人不到庭的具體理由对其书面证言的证明效力进行确定。第一，对于因下落不明、法院无法通知等未到庭作证的证人，如果控辩双方对其书面证言持有异议，则应以无法核实其证言的真实性以及无法进行质证而否定书面证言的证明力，不能作为定案依据。而对于控辩双方不拒争议的书面证言，应当严格按照《刑事诉讼法》的要求，不适用强制证人出庭制度，进而认定其证明效力；第二，应当结合我国刑法理论以及国外相关立法实践，考虑“未成年人、庭审期间死亡或患精神病且短期内无法治愈的、下落不明”等条件，对《刑事诉讼法》第188条第2款规定的证人不出庭的“正当理由”进行细化规定；第三，对于证人受到恐吓、威胁而不敢出庭作证的，相关司法机关应当进行调查，并在消除上述不利影响的情况下保证其作证义务的旅行。
3.设立近亲属作证特免权。关于近亲属强制作证的例外规定，可以借鉴国外相关立法经验，赋予被告人近亲属间作证的特免权，将被告人的配偶、子女、父母等近亲属作为出庭作证的例外，同时对特定关系人在经法庭审查后亦进行排除，实现维护家庭、社会稳定的立法本意，避免出现证人向警察和检察官作证却不向法庭作证的尴尬局面。
（二）提升相关配套制度的功效
1.合理分担证人出庭补偿。《刑事诉讼法》并未对刑事诉讼费用的承担进行明确规定，仅规定了证人出庭的合理费用由政府支出。从实践角度上讲，除已有的法律援助开支外，政府财政也未承担其他刑事诉讼活动费用。笔者认为，可以参照民事案件诉讼费用的收取模式，将证人出庭补偿作为一项可变成本进行分担，即因被告人提出申请或拒绝承认犯罪事实而申请证人出庭，后仍被判有罪的，由被告人支付，而被判无罪或因此减少重要犯罪事实、量刑情节的，由政府财政负担；被要求出庭作证的证人故意违反法律规定拒不履行义务而产生的相关费用，由违法证人自行承担 。还应以证人的经济条件、交通距离等综合因素确定补偿标准，对于愿意出庭作证的证人给予相应补偿，对拒绝出庭或在采取强制后出庭的证人不予或少予补偿，而对于作伪证，已发放的补偿应当予以追回。同时，还应当区分证人的具体身份，对于公安人员作证的，因其属职责范围内的证人，应酌情不再发放相应补偿。
2.强化对出庭证人的保护力度。首先，法条中对于证人保护对象与罪名范围的限定，削弱了证人保护的实际功效，因此，应综合考虑案件的实际情况，对证人可能受到的威胁、恐吓以及打击、报复进行全面分析，有针对性细化证人保护措施，并将保护的对象扩展至“利害关系人”，切实解除证人出庭的后顾之忧。其次，明确保护的机构和职责。就现有条件而言，我国尚不完全具备设立证人专门保护机构的司法资源，虽然法律规定了保护的主体可以是公安机关、检察机关、人民法院，但考虑到基层组织构架等客观因素，公安机关应更具有优势和可操作性。最后，对证人保护的阶段进行合理安排。应将偏重于“事后救济”式的保护策略逐步过渡至“事前预防”，在证人出庭前对其可能产生的风险进行评估，设置相应的出庭“变通”措施，如视频作证、隐藏外貌、隐藏身份等。
注释：
[法]洛克著. 叶启芳，瞿菊农译.政府论（下）.北京：商务印书馆.1964.34.
赵飞.论我国刑事证人出庭作证制度——以新《刑事诉讼法》为视角.山东青年政治学院学报.2012（9）.95-99.
陈光中、严端.中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证.北京：中国方正出版社.1995.28-29，235.
参考文献：
[1]唐亮、朱利江.美国证人保护制度及其启示.人民检察.2001（12）.
[2]杨立新.证人、鉴定人出庭作证制度研究.人民检察.2012（5）.