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摘要：行贿罪的构成要件中以“谋取不正当利益”作为主观要件，但在实践中基于“不正当利益”的非全面定义，增加了打击行贿犯罪的难度，也间接承认了“谋取正当利益而给予财物”的合法性。对不正当利益的正确定义，能抓住行贿罪的实质有效打击违法犯罪行为，保护国家工作人员职务行为的不可收买性。
关键词：行贿罪；不正当利益；认定；追缴
我国刑法规定“行贿罪”，是指行为人为了谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为。目前，行贿案件中的多数情形都是为了谋取不确定利益亦或预期利益而进行行贿，由于这两种特殊形态，在处理上的分歧也更普遍。对不正当利益的正确定义，能抓住行贿罪的实质有效打击违法犯罪行为，保护国家工作人员职务行为的不可收买性。
一、“谋取不正当利益”的相关规定
1997年《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”其中“为谋取不正当利益”是该罪的主观要件，行为人是否具有谋取不正当利益的目的，是区分本罪与非罪界限的重要标志。“不正当利益”却是可以用客观标准来衡量的关键。
1999年3月4日“两高”
联合发布了《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》），首次对“谋取不正当利益”的含义进行界定。该《通知》第二条明确规定：“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”其后，1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在附则中对“谋取不正当利益”做出了相同的解释，至此，对该要件的认定有了一个初步的统一认识，但司法实务中对该要件的理解仍存在较大的争议。
2008年11月20日，“两高”出台了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对谋取不正当利益要件做出了新的解释。该《意见》第九条规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件”。其第二款规定：“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”可见，该《意见》对“谋取不正当利益”做了扩大解释，即增加规定了在招标投标、政府采购等商业活动中，以行贿等不正当手段来谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。实践中对该款规定的理解仍然存在一些争议，如该款规定是否适用于商业活动以外的其他领域，不正当利益的范围如何界定，不正当利益与不确定利益是一种什么样的关系，等等。
笔者认为“不正当利益”正是行贿罪主观方面的客观存在，并且通过客观活动表现出来，只要司法工作人员深入调查研究，即可查明主观罪过，根据客观真实的判定和结论正确定罪量刑。事实上，行贿案件中的多数情形都是为了谋取不确定利益亦或预期利益而进行行贿，由于这两种特殊形态，在处理上的分歧也更普遍。对不正当利益的正确定义，能抓住行贿罪的实质有效打击违法犯罪行为，保护国家工作人员职务行为的不可收买性。
二、行贿犯罪不正当利益的范围
《联合国反腐败公约》将贿赂范围界定为“不正当好处”，这里的不正当好处包括三类：一是财物，这是以有形的物质的形式表现的“好处”；二是财产性利益，这是以无形的物质的形式表现的“好处”；三是非财产性利益，这是以无形的非物质的形式表现的“好处”。“利益”与“好处”并不同义，好处包含利益。
刑法第64条所称的违法所得，既不是指一般违法行为所得，也不是要求是完全符合犯罪成立条件的犯罪所得，而是指符合犯罪构成要件的违法行为所得。亦即，不以行为人具有责任为前提。同理，不正当利益是指符合行贿犯罪构成要件的违法行为所得，而不以行为人具有责任为前提。只要行为符合了行贿犯罪的构成要件，而不论行为人是否具有责任，都不能否认不正当利益属于违法所得的事实，对符合行贿犯罪构成要件的违法行为所得都应当依法予以追缴。
《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。”显然，该条款是将“利益”区分为财产性利益和非财产性利益分别加以讨论，但这一分类是不周延的，将财物排除在外。
剥夺行贿犯罪所获合同利益，剥夺的是通过行贿签订合同后增加的利益，是行贿人不应得而得的利益，因而采取“利润说”是合理的。对其剥夺范围的确定，实际上关键取决于成本的扣减范围。对于通过行贿签订合同，还未履行即案发的，由司法机关建议主管部门对其机会性利益予以剥夺，如通过行贿中标的，建议主管部门宣布中标无效，剥夺行贿人通过合同获利的机会。对于行贿人在合同履行中未获得利润甚至亏损的，则没有适用剥夺的余地。可以参照国家工商总局2008年11月21日发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》。
三、追缴“谋取不正当利益”的意见和建议
1.对行贿犯罪所获合同利益应予剥夺
通过行贿犯罪签订的合同以及其后获取的合同利益是腐败行为的后果。通过行贿犯罪签订的合同以及其后获取的合同利益是行贿受贿这一腐败行为产生的消极后果，与正常的经济活动结果是相背离的。行贿人无论是事前预支，还是事后酬谢，其获取的合同利益是以对社会、对他人的一系列损害为代价的。既然行贿犯罪所获合同利益是不正当的，是行贿犯罪的违法所得。根据“任何人不得因自身的不法获得利益”这一最基本的正义原则，对行贿人所获合同利益应当予以剥夺，收归国有或者返还被害人，而不能由行贿人继续保有。
2.将“谋取不正当利益”这一要件做以下修正
行贿罪是指行为人为了谋取利益而行贿的行为排挤了竞争对手；或行为人为了谋取利益而行贿，并且主观上有促使相关人员违背自己的职责或滥用手中的权利的意图。这样规定，适当扩大了行贿罪的成立范围，不仅打击了谋取不正当利益而行贿的行为，还打击了那些使用不正当手段谋取正当利益同时对市场秩序造成破坏的行贿行为。同时又将那些谋取正当利益而被迫行贿的、主观上没有促使受贿人滥用职权或违背职责意图的无辜者排除在外，坚持了刑法的谦抑主义。
3.将罚金刑加入行贿犯罪的刑罚中
根据《刑法》第390条规定行贿罪的刑事责任并没有罚金刑的适用，而对于行贿犯罪这种谋取利益的犯罪，没有规定罚金刑是不明智的。“可以并处没收财产”的规定也不够严密，“情节特别严重”的事实造成，虽然没收财产也无法挽回损失，但“并处没收财产”对行贿行为的威慑作用起到“强心针”的效果。
4.借鉴英美法系，探索建立“污点证人豁免制度”
由于修正行贿犯罪“谋取不正当利益”这一要件扩大了行贿罪的犯罪固，因此为了避免施重典之嫌，可以借鉴英美法系的“豁免”制度，结合我国宽严相济的刑事政策，探索建立行贿人“污点证人豁免制度”，即只要行贿人愿意配合司法机关对受贿人进行查处，就对其行贿犯罪采取从宽处罚原则，获得打击行贿与查处受贿的双赢，从而更加有利地打击整个贿赂犯罪。
关键词：行贿罪；不正当利益；认定；追缴
我国刑法规定“行贿罪”，是指行为人为了谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为。目前，行贿案件中的多数情形都是为了谋取不确定利益亦或预期利益而进行行贿，由于这两种特殊形态，在处理上的分歧也更普遍。对不正当利益的正确定义，能抓住行贿罪的实质有效打击违法犯罪行为，保护国家工作人员职务行为的不可收买性。
一、“谋取不正当利益”的相关规定
1997年《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”其中“为谋取不正当利益”是该罪的主观要件，行为人是否具有谋取不正当利益的目的，是区分本罪与非罪界限的重要标志。“不正当利益”却是可以用客观标准来衡量的关键。
1999年3月4日“两高”
联合发布了《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》），首次对“谋取不正当利益”的含义进行界定。该《通知》第二条明确规定：“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”其后，1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在附则中对“谋取不正当利益”做出了相同的解释，至此，对该要件的认定有了一个初步的统一认识，但司法实务中对该要件的理解仍存在较大的争议。
2008年11月20日，“两高”出台了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对谋取不正当利益要件做出了新的解释。该《意见》第九条规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件”。其第二款规定：“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”可见，该《意见》对“谋取不正当利益”做了扩大解释，即增加规定了在招标投标、政府采购等商业活动中，以行贿等不正当手段来谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。实践中对该款规定的理解仍然存在一些争议，如该款规定是否适用于商业活动以外的其他领域，不正当利益的范围如何界定，不正当利益与不确定利益是一种什么样的关系，等等。
笔者认为“不正当利益”正是行贿罪主观方面的客观存在，并且通过客观活动表现出来，只要司法工作人员深入调查研究，即可查明主观罪过，根据客观真实的判定和结论正确定罪量刑。事实上，行贿案件中的多数情形都是为了谋取不确定利益亦或预期利益而进行行贿，由于这两种特殊形态，在处理上的分歧也更普遍。对不正当利益的正确定义，能抓住行贿罪的实质有效打击违法犯罪行为，保护国家工作人员职务行为的不可收买性。
二、行贿犯罪不正当利益的范围
《联合国反腐败公约》将贿赂范围界定为“不正当好处”，这里的不正当好处包括三类：一是财物，这是以有形的物质的形式表现的“好处”；二是财产性利益，这是以无形的物质的形式表现的“好处”；三是非财产性利益，这是以无形的非物质的形式表现的“好处”。“利益”与“好处”并不同义，好处包含利益。
刑法第64条所称的违法所得，既不是指一般违法行为所得，也不是要求是完全符合犯罪成立条件的犯罪所得，而是指符合犯罪构成要件的违法行为所得。亦即，不以行为人具有责任为前提。同理，不正当利益是指符合行贿犯罪构成要件的违法行为所得，而不以行为人具有责任为前提。只要行为符合了行贿犯罪的构成要件，而不论行为人是否具有责任，都不能否认不正当利益属于违法所得的事实，对符合行贿犯罪构成要件的违法行为所得都应当依法予以追缴。
《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。”显然，该条款是将“利益”区分为财产性利益和非财产性利益分别加以讨论，但这一分类是不周延的，将财物排除在外。
剥夺行贿犯罪所获合同利益，剥夺的是通过行贿签订合同后增加的利益，是行贿人不应得而得的利益，因而采取“利润说”是合理的。对其剥夺范围的确定，实际上关键取决于成本的扣减范围。对于通过行贿签订合同，还未履行即案发的，由司法机关建议主管部门对其机会性利益予以剥夺，如通过行贿中标的，建议主管部门宣布中标无效，剥夺行贿人通过合同获利的机会。对于行贿人在合同履行中未获得利润甚至亏损的，则没有适用剥夺的余地。可以参照国家工商总局2008年11月21日发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》。
三、追缴“谋取不正当利益”的意见和建议
1.对行贿犯罪所获合同利益应予剥夺
通过行贿犯罪签订的合同以及其后获取的合同利益是腐败行为的后果。通过行贿犯罪签订的合同以及其后获取的合同利益是行贿受贿这一腐败行为产生的消极后果，与正常的经济活动结果是相背离的。行贿人无论是事前预支，还是事后酬谢，其获取的合同利益是以对社会、对他人的一系列损害为代价的。既然行贿犯罪所获合同利益是不正当的，是行贿犯罪的违法所得。根据“任何人不得因自身的不法获得利益”这一最基本的正义原则，对行贿人所获合同利益应当予以剥夺，收归国有或者返还被害人，而不能由行贿人继续保有。
2.将“谋取不正当利益”这一要件做以下修正
行贿罪是指行为人为了谋取利益而行贿的行为排挤了竞争对手；或行为人为了谋取利益而行贿，并且主观上有促使相关人员违背自己的职责或滥用手中的权利的意图。这样规定，适当扩大了行贿罪的成立范围，不仅打击了谋取不正当利益而行贿的行为，还打击了那些使用不正当手段谋取正当利益同时对市场秩序造成破坏的行贿行为。同时又将那些谋取正当利益而被迫行贿的、主观上没有促使受贿人滥用职权或违背职责意图的无辜者排除在外，坚持了刑法的谦抑主义。
3.将罚金刑加入行贿犯罪的刑罚中
根据《刑法》第390条规定行贿罪的刑事责任并没有罚金刑的适用，而对于行贿犯罪这种谋取利益的犯罪，没有规定罚金刑是不明智的。“可以并处没收财产”的规定也不够严密，“情节特别严重”的事实造成，虽然没收财产也无法挽回损失，但“并处没收财产”对行贿行为的威慑作用起到“强心针”的效果。
4.借鉴英美法系，探索建立“污点证人豁免制度”
由于修正行贿犯罪“谋取不正当利益”这一要件扩大了行贿罪的犯罪固，因此为了避免施重典之嫌，可以借鉴英美法系的“豁免”制度，结合我国宽严相济的刑事政策，探索建立行贿人“污点证人豁免制度”，即只要行贿人愿意配合司法机关对受贿人进行查处，就对其行贿犯罪采取从宽处罚原则，获得打击行贿与查处受贿的双赢，从而更加有利地打击整个贿赂犯罪。