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摘 要 商标权与外观设计专利权产生于同一客体之上因而发生冲突的现象时常发生。实践中，对在后取得的专利权能否构成假冒注册商标罪的违法性阻却事由这一问题存在不同认识。本文指出解决权利冲突下假冒注册商标罪认定难的问题，需要实现知识产权行政管理机构的一体化设置。
关键词 权利冲突 假冒注册商标罪 违法性阻却事由
作者简介：李盼盼，北京市通州区人民检察院法律政策研究室助理检察员，法理学硕士。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-247-02
在知识经济时代，个体对商标权的保护需求呼唤着刑事立法的悉心关注。假冒注册商标罪保护的法益是商标注册人的商标专用权和商标管理制度。我国刑法将假冒注册商标罪置于破坏社会主义市场经济秩序罪这一大类，而不是置于侵犯财产罪大类中，表明了立法者保护知识产权管理制度进而维护社会主义市场经济秩序的价值取向。《刑法》第213条假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。实践中，商标权与外观设计专利权等知识产权经常发生权利冲突，表现为“同一知识产权客体依法衍生的两项或两项以上相互矛盾或抵触的权利并存的现象，即同一知识产权客体在某种条件下归属于多个主体的法律形态。”豍外观设计专利中使用了他人在先取得的注册商标标识，并经核准取得了专利权，此时在后取得的外观设计专利权与在先商标权产生冲突，如果达到情节严重的程度，即在形式上符合假冒注册商标罪的罪状，此时在后权利人能否因权利冲突与一般侵权行为的差异而实现“出罪”值得商榷。
一、商标权与外观设计专利权冲突的原因
知识产权与有形财产相比，具有无形性、专有性、可复制性等特点。随着“权利爆炸”时代的到来，知识产权保护水平不断提高，保护力度不断增强，权利体系出现交叉，同一知识产权客体受到多个单行知识产权法保护，造成权利之间的碰撞与抗衡。
商标和专利系分别受《商标法》和《专利法》保护，国家工商总局和国家知识产权局管理的两种法定权利，在权利效力上并无优劣之分。两者均以文字、图案、色彩、三维标志为要素，都以商品的外包装为载体。但对商标的考察，侧重于显著性，即因其可识别的功能而让消费者信赖商品的质量；而外观设计必须具有新颖性，即通過设计的美化功能激发消费者的购买欲。就我国现行的知识产权保护制度而言，由于部门法制定的分散缺乏统一性，对商标和专利采用平行保护、独立审核，由各自行政部门所核准的各类知识产权难以在法律规范上有效协调与同层次其他权利的冲突。虽然《专利法》第23条3款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。但在专利审批过程中，管理机构仅依据自己职能的相关法律进行审查，并不具有对在先权利进行联合检索的义务，因而在审批程序中无法判断具体的专利申请是否损害他人的在先权利，从而出现授予在后权利与在先权利冲突。
二、在后取得的专利权能否构成假冒注册商标罪的违法性阻却事由
基于上述原因，一种观点认为因为现行知识产权保护制度的缺陷，在此情形下的两个合法权利之间的冲突甚至与一方无权而一方有权的一般侵权行为都有显著区别，构成假冒注册商标罪必然存在着不可逾越的障碍。另一种观点认为，未经许可而使用的行为严重侵害了在先权利人的合法权利，在一定程度上弱化了商标区分商品或服务来源的功能，使消费者发生误认，进而危害到建立在诚实信用基础上的公平竞争的社会市场经济秩序。在我国传统的“平面式”犯罪构成四要件理论下，专利权人在客观上实施了未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用他人注册商标的行为，主观上明知未经许可而冒用，甚至追求借助专利审核机构仅对申请材料形式审查的制度缺陷，达到误导消费者的效果。在满足结果犯所要求的数额程度下，符合犯罪构成的“耦合式结构”豎。
如果依据层进式的德日犯罪构成三阶层理论，对构成要件符合性、违法性、有责性采用逐层排除的方法，采取从客观到主观、从事实到价值的判断过程。此时，专利权人的行为符合假冒注册商标罪条文规定的具体犯罪特征，但需要考虑是否存在违法性阻却事由。违法性阻却事由，又称正当化事由，是指“行为符合构成要件但成为排除其违法性的根据的事由”豏。常见的违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险、业务上的正当化行为、义务冲突及被害人承诺等。违法性阻却事由的“出罪”功能有利于实现刑法的谦抑性和人权保障功能。知识产权权利冲突能否构成违法性阻却事由，决定了对在后权利人的罪与非罪评价。依据违法性阻却事由的理论根基，“目的说”要求追求国家社会全体共同之生活目的所必须；“优越利益说”要求进行利益权衡，“保大弃小”；“社会相当说”要考虑该行为是否超过社会生活之常规；“容许之危险说”指在紧急状态下，该行为在被社会大众所能接受的容忍范围内。在后取得的专利权虽然具有形式合法性，但无法归类于以上任何一种违法性阻却事由的理论根基。假冒注册商标罪的主观方面只能是故意，或是具有诋毁他人注册商标信誉，以实行不正当竞争之目的，或者具有假冒他人注册商标，以实现生产、销售伪劣商品的目的。如果对该行为“出罪”，注册商标的刑法保护将难以实现。
从知识产权的法律保护范畴来看，保护合法在先权利原则和禁止混淆原则已成为各国解决权利冲突普遍遵循的基本原则。假冒注册商标罪的立法价值也在于对在先权利人商标专用权的保护。但近年来，在强调保护在先权利的同时，出现了关注在后权利存在的客观性的主张，即认为在后取得的专利权如果具有巨大价值，已因长期使用而为消费者所熟知或达到知名的程度，此时使在先权利享有几乎无限对抗在后权利的特权是否合理，使在先权利人享有在相关市场上赢者通吃的地位，在先权利优先保护这一简单而理想化的模式是否有“过犹不及”之嫌。此时，通过使用强制许可与合理使用制度，实现先后权利的利益平衡，以此作为假冒注册商标罪的正当化事由。笔者认为，对此观点应持审慎的态度。知识产权保护的利益平衡原则一般立足于在后权利善意取得的基础上，仅关注在后权利的价值而忽略其冒用行为、故意的罪过形态和消费者误认的后果是违背罪刑法定原则的表现。且与世界各国和地区刑法中的假冒注册商标罪规定相比，我国刑法中假冒注册商标罪的客观样态最少，保护力度有限。在后权利人的行为从本质上讲是搭他人智力成果的便车，损害他人和社会利益的行为。此时，不应当赋予其正当化地位。
三、解决权利冲突下假冒注册商标罪认定难的出路
权利冲突之下，在先权利人目前可有三种救济方式：一是以专利权和自己在先取得的商标权相冲突为由，向专利复审委员会申请无效；二是以专利不具有新颖性为由申请撤销；三是向法院提起诉讼，法院可以要求专利部门出具该专利的评估报告，专利部门会就该专利是否还具有新颖性、专利是否有效等出具评估意见。无论哪种方式，专利行政管理机构都不可避免的要进行“二次耕耘”。不仅影响了管理机构的工作效率，浪费司法资源，而且使在先权利人的权利处于被侵害且悬而未决的摇摆状态，在后权利人还会以“丧失了对政府的合理信赖”而大呼冤枉。
要解决上述问题，需要实现知识产权行政管理机构的一体化设置。随着知识产权客体的不断增加，保护范围的不断扩大，我国知识产权行政管理机构按照不同的产权种类分别设置已达十多家。不同机构在审批过程中，依据各自法律法规进行审查，并不进行信息传递、沟通与协调，这一制度弊端无疑是权利冲突产生的根源。立法上，不仅《专利法》规定了专利授予不得与在先取得的合法权利相冲突，《商标法》不无类似规定。专利审核人员不对在先权利统一联合检索，如何要求被授予专利权的“恰好”持故意心态的行为人“自觉”地不与在先权利发生冲突。建立统一的知识产权管理机构，同时在其下设置不同分支，分别管理商标、专利、著作权等知识产权，实现分类管理，统一检索，才能做到既统一管理又分工明确，使权利冲突得以减少，即使发生权利冲突时，也易于协调处理。管理机构一体化的同时，知识产权立法的统一也势在必行，统一的知识产权法典的制定对于解决我国目前单行立法林立，层次不统一、权利相冲突等问题产生积极意义。
注释：
冯晓青.知识产权法前沿问题研究.中国人民公安大学出版社.2004年版.第149页.
陈兴良.本体刑法学.商务印书馆.2001年版.第217页.
马克昌.比较刑法原理（外国刑法总论）.武汉大学出版社.2004年版.第295页.
关键词 权利冲突 假冒注册商标罪 违法性阻却事由
作者简介：李盼盼，北京市通州区人民检察院法律政策研究室助理检察员，法理学硕士。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-247-02
在知识经济时代，个体对商标权的保护需求呼唤着刑事立法的悉心关注。假冒注册商标罪保护的法益是商标注册人的商标专用权和商标管理制度。我国刑法将假冒注册商标罪置于破坏社会主义市场经济秩序罪这一大类，而不是置于侵犯财产罪大类中，表明了立法者保护知识产权管理制度进而维护社会主义市场经济秩序的价值取向。《刑法》第213条假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。实践中，商标权与外观设计专利权等知识产权经常发生权利冲突，表现为“同一知识产权客体依法衍生的两项或两项以上相互矛盾或抵触的权利并存的现象，即同一知识产权客体在某种条件下归属于多个主体的法律形态。”豍外观设计专利中使用了他人在先取得的注册商标标识，并经核准取得了专利权，此时在后取得的外观设计专利权与在先商标权产生冲突，如果达到情节严重的程度，即在形式上符合假冒注册商标罪的罪状，此时在后权利人能否因权利冲突与一般侵权行为的差异而实现“出罪”值得商榷。
一、商标权与外观设计专利权冲突的原因
知识产权与有形财产相比，具有无形性、专有性、可复制性等特点。随着“权利爆炸”时代的到来，知识产权保护水平不断提高，保护力度不断增强，权利体系出现交叉，同一知识产权客体受到多个单行知识产权法保护，造成权利之间的碰撞与抗衡。
商标和专利系分别受《商标法》和《专利法》保护，国家工商总局和国家知识产权局管理的两种法定权利，在权利效力上并无优劣之分。两者均以文字、图案、色彩、三维标志为要素，都以商品的外包装为载体。但对商标的考察，侧重于显著性，即因其可识别的功能而让消费者信赖商品的质量；而外观设计必须具有新颖性，即通過设计的美化功能激发消费者的购买欲。就我国现行的知识产权保护制度而言，由于部门法制定的分散缺乏统一性，对商标和专利采用平行保护、独立审核，由各自行政部门所核准的各类知识产权难以在法律规范上有效协调与同层次其他权利的冲突。虽然《专利法》第23条3款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。但在专利审批过程中，管理机构仅依据自己职能的相关法律进行审查，并不具有对在先权利进行联合检索的义务，因而在审批程序中无法判断具体的专利申请是否损害他人的在先权利，从而出现授予在后权利与在先权利冲突。
二、在后取得的专利权能否构成假冒注册商标罪的违法性阻却事由
基于上述原因，一种观点认为因为现行知识产权保护制度的缺陷，在此情形下的两个合法权利之间的冲突甚至与一方无权而一方有权的一般侵权行为都有显著区别，构成假冒注册商标罪必然存在着不可逾越的障碍。另一种观点认为，未经许可而使用的行为严重侵害了在先权利人的合法权利，在一定程度上弱化了商标区分商品或服务来源的功能，使消费者发生误认，进而危害到建立在诚实信用基础上的公平竞争的社会市场经济秩序。在我国传统的“平面式”犯罪构成四要件理论下，专利权人在客观上实施了未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用他人注册商标的行为，主观上明知未经许可而冒用，甚至追求借助专利审核机构仅对申请材料形式审查的制度缺陷，达到误导消费者的效果。在满足结果犯所要求的数额程度下，符合犯罪构成的“耦合式结构”豎。
如果依据层进式的德日犯罪构成三阶层理论，对构成要件符合性、违法性、有责性采用逐层排除的方法，采取从客观到主观、从事实到价值的判断过程。此时，专利权人的行为符合假冒注册商标罪条文规定的具体犯罪特征，但需要考虑是否存在违法性阻却事由。违法性阻却事由，又称正当化事由，是指“行为符合构成要件但成为排除其违法性的根据的事由”豏。常见的违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险、业务上的正当化行为、义务冲突及被害人承诺等。违法性阻却事由的“出罪”功能有利于实现刑法的谦抑性和人权保障功能。知识产权权利冲突能否构成违法性阻却事由，决定了对在后权利人的罪与非罪评价。依据违法性阻却事由的理论根基，“目的说”要求追求国家社会全体共同之生活目的所必须；“优越利益说”要求进行利益权衡，“保大弃小”；“社会相当说”要考虑该行为是否超过社会生活之常规；“容许之危险说”指在紧急状态下，该行为在被社会大众所能接受的容忍范围内。在后取得的专利权虽然具有形式合法性，但无法归类于以上任何一种违法性阻却事由的理论根基。假冒注册商标罪的主观方面只能是故意，或是具有诋毁他人注册商标信誉，以实行不正当竞争之目的，或者具有假冒他人注册商标，以实现生产、销售伪劣商品的目的。如果对该行为“出罪”，注册商标的刑法保护将难以实现。
从知识产权的法律保护范畴来看，保护合法在先权利原则和禁止混淆原则已成为各国解决权利冲突普遍遵循的基本原则。假冒注册商标罪的立法价值也在于对在先权利人商标专用权的保护。但近年来，在强调保护在先权利的同时，出现了关注在后权利存在的客观性的主张，即认为在后取得的专利权如果具有巨大价值，已因长期使用而为消费者所熟知或达到知名的程度，此时使在先权利享有几乎无限对抗在后权利的特权是否合理，使在先权利人享有在相关市场上赢者通吃的地位，在先权利优先保护这一简单而理想化的模式是否有“过犹不及”之嫌。此时，通过使用强制许可与合理使用制度，实现先后权利的利益平衡，以此作为假冒注册商标罪的正当化事由。笔者认为，对此观点应持审慎的态度。知识产权保护的利益平衡原则一般立足于在后权利善意取得的基础上，仅关注在后权利的价值而忽略其冒用行为、故意的罪过形态和消费者误认的后果是违背罪刑法定原则的表现。且与世界各国和地区刑法中的假冒注册商标罪规定相比，我国刑法中假冒注册商标罪的客观样态最少，保护力度有限。在后权利人的行为从本质上讲是搭他人智力成果的便车，损害他人和社会利益的行为。此时，不应当赋予其正当化地位。
三、解决权利冲突下假冒注册商标罪认定难的出路
权利冲突之下，在先权利人目前可有三种救济方式：一是以专利权和自己在先取得的商标权相冲突为由，向专利复审委员会申请无效；二是以专利不具有新颖性为由申请撤销；三是向法院提起诉讼，法院可以要求专利部门出具该专利的评估报告，专利部门会就该专利是否还具有新颖性、专利是否有效等出具评估意见。无论哪种方式，专利行政管理机构都不可避免的要进行“二次耕耘”。不仅影响了管理机构的工作效率，浪费司法资源，而且使在先权利人的权利处于被侵害且悬而未决的摇摆状态，在后权利人还会以“丧失了对政府的合理信赖”而大呼冤枉。
要解决上述问题，需要实现知识产权行政管理机构的一体化设置。随着知识产权客体的不断增加，保护范围的不断扩大，我国知识产权行政管理机构按照不同的产权种类分别设置已达十多家。不同机构在审批过程中，依据各自法律法规进行审查，并不进行信息传递、沟通与协调，这一制度弊端无疑是权利冲突产生的根源。立法上，不仅《专利法》规定了专利授予不得与在先取得的合法权利相冲突，《商标法》不无类似规定。专利审核人员不对在先权利统一联合检索，如何要求被授予专利权的“恰好”持故意心态的行为人“自觉”地不与在先权利发生冲突。建立统一的知识产权管理机构，同时在其下设置不同分支，分别管理商标、专利、著作权等知识产权，实现分类管理，统一检索，才能做到既统一管理又分工明确，使权利冲突得以减少，即使发生权利冲突时，也易于协调处理。管理机构一体化的同时，知识产权立法的统一也势在必行，统一的知识产权法典的制定对于解决我国目前单行立法林立，层次不统一、权利相冲突等问题产生积极意义。
注释：
冯晓青.知识产权法前沿问题研究.中国人民公安大学出版社.2004年版.第149页.
陈兴良.本体刑法学.商务印书馆.2001年版.第217页.
马克昌.比较刑法原理（外国刑法总论）.武汉大学出版社.2004年版.第295页.