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摘 要：间接正犯在我国尚属于解释论的范畴，该理论本身具有诸多争议，一般而言其主要存在于利用无责任能力者、利用非行为的他人身体活动、利用他人的过失或无过错行为以及利用正当防卫等正当行为犯罪的情形。笔者以我国刑法体系为背景，试图通过引申我国刑法的相关理论与立法来揭示间接正犯的正犯性，再基于这一属性分析其构成的标准。
关键词：间接正犯；主犯；正犯性；认定标准
一、问题引入
案例：被告刘某同丈夫金某不和所以离家出走。一天，其十二周岁的女儿前往刘某住处，刘某指使女儿用家中的老鼠药向金某投毒。其女随后果真如此，金某因此死亡。[1]
最高院认为，被告唆使不满十四周岁的女儿投毒杀妻，由于被唆使人不具有刑事责任能力，因此刘某与女儿之间无法形成共犯的关系，被告人并非教唆犯而是“间接正犯”，故对刘某不能直接适用有关教唆犯的条款来处理，而应按其女的故意杀人行为定罪处罚。[2]
该案是我国在司法实务中第一次第一次适用间接正犯的概念，在此之前间接正犯这一概念在我国只是一个解释论层面的东西。但另一个方面，其早已为德日这样的大陆法系国家的立法确认，比如德国《刑法》第26条第1款规定：“自己实施犯罪，或者通过他人实施犯罪的，依正犯处理”。不过最高人民法院对该案的解释一出立马在理论界引起了不小的波澜，因为间接正犯这一理论从产生到今天，围绕它的争议就一直没有停息过。本文试图以我们国家现行的刑法学体系为主要背景，分析间接正犯的性质及其认定，从而明晰出笔者对于间接正犯的一些观点。
二、概念
目前我们国家的理论界对间接正犯的概念存在着诸多不同的观点。认可度比较高的有这么三种，第一种是从非实行人行为的角度对间接正犯定义，间接正犯是指利用无责任能力人或者无犯罪故意人，以实施自己之犯罪者。③这种定义的范围比较狭窄，不能包括所有的可能构成间接正犯的情形，比如利用不具有特定身份的人从事身份性犯罪。第二种是从工具的角度对间接正犯定义，间接正犯是指利用他人作为工具而实施犯罪的实行行为，间接正犯是正犯的一种特殊形态，与直接正犯的概念相对应[4]。但是这种概念不能明显的揭示出间接正犯与教唆犯有何不同，在教唆犯的情形下正犯也是被教唆犯利用的工具。第三种概念是从非共犯论的角度来揭示间接正犯的，间接正犯是指把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或者不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。[5]我认为这一观点与前两种观点相比更为合理，因为它揭示出了间接正犯的重要属性，即共犯性。
根据近现代的刑法理论，在大多数的犯罪当中，可以根据犯罪事实支配理论区分为正犯与共犯[6]。这种观点体现了二分法的思维，最早是由德国学者罗克辛提出的，目前在我国与德国有着非常高的认可度，基于这一理论如果对间接正犯直接定义比较困难的话则可以从其反面说明他，也就是从已知的黑色就可以明晰未知的白色。从这个角度讲，我认为间接正犯的定义是：利用人操纵他人实施自己所期望的犯罪，被利用人的所作所为并不符合全部的犯罪构成要件的要求，利用人对他通过被利用人实施或者意图实施的犯罪承担刑事责任的一种犯罪形态。
三、本质属性——正犯性
从学说的发展史上来讲，间接正犯的确定是为了弥补共犯从属性理论的不健全而提出的，共犯从属性理论最早产生于十九世纪的德国。该学说认为，共犯是以依赖于故意之正犯的存在而存在的，因为只有实施了正犯行为，教唆犯和帮助犯才可以构成犯罪。[7]也就是说当正犯由于某种原因不构成犯罪之时，对于其他的共犯就当然的丧失了处罚的基础。然而罪行侵害了特定的人、特定的社会关系，如果没有一个人受到处罚，显然是有悖于人们的朴素正义观的，同时也纵容了这一类的犯罪，因此刑法界提出了“间接正犯”的理论。
正是间接正犯提出的这一背景，使得许多人因此认为间接正犯是一个替补的概念，即如果行为无法构成较轻的共犯，则考虑为较重的（间接）正犯，而这显然是具有法理与逻辑上的问题，因此就有人据此质疑间接正犯的合理性。因为按照通说，在共犯与正犯的关系当中，应当是先有正犯的概念，后有共犯的概念……關于间接正犯和共犯的关系，正确的思考方式应当是：只有不构成（间接）正犯的情况，才考虑有无成立共犯（教唆犯）的可能，而不是由于不构成较轻的共犯即教唆犯，所以，才要将其考虑为较重的（间接）正犯。[8]由此可见，这些人的发问是非常正确的。但是，不能因为间接正犯发展历史的缘故在使用这个理论时也将其置于替补的位置，虽然间接正犯是为了弥补当时的法律漏洞而产生的，但其自身的性质却决定了其是一个积极的概念而并非属于消极的替补范畴。在对犯罪解释的时候，也是应当首先看是否构成较重的间接正犯，如果被利用人对犯罪行为有认知，就说明实行行为并非完全取决于利用人的意思，利用人的作用因此减小，从而构成较轻的共犯。当然这种逻辑的大前提是间接正犯完全具备正犯性，下面就此展开具体的论证。
关于什么是正犯，大陆法系上主要有两种理论，即“扩张的正犯说”和“限制的正犯说”。扩张的正犯说主张，对犯罪的实施起条件作用的都是正犯，但是刑法例外的将教唆犯与帮助犯规定为狭义的共犯。[9]限制的正犯说主张，以自己的身体动静直接实施刑法分则规定的实行行为的是正犯，其余的参与者都是共犯。[10]我国的理论则认为，正犯是指亲自实施了符合犯罪构成要件的人，也就是说当行为人的行为符合犯罪构成时，他就可以成立正犯。由此可见大陆法系占主导地位的限制的正犯说与我国的正犯说，在界定正犯时都是着眼于行为人与构成要件之间的关系，即“亲自实施”。那么对亲自实施应当如何解释呢？我认为在这里，我国刑法对共同犯罪中主犯（首要分子）的处罚原则规定可以给我们提供一个思路。《刑法》第26条第3款规定，“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”在坚持罪责刑相适应原则与我国的犯罪构成四要件理论的前提下，立法之所以将集团的所有罪行归责于许多情况下并非实行行为人的主犯（首要分子），就在于其实际操纵了实行行为，而且犯意来自于他，并且他的危害性高于事实上施实了实行行为的手下。因此，在这种现有的立法精神的指导下，我认为上一段最后的“亲自实施”是可以做出扩张解释的，可以解释为“控制主导”，但是犯罪集团首由分子之所以不是间接正犯是因为不满足间接正犯其他构成要件。具体的论证如下。 首先从合理性角度讲，间接正犯的主观恶性与实际危害性与故意犯（正犯）无异。间接正犯之所以不同于从犯或者教唆犯，在于利用人在整个犯罪活动中绝不仅仅只是起次要或者辅助作用的也绝不仅仅只是引起具体的实行行为人的犯意这么简单，而是整个犯罪活动自一开始就在其掌握之中，会不会有这个危害行为、由谁来完成自己的目的、采取什么样的手段、最终达到何种效果都在利用人的掌控之中。就有人指出，间接正犯并不是单纯的引起他人的犯罪意愿或者说为他人犯罪提供方便，而是根据自己的意思对他人的动作或者行为进行支配和操纵，以实现自己的犯罪目的。[11]在整个过程中被利用人的所做所为都根源于利用人的指示，其“控制主导”了犯罪构成要件，而利用人之所以不去亲自动手就是为了逃脱制裁，所以说间接正犯的主观恶性与实际危害性与故意犯（正犯）无异。其次从现实需要上看，解释为控制主导可以将许多在目前介于正犯与共犯边缘地带的犯罪纳入间接正犯之中。我国《刑法》第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，而在有的情况中唯一的实行行为人并无犯意，如果共同犯罪的实行行为人都无法构成犯罪，那么利用人自然不能被认定为共犯。但是事实上在实行行为人并无犯意的情形中是利用人控制主导了犯罪，而对亲自实施做出控制主导的解释，可以很好的在刑法总则部分解决这一盲区，而不用再在分则中针对各种具体情形增加新条款。可以说将亲自实施解释为控制主导既有其合理性又有现实需要性。而我们对亲自实施的解释使得间接正犯与故意犯（正犯）之间没有任何实质上的差别，完可以说间接正犯的行为就等同于自己实施了构成要件，其完全可以被故意犯（正犯）包含，因此间接正犯在本质上完全就是正犯。
四、认定标准
对间接正犯的认定必须慎之又慎，如果对间接正犯认定标准放的宽泛、不当，势必会导致构成要件认定上的松弛，进而会影响罪刑法定原则的适用，所因如何认定间接正犯显得尤为重要。
前文在分析间接正犯的正犯性时指出，间接正犯中利用人的所作所为与由他亲自去采取实行行为而达到犯罪目的几乎没有什么区别，其完全包含于故意犯（正犯）之中，正是基于这点间接正犯的刑罚高于共犯，因此我们在对间接正犯认定时应当基于它的本质属性——正犯性。用犯罪构成来分析：以犯罪的实行行为为中心来看，间接正犯并非犯罪主体，但是犯罪的客观方面完全受到他的支配即危害行为与危害结果都是出于他的掌控之中，并且事实上犯罪的主观方面也是他的意思内容而非实行行为人的心理活动产物。
这样不难得出要构成间接正犯就要同时满足这么几点：①实行行为受制于利用人的心理活动支配。也就是说被利用人的实行行为可以视为利用人意思的行为化，被利用人所实施的行为是将利用人的心理活动外部表现化，并且一般实行行为发生的途中利用人还可以通过将其意思施加于被利用人而改变实行行为。②被利用人对实行行为没有认识，即便有一定的认识也是存在非常重大的偏差或者存在排除犯罪性的行为。这一认定标准内部由两段组成以逗号为界，两者是或的关系满足其一即视为满足该认定标准，并且第二段内部也由两小部分组成，也是或的关系以“或者”为界，满足其一即满足该部分，也就满足了整个认定标准二。没有认识，存在于行为人没有任何刑事责任能力的情形之下，包括处于完全不负刑事责任年龄阶段的人、完全无刑事责任的精神障碍人、出现病理性醉酒的人。有一定的认识但是存在非常重大的偏差，比如说甲命令乙向丙所有的一个屏风开枪，乙以为只是破坏丙的财物，但事实上甲是知道丁在后面藏着才强迫乙这么干的，这便是有一定的认识但是存在非常重大的偏差。有一定的认识但是存在排除犯罪性的行为，比如说利用人甲拟杀死丙，便唆使丙用刀砍乙，预期远比丙身强力壮的乙会实施正当防卫而杀丙，果然乙在实施特殊防卫时杀死了丙。从反面讲，如果被利用人在实行实行行为之时，对利用人的指示、对自己行为的后果有了一定的认识那么这时候便不再符合认定标准二的要求，此时利用人应当以较正犯轻的教唆犯处理，如果被利用人的主体资格满足该罪的犯罪主体要求或者虽不满足但符合相关刑事立法及司法解释的规定，也要定罪量刑。因为在被利用人对利用人的指示、对自己行为的后果有了一定的认识的情况下便因该这么去考虑：法律有理由施加给任何一个对自己行为会产生不利后果这一现实可能性有认识的人一定的義务，这一义务就是去立刻停止自己的危害行为，如果没有停止则推定其主观心态已经转化为直接或间接的故意，那么理应被定罪量刑。③行为人（被利用人）身体的动静应为行为人自己的心理状态所能支配。这一条与认定标准二有一定的重合，提出这条主要是为了排除被利用人对自己的行为有一定的认知但是危害行为的做出完全是被胁迫的情形，并且这里的胁迫指肉体上的胁迫而非精神上的胁迫，也就是说实行行为人没有一点的选择空间。
综合以上的认定标准以及各个标准下的例子，可以说间接正犯一般存在于这么四种场合：一是利用无责任能力者进行犯罪；二是利用非行为的他人身体活动进行犯罪，比如说用被强制时的动作犯罪；三是利用他人的过失或无过错行为犯罪；四是利用正当防卫等正当行为犯罪，就像上段认定标准二中的例子。当然这仅仅只是一个简单的可能性罗列，在认定时还是以认定标准为主。
参考文献：
[1]南英，张军主编.《刑事审判参考》（2001年第5辑），法律出版社，2001年版，第74页.
[2]同①，第75页.
[3]蔡墩铭主编.《刑法基本理论研究》，汉林出版社，1980年版，第293页.
[4]刘士心著.《论间接正犯之范围》，法商研究，2006年第3期.
[5]陈兴良主编.《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》.
[6]张明楷主编.《刑法学》（第四版），法律出版社，第356页.
[7]（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著.《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社，2001年版第792页.
[8]黎宏著.《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版2007年版，第95页.
[9]张明楷著.《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第301页.
[10]同⑨.
[11]杨延军著.《间接正犯的几个基本理论问题新探》，法商研究，2010年第6期.
作者简介：
赵伟之（1995.3～），男，陕西武功人，现为西北政法大学刑事法学院本科2013级本科生。
关键词：间接正犯；主犯；正犯性；认定标准
一、问题引入
案例：被告刘某同丈夫金某不和所以离家出走。一天，其十二周岁的女儿前往刘某住处，刘某指使女儿用家中的老鼠药向金某投毒。其女随后果真如此，金某因此死亡。[1]
最高院认为，被告唆使不满十四周岁的女儿投毒杀妻，由于被唆使人不具有刑事责任能力，因此刘某与女儿之间无法形成共犯的关系，被告人并非教唆犯而是“间接正犯”，故对刘某不能直接适用有关教唆犯的条款来处理，而应按其女的故意杀人行为定罪处罚。[2]
该案是我国在司法实务中第一次第一次适用间接正犯的概念，在此之前间接正犯这一概念在我国只是一个解释论层面的东西。但另一个方面，其早已为德日这样的大陆法系国家的立法确认，比如德国《刑法》第26条第1款规定：“自己实施犯罪，或者通过他人实施犯罪的，依正犯处理”。不过最高人民法院对该案的解释一出立马在理论界引起了不小的波澜，因为间接正犯这一理论从产生到今天，围绕它的争议就一直没有停息过。本文试图以我们国家现行的刑法学体系为主要背景，分析间接正犯的性质及其认定，从而明晰出笔者对于间接正犯的一些观点。
二、概念
目前我们国家的理论界对间接正犯的概念存在着诸多不同的观点。认可度比较高的有这么三种，第一种是从非实行人行为的角度对间接正犯定义，间接正犯是指利用无责任能力人或者无犯罪故意人，以实施自己之犯罪者。③这种定义的范围比较狭窄，不能包括所有的可能构成间接正犯的情形，比如利用不具有特定身份的人从事身份性犯罪。第二种是从工具的角度对间接正犯定义，间接正犯是指利用他人作为工具而实施犯罪的实行行为，间接正犯是正犯的一种特殊形态，与直接正犯的概念相对应[4]。但是这种概念不能明显的揭示出间接正犯与教唆犯有何不同，在教唆犯的情形下正犯也是被教唆犯利用的工具。第三种概念是从非共犯论的角度来揭示间接正犯的，间接正犯是指把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或者不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。[5]我认为这一观点与前两种观点相比更为合理，因为它揭示出了间接正犯的重要属性，即共犯性。
根据近现代的刑法理论，在大多数的犯罪当中，可以根据犯罪事实支配理论区分为正犯与共犯[6]。这种观点体现了二分法的思维，最早是由德国学者罗克辛提出的，目前在我国与德国有着非常高的认可度，基于这一理论如果对间接正犯直接定义比较困难的话则可以从其反面说明他，也就是从已知的黑色就可以明晰未知的白色。从这个角度讲，我认为间接正犯的定义是：利用人操纵他人实施自己所期望的犯罪，被利用人的所作所为并不符合全部的犯罪构成要件的要求，利用人对他通过被利用人实施或者意图实施的犯罪承担刑事责任的一种犯罪形态。
三、本质属性——正犯性
从学说的发展史上来讲，间接正犯的确定是为了弥补共犯从属性理论的不健全而提出的，共犯从属性理论最早产生于十九世纪的德国。该学说认为，共犯是以依赖于故意之正犯的存在而存在的，因为只有实施了正犯行为，教唆犯和帮助犯才可以构成犯罪。[7]也就是说当正犯由于某种原因不构成犯罪之时，对于其他的共犯就当然的丧失了处罚的基础。然而罪行侵害了特定的人、特定的社会关系，如果没有一个人受到处罚，显然是有悖于人们的朴素正义观的，同时也纵容了这一类的犯罪，因此刑法界提出了“间接正犯”的理论。
正是间接正犯提出的这一背景，使得许多人因此认为间接正犯是一个替补的概念，即如果行为无法构成较轻的共犯，则考虑为较重的（间接）正犯，而这显然是具有法理与逻辑上的问题，因此就有人据此质疑间接正犯的合理性。因为按照通说，在共犯与正犯的关系当中，应当是先有正犯的概念，后有共犯的概念……關于间接正犯和共犯的关系，正确的思考方式应当是：只有不构成（间接）正犯的情况，才考虑有无成立共犯（教唆犯）的可能，而不是由于不构成较轻的共犯即教唆犯，所以，才要将其考虑为较重的（间接）正犯。[8]由此可见，这些人的发问是非常正确的。但是，不能因为间接正犯发展历史的缘故在使用这个理论时也将其置于替补的位置，虽然间接正犯是为了弥补当时的法律漏洞而产生的，但其自身的性质却决定了其是一个积极的概念而并非属于消极的替补范畴。在对犯罪解释的时候，也是应当首先看是否构成较重的间接正犯，如果被利用人对犯罪行为有认知，就说明实行行为并非完全取决于利用人的意思，利用人的作用因此减小，从而构成较轻的共犯。当然这种逻辑的大前提是间接正犯完全具备正犯性，下面就此展开具体的论证。
关于什么是正犯，大陆法系上主要有两种理论，即“扩张的正犯说”和“限制的正犯说”。扩张的正犯说主张，对犯罪的实施起条件作用的都是正犯，但是刑法例外的将教唆犯与帮助犯规定为狭义的共犯。[9]限制的正犯说主张，以自己的身体动静直接实施刑法分则规定的实行行为的是正犯，其余的参与者都是共犯。[10]我国的理论则认为，正犯是指亲自实施了符合犯罪构成要件的人，也就是说当行为人的行为符合犯罪构成时，他就可以成立正犯。由此可见大陆法系占主导地位的限制的正犯说与我国的正犯说，在界定正犯时都是着眼于行为人与构成要件之间的关系，即“亲自实施”。那么对亲自实施应当如何解释呢？我认为在这里，我国刑法对共同犯罪中主犯（首要分子）的处罚原则规定可以给我们提供一个思路。《刑法》第26条第3款规定，“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”在坚持罪责刑相适应原则与我国的犯罪构成四要件理论的前提下，立法之所以将集团的所有罪行归责于许多情况下并非实行行为人的主犯（首要分子），就在于其实际操纵了实行行为，而且犯意来自于他，并且他的危害性高于事实上施实了实行行为的手下。因此，在这种现有的立法精神的指导下，我认为上一段最后的“亲自实施”是可以做出扩张解释的，可以解释为“控制主导”，但是犯罪集团首由分子之所以不是间接正犯是因为不满足间接正犯其他构成要件。具体的论证如下。 首先从合理性角度讲，间接正犯的主观恶性与实际危害性与故意犯（正犯）无异。间接正犯之所以不同于从犯或者教唆犯，在于利用人在整个犯罪活动中绝不仅仅只是起次要或者辅助作用的也绝不仅仅只是引起具体的实行行为人的犯意这么简单，而是整个犯罪活动自一开始就在其掌握之中，会不会有这个危害行为、由谁来完成自己的目的、采取什么样的手段、最终达到何种效果都在利用人的掌控之中。就有人指出，间接正犯并不是单纯的引起他人的犯罪意愿或者说为他人犯罪提供方便，而是根据自己的意思对他人的动作或者行为进行支配和操纵，以实现自己的犯罪目的。[11]在整个过程中被利用人的所做所为都根源于利用人的指示，其“控制主导”了犯罪构成要件，而利用人之所以不去亲自动手就是为了逃脱制裁，所以说间接正犯的主观恶性与实际危害性与故意犯（正犯）无异。其次从现实需要上看，解释为控制主导可以将许多在目前介于正犯与共犯边缘地带的犯罪纳入间接正犯之中。我国《刑法》第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，而在有的情况中唯一的实行行为人并无犯意，如果共同犯罪的实行行为人都无法构成犯罪，那么利用人自然不能被认定为共犯。但是事实上在实行行为人并无犯意的情形中是利用人控制主导了犯罪，而对亲自实施做出控制主导的解释，可以很好的在刑法总则部分解决这一盲区，而不用再在分则中针对各种具体情形增加新条款。可以说将亲自实施解释为控制主导既有其合理性又有现实需要性。而我们对亲自实施的解释使得间接正犯与故意犯（正犯）之间没有任何实质上的差别，完可以说间接正犯的行为就等同于自己实施了构成要件，其完全可以被故意犯（正犯）包含，因此间接正犯在本质上完全就是正犯。
四、认定标准
对间接正犯的认定必须慎之又慎，如果对间接正犯认定标准放的宽泛、不当，势必会导致构成要件认定上的松弛，进而会影响罪刑法定原则的适用，所因如何认定间接正犯显得尤为重要。
前文在分析间接正犯的正犯性时指出，间接正犯中利用人的所作所为与由他亲自去采取实行行为而达到犯罪目的几乎没有什么区别，其完全包含于故意犯（正犯）之中，正是基于这点间接正犯的刑罚高于共犯，因此我们在对间接正犯认定时应当基于它的本质属性——正犯性。用犯罪构成来分析：以犯罪的实行行为为中心来看，间接正犯并非犯罪主体，但是犯罪的客观方面完全受到他的支配即危害行为与危害结果都是出于他的掌控之中，并且事实上犯罪的主观方面也是他的意思内容而非实行行为人的心理活动产物。
这样不难得出要构成间接正犯就要同时满足这么几点：①实行行为受制于利用人的心理活动支配。也就是说被利用人的实行行为可以视为利用人意思的行为化，被利用人所实施的行为是将利用人的心理活动外部表现化，并且一般实行行为发生的途中利用人还可以通过将其意思施加于被利用人而改变实行行为。②被利用人对实行行为没有认识，即便有一定的认识也是存在非常重大的偏差或者存在排除犯罪性的行为。这一认定标准内部由两段组成以逗号为界，两者是或的关系满足其一即视为满足该认定标准，并且第二段内部也由两小部分组成，也是或的关系以“或者”为界，满足其一即满足该部分，也就满足了整个认定标准二。没有认识，存在于行为人没有任何刑事责任能力的情形之下，包括处于完全不负刑事责任年龄阶段的人、完全无刑事责任的精神障碍人、出现病理性醉酒的人。有一定的认识但是存在非常重大的偏差，比如说甲命令乙向丙所有的一个屏风开枪，乙以为只是破坏丙的财物，但事实上甲是知道丁在后面藏着才强迫乙这么干的，这便是有一定的认识但是存在非常重大的偏差。有一定的认识但是存在排除犯罪性的行为，比如说利用人甲拟杀死丙，便唆使丙用刀砍乙，预期远比丙身强力壮的乙会实施正当防卫而杀丙，果然乙在实施特殊防卫时杀死了丙。从反面讲，如果被利用人在实行实行行为之时，对利用人的指示、对自己行为的后果有了一定的认识那么这时候便不再符合认定标准二的要求，此时利用人应当以较正犯轻的教唆犯处理，如果被利用人的主体资格满足该罪的犯罪主体要求或者虽不满足但符合相关刑事立法及司法解释的规定，也要定罪量刑。因为在被利用人对利用人的指示、对自己行为的后果有了一定的认识的情况下便因该这么去考虑：法律有理由施加给任何一个对自己行为会产生不利后果这一现实可能性有认识的人一定的義务，这一义务就是去立刻停止自己的危害行为，如果没有停止则推定其主观心态已经转化为直接或间接的故意，那么理应被定罪量刑。③行为人（被利用人）身体的动静应为行为人自己的心理状态所能支配。这一条与认定标准二有一定的重合，提出这条主要是为了排除被利用人对自己的行为有一定的认知但是危害行为的做出完全是被胁迫的情形，并且这里的胁迫指肉体上的胁迫而非精神上的胁迫，也就是说实行行为人没有一点的选择空间。
综合以上的认定标准以及各个标准下的例子，可以说间接正犯一般存在于这么四种场合：一是利用无责任能力者进行犯罪；二是利用非行为的他人身体活动进行犯罪，比如说用被强制时的动作犯罪；三是利用他人的过失或无过错行为犯罪；四是利用正当防卫等正当行为犯罪，就像上段认定标准二中的例子。当然这仅仅只是一个简单的可能性罗列，在认定时还是以认定标准为主。
参考文献：
[1]南英，张军主编.《刑事审判参考》（2001年第5辑），法律出版社，2001年版，第74页.
[2]同①，第75页.
[3]蔡墩铭主编.《刑法基本理论研究》，汉林出版社，1980年版，第293页.
[4]刘士心著.《论间接正犯之范围》，法商研究，2006年第3期.
[5]陈兴良主编.《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》.
[6]张明楷主编.《刑法学》（第四版），法律出版社，第356页.
[7]（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著.《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社，2001年版第792页.
[8]黎宏著.《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版2007年版，第95页.
[9]张明楷著.《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第301页.
[10]同⑨.
[11]杨延军著.《间接正犯的几个基本理论问题新探》，法商研究，2010年第6期.
作者简介：
赵伟之（1995.3～），男，陕西武功人，现为西北政法大学刑事法学院本科2013级本科生。