论文部分内容阅读
[摘 要]文章通过对物权变动、法定公证在物权变动中的作用、物权变动中引入法定公证应考虑的要素以及我国不动产物权变动中引入法定公证的必要性等四个方面进行阐述，以求对物权变动中的法定公证的相关问题有初步的了解。
[关键词]物权；变动；法定公正
一、物权变动概述
物权变动是指物权的发生、变更和消灭，乃权利所生的一种动态现象；物权的发生、变更和消灭合称物权的变动。从物权变动发生的原因看，引起物权变动的是法律事实，具体分为两大类：一是法律行为，如合同、赠与、抛弃等，二是非法律行为，如时效、先占、遗失物拾得等。在这些法律事实中，法律行为是最常见的原因。
物权为绝对权，具有对世性，物权权利人之外的一切人均为义务主体，均负有不得侵害其权利和妨害其权利行使的义务；物权还具有排他性，在同一物上不能并存两个内容相同的物权。由于物权具有对世性和排他性，对第三者的影响较大，因此，对于物权的变动情况必须以一定的方式进行公示，从而使得外界获悉物权变动的情况，进而履行不作为的义务。
从物权变动公示的方式来看，不动产物权变动以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方式，动产物权以占有作为权利享有的公示方式，以交付作为变更的公示方式。关于登记的性质，有公法行为说、私法行为说和证明行为说，笔者赞成公法行为说。登记行为实际上体现了国家对私权领域的双方意思表示自由进行的限制，是一种公法上的行为。
二、法定公证在物权变动中的作用
探讨法定公证在物权变动中的作用，前提是必须明确公证的职能。从公证的职能来看，一般具有两大基本职能，一是预防纠纷，二是通过公证实现国家对社会的监督，达到间接管理的目的。在我国，《公证法》没有明确公证职能的内涵。笔者认为，我国公证最基本的职能就是证明职能。首先，从公证的概念看，《公证法》第2条规定，公证的基本任务就是要证明民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性。也正是因为这样，该法将公证机构定性为证明机构。其次，《公证法》第36条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。在我国，虽然公证最基本的职能为证明职能，但公证的职能不仅仅限于证明职能，还因证明职能派生出其他职能，包括预防纠纷的职能、国家间接管理社会的法律监督职能、中介沟通职能和服务职能。
法定公证属于公证的一种，在物权变动中，公证同样可以发挥这五大职能。不过，由于法定公证为必须公证，较一般的公证而言，在这些职能中，更为突出的是国家通过法律监督某些民事活动而实现的间接管理社会的职能。我国《公证法》对法定公证的规定体现了公证的监督职能，该法第11条第2款规定，“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”；第38条规定，“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”。之所以规定法定公证，主要是为了实现国家对重要法律行为的法律监督，是国家间接管理民商事活动的体现。
三、物权变动中引入法定公证应考虑的要素
尽管公证在物权变动中起着重要的作用，但并非整个物权变动领域都应当适用法定公证。适用法定公证必须考虑如下因素：一是私法自治与交易安全，二是预防成本与救济成本。
（一）私法自治与交易安全
私法自治是一种私法上的自由，它是法律赋予公民的一种自治空间，在这种自治空间内，公民可以通过法律行为自由地为自己设定权利义务，实现自己的私法利益，凸显了以人为本的原则。交易安全就是通过交易获取利益的安全。
笔者认为，自愿公证体现了私法自治原则，法定公证限制了当事人选择是否公证的权利。自由在法的价值中占据重要地位，但是自由不是绝对的。从民法发展的历史看，私法自治也不是绝对的，私权神圣也是逐渐受到限制的。在物权变动中，引入法定公证有利于保护交易安全，必要时可以为了交易安全而对自由进行一定的限制。但是，民商事领域应以私法自治为主，在物权变动中同样要奉行此原则，对私法自治的限制应考虑其必要性，要使自由与安全平衡，而不能不顾实际情况将任一价值绝对至上。
由于私法自治不是绝对的，因此不能以私法自治作為拒绝在物权领域引入法定公证的理由；由于交易安全也不是绝对的，因此，尽管引入法定公证有利于保障交易安全，但是，只有在必要的情况下才能为了保障交易安全牺牲私法自治，唯有如此，才能实现自由与安全的平衡，实现和谐的民商秩序状态。
（二）预防成本与救济成本
由于公证有预防纠纷的职能，实行法定公证实际上是要求人们必须采取公证这种预防纠纷的措施。采取这种措施必然要支付成本，即预防成本。因此，在采取法定公证时，也就必然要求人们必须支付预防成本——公证费用。假设采取公证一定可以预防相应的纠纷，如果不采取公证来预防，事后则可能发生纠纷，在发生纠纷时进行救济则会产生另一成本，即救济成本。
在考虑应否适用法定公证时，必须考虑预防成本与救济成本。事前的预防成本与事后的救济成本在一定程度上影响着人们的行为。从经济学的角度看，法定公证必须适用于必要的情况下，而且公证的成本不得高于救济成本。
综上所述，在物权变动中并非不可以引入法定公证，但应以自愿公证为主，必要时才能适用法定公证。就物权变动而言，在动产物权变动中，各国在物权公示方式上均以交付为公示方式，基本上都贯彻的是自由原则，不动产物权变动则采用登记这种公示方式进行限制。公证虽然是一种法律监督方式，不同于登记这种行政监督方式，但是两者有一个共同点，即两种方式中均存在国家干预，只是干预的方式不同，登记为直接干预，公证为间接干预。在我国不动产物权变动中，如前所述，国家采取的是干预原则，干预的方式为登记。但从目前我国登记制度的现状来看，登记制度自身存在缺陷，在有些情形下有必要引入法定公证来克服登记制度的缺陷。
四、我国不动产物权变动中引入法定公证的必要性
（一）我国现行不动产登记制度的不足
从各国不动产登记制度的职能来看，一般都具有双重性质，即私法上的职能和公法上的职能。公法上的职能主要是通过登记实施国家对重要生产资源和市场要素的信息把握和适度监控，以为国家的宏观经济和社会发展规划提供一定的依据。登记的公法职能还体现在其税收管理职能。私法上的职能主要是两个方面，一是明确权利的归属，二是保障交易安全。
我国不动产登记虽然同样具有两种职能，而且公法上的职能基本上得到了发挥，但私法上的职能的发挥则是有限的。在我国不动产登记中错误登记的现象在增多，登记公示的权利与真正的权利不一致。在交易中，错误登记虽然不会影响动态的交易安全，即不会影响对善意第三人的保护，但却会影响静态的交易安全，即会影响对原权利人利益的保护。因为我国采取登记要件主义，登记为物权变动的公示方法，登记具有对抗力、公信力，公示的公信力重在保护第三人，真正的权利人即使能够举出确凿的证据证明公示瑕疵确实存在，而且自己对于公示的瑕疵并无过错，对公示的公信力仍不产生影响，第三人仍可借公示的正确性推定和自己对于公示的瑕疵不知情而获得保护，进而保障了动态的交易安全。但是登记制度在保障静态的交易安全上则存在不足。因为登记所凭借的是已经发生的引起产权变动的法律事实来进行登记，主要是使物权得以公示而产生对抗力、公信力，即确认产权归属和产权变动的结果，并将结果进行公示，从而保障交易的安全。也就是说，登记机关事前不介入法律事实形成的过程之中，当事人在法律事实发生后持证明法律事实存在的材料申请登记，登记机关登记的依据就是当事人提交的证明引起不动产变动的法律事实的材料。从当前我国不动产登记的实践来看，登记机关对这些材料并未从实质上审查其真实性、合法性。因此，登记机关并不能保证证明材料的真实性、合法性，也就不能保证法律事实真实合法与否，进而不能保障真正权利人的利益，在交易中不能保障静态的交易安全。
（二）公证制度对目前物权登记制度缺陷的克服
如前所述，登记制度最大的缺陷就是不能确保登记的准确性。由于登记机关不能介入不动产变动的过程之中，也不宜对引起不动产变动的法律事实进行实质审查，因而登记制度自身不能保证登记的准确性，进而不能保证不动产交易的静态安全及公信力制度的合理性。但从公证制度来看，则可以弥补登记制度的不足。
首先，公证制度的职能决定了其正好能与登记制度相契合。公证制度可以介入不动产变动中的重要原因就在于在需要实质审查时，公证机构有能力进行实质审查，并可为登记机关提供具有公信力的证明。因为，公证制度最基本的职能为证明职能，但这种证明不同于一般的证明，即公证区别于私证。一方面，私证只需要证明客观事实的存在，即只需证明事实的真实性，而并不要求其证明事实的合法性；对于公证而言，不仅要证明事实的真实性还要证明其合法性，公证不是简单的对事实的再现，公证的过程还是运用法律的过程。另一方面，私证只具有一般的证据效力，而公证的证明力比较强。从民法上看，公证就是一种具有充分公信力的证明，也就是能够取得社会普遍承认尤其是司法承认的证明。
其次，从公证机构的性质来看，与登记制度不能发挥中立的监督作用相应的是公证能够发挥中立的的监督作用。《公证法》第6条规定，“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”。这确认了公证机构具有独立性、非营利性。综上可见，公证机构的独立性已得到法律保障，这将有利于其依法独立办证，排除不利因素的干扰。此外，根據《公证法》第39、40、43条的规定，可见对公证不服也不必通过行政复议，简化了救济程序。
笔者主张在不动产物权变动中引入法定公证主要是基于登记制度存在一些自身无法克服的缺陷，而公证制度则正好可以弥补这一不足。其实，除此之外，在不动产物权变动中引入法定公证，将公证作为登记的前置程序，或直接委托公证机构进行，有诸多优越性。
一是有利于保护私权。我国的物权登记机关为行政机关。在实践中，登记机关在进行登记时所拥有的行政权力相当大，不仅对当事人提交的文件资料有审查权，而且享有审查这些资料以外事实的权限，力求达到所谓的“客观真实”的理想状态。在追求客观真实的过程中常常侵害私权。如前所述，由于公证机关基本上脱离行政色彩，公证机构进行实质审查并不会侵害私权。
二是有利于转变政府职能。由公证机关对部分不动产物权的设立和变动进行实质审查，登记机构放弃对部分物权变动的实质审查，有利于转变政府职能。目前的公证体制经过改革，主体上已经成为非盈利事业性机构，其中立性、独立性、服务性和社会中介性特征日益明显。由具有这些特征的公证机构而不是传统的登记机构来行使部分实质审查权，不会导致政府职能扩张或膨胀的弊端。
[作者简介]黄福保，厦门市集美区公证处。
[关键词]物权；变动；法定公正
一、物权变动概述
物权变动是指物权的发生、变更和消灭，乃权利所生的一种动态现象；物权的发生、变更和消灭合称物权的变动。从物权变动发生的原因看，引起物权变动的是法律事实，具体分为两大类：一是法律行为，如合同、赠与、抛弃等，二是非法律行为，如时效、先占、遗失物拾得等。在这些法律事实中，法律行为是最常见的原因。
物权为绝对权，具有对世性，物权权利人之外的一切人均为义务主体，均负有不得侵害其权利和妨害其权利行使的义务；物权还具有排他性，在同一物上不能并存两个内容相同的物权。由于物权具有对世性和排他性，对第三者的影响较大，因此，对于物权的变动情况必须以一定的方式进行公示，从而使得外界获悉物权变动的情况，进而履行不作为的义务。
从物权变动公示的方式来看，不动产物权变动以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方式，动产物权以占有作为权利享有的公示方式，以交付作为变更的公示方式。关于登记的性质，有公法行为说、私法行为说和证明行为说，笔者赞成公法行为说。登记行为实际上体现了国家对私权领域的双方意思表示自由进行的限制，是一种公法上的行为。
二、法定公证在物权变动中的作用
探讨法定公证在物权变动中的作用，前提是必须明确公证的职能。从公证的职能来看，一般具有两大基本职能，一是预防纠纷，二是通过公证实现国家对社会的监督，达到间接管理的目的。在我国，《公证法》没有明确公证职能的内涵。笔者认为，我国公证最基本的职能就是证明职能。首先，从公证的概念看，《公证法》第2条规定，公证的基本任务就是要证明民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性。也正是因为这样，该法将公证机构定性为证明机构。其次，《公证法》第36条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。在我国，虽然公证最基本的职能为证明职能，但公证的职能不仅仅限于证明职能，还因证明职能派生出其他职能，包括预防纠纷的职能、国家间接管理社会的法律监督职能、中介沟通职能和服务职能。
法定公证属于公证的一种，在物权变动中，公证同样可以发挥这五大职能。不过，由于法定公证为必须公证，较一般的公证而言，在这些职能中，更为突出的是国家通过法律监督某些民事活动而实现的间接管理社会的职能。我国《公证法》对法定公证的规定体现了公证的监督职能，该法第11条第2款规定，“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”；第38条规定，“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”。之所以规定法定公证，主要是为了实现国家对重要法律行为的法律监督，是国家间接管理民商事活动的体现。
三、物权变动中引入法定公证应考虑的要素
尽管公证在物权变动中起着重要的作用，但并非整个物权变动领域都应当适用法定公证。适用法定公证必须考虑如下因素：一是私法自治与交易安全，二是预防成本与救济成本。
（一）私法自治与交易安全
私法自治是一种私法上的自由，它是法律赋予公民的一种自治空间，在这种自治空间内，公民可以通过法律行为自由地为自己设定权利义务，实现自己的私法利益，凸显了以人为本的原则。交易安全就是通过交易获取利益的安全。
笔者认为，自愿公证体现了私法自治原则，法定公证限制了当事人选择是否公证的权利。自由在法的价值中占据重要地位，但是自由不是绝对的。从民法发展的历史看，私法自治也不是绝对的，私权神圣也是逐渐受到限制的。在物权变动中，引入法定公证有利于保护交易安全，必要时可以为了交易安全而对自由进行一定的限制。但是，民商事领域应以私法自治为主，在物权变动中同样要奉行此原则，对私法自治的限制应考虑其必要性，要使自由与安全平衡，而不能不顾实际情况将任一价值绝对至上。
由于私法自治不是绝对的，因此不能以私法自治作為拒绝在物权领域引入法定公证的理由；由于交易安全也不是绝对的，因此，尽管引入法定公证有利于保障交易安全，但是，只有在必要的情况下才能为了保障交易安全牺牲私法自治，唯有如此，才能实现自由与安全的平衡，实现和谐的民商秩序状态。
（二）预防成本与救济成本
由于公证有预防纠纷的职能，实行法定公证实际上是要求人们必须采取公证这种预防纠纷的措施。采取这种措施必然要支付成本，即预防成本。因此，在采取法定公证时，也就必然要求人们必须支付预防成本——公证费用。假设采取公证一定可以预防相应的纠纷，如果不采取公证来预防，事后则可能发生纠纷，在发生纠纷时进行救济则会产生另一成本，即救济成本。
在考虑应否适用法定公证时，必须考虑预防成本与救济成本。事前的预防成本与事后的救济成本在一定程度上影响着人们的行为。从经济学的角度看，法定公证必须适用于必要的情况下，而且公证的成本不得高于救济成本。
综上所述，在物权变动中并非不可以引入法定公证，但应以自愿公证为主，必要时才能适用法定公证。就物权变动而言，在动产物权变动中，各国在物权公示方式上均以交付为公示方式，基本上都贯彻的是自由原则，不动产物权变动则采用登记这种公示方式进行限制。公证虽然是一种法律监督方式，不同于登记这种行政监督方式，但是两者有一个共同点，即两种方式中均存在国家干预，只是干预的方式不同，登记为直接干预，公证为间接干预。在我国不动产物权变动中，如前所述，国家采取的是干预原则，干预的方式为登记。但从目前我国登记制度的现状来看，登记制度自身存在缺陷，在有些情形下有必要引入法定公证来克服登记制度的缺陷。
四、我国不动产物权变动中引入法定公证的必要性
（一）我国现行不动产登记制度的不足
从各国不动产登记制度的职能来看，一般都具有双重性质，即私法上的职能和公法上的职能。公法上的职能主要是通过登记实施国家对重要生产资源和市场要素的信息把握和适度监控，以为国家的宏观经济和社会发展规划提供一定的依据。登记的公法职能还体现在其税收管理职能。私法上的职能主要是两个方面，一是明确权利的归属，二是保障交易安全。
我国不动产登记虽然同样具有两种职能，而且公法上的职能基本上得到了发挥，但私法上的职能的发挥则是有限的。在我国不动产登记中错误登记的现象在增多，登记公示的权利与真正的权利不一致。在交易中，错误登记虽然不会影响动态的交易安全，即不会影响对善意第三人的保护，但却会影响静态的交易安全，即会影响对原权利人利益的保护。因为我国采取登记要件主义，登记为物权变动的公示方法，登记具有对抗力、公信力，公示的公信力重在保护第三人，真正的权利人即使能够举出确凿的证据证明公示瑕疵确实存在，而且自己对于公示的瑕疵并无过错，对公示的公信力仍不产生影响，第三人仍可借公示的正确性推定和自己对于公示的瑕疵不知情而获得保护，进而保障了动态的交易安全。但是登记制度在保障静态的交易安全上则存在不足。因为登记所凭借的是已经发生的引起产权变动的法律事实来进行登记，主要是使物权得以公示而产生对抗力、公信力，即确认产权归属和产权变动的结果，并将结果进行公示，从而保障交易的安全。也就是说，登记机关事前不介入法律事实形成的过程之中，当事人在法律事实发生后持证明法律事实存在的材料申请登记，登记机关登记的依据就是当事人提交的证明引起不动产变动的法律事实的材料。从当前我国不动产登记的实践来看，登记机关对这些材料并未从实质上审查其真实性、合法性。因此，登记机关并不能保证证明材料的真实性、合法性，也就不能保证法律事实真实合法与否，进而不能保障真正权利人的利益，在交易中不能保障静态的交易安全。
（二）公证制度对目前物权登记制度缺陷的克服
如前所述，登记制度最大的缺陷就是不能确保登记的准确性。由于登记机关不能介入不动产变动的过程之中，也不宜对引起不动产变动的法律事实进行实质审查，因而登记制度自身不能保证登记的准确性，进而不能保证不动产交易的静态安全及公信力制度的合理性。但从公证制度来看，则可以弥补登记制度的不足。
首先，公证制度的职能决定了其正好能与登记制度相契合。公证制度可以介入不动产变动中的重要原因就在于在需要实质审查时，公证机构有能力进行实质审查，并可为登记机关提供具有公信力的证明。因为，公证制度最基本的职能为证明职能，但这种证明不同于一般的证明，即公证区别于私证。一方面，私证只需要证明客观事实的存在，即只需证明事实的真实性，而并不要求其证明事实的合法性；对于公证而言，不仅要证明事实的真实性还要证明其合法性，公证不是简单的对事实的再现，公证的过程还是运用法律的过程。另一方面，私证只具有一般的证据效力，而公证的证明力比较强。从民法上看，公证就是一种具有充分公信力的证明，也就是能够取得社会普遍承认尤其是司法承认的证明。
其次，从公证机构的性质来看，与登记制度不能发挥中立的监督作用相应的是公证能够发挥中立的的监督作用。《公证法》第6条规定，“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”。这确认了公证机构具有独立性、非营利性。综上可见，公证机构的独立性已得到法律保障，这将有利于其依法独立办证，排除不利因素的干扰。此外，根據《公证法》第39、40、43条的规定，可见对公证不服也不必通过行政复议，简化了救济程序。
笔者主张在不动产物权变动中引入法定公证主要是基于登记制度存在一些自身无法克服的缺陷，而公证制度则正好可以弥补这一不足。其实，除此之外，在不动产物权变动中引入法定公证，将公证作为登记的前置程序，或直接委托公证机构进行，有诸多优越性。
一是有利于保护私权。我国的物权登记机关为行政机关。在实践中，登记机关在进行登记时所拥有的行政权力相当大，不仅对当事人提交的文件资料有审查权，而且享有审查这些资料以外事实的权限，力求达到所谓的“客观真实”的理想状态。在追求客观真实的过程中常常侵害私权。如前所述，由于公证机关基本上脱离行政色彩，公证机构进行实质审查并不会侵害私权。
二是有利于转变政府职能。由公证机关对部分不动产物权的设立和变动进行实质审查，登记机构放弃对部分物权变动的实质审查，有利于转变政府职能。目前的公证体制经过改革，主体上已经成为非盈利事业性机构，其中立性、独立性、服务性和社会中介性特征日益明显。由具有这些特征的公证机构而不是传统的登记机构来行使部分实质审查权，不会导致政府职能扩张或膨胀的弊端。
[作者简介]黄福保，厦门市集美区公证处。