【摘 要】
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学理上关于"但书"司法化的争议实际上可归结为规范化适用的路径以及如何避免说理的粗疏化问题,这种问题在司法中主要表现为适用上的"随性"、错用、滥用以及同案异判等。应当
【基金项目】
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上海市085工程“华东政法大学博士生海外访学资金专项资助”研究成果
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学理上关于"但书"司法化的争议实际上可归结为规范化适用的路径以及如何避免说理的粗疏化问题,这种问题在司法中主要表现为适用上的"随性"、错用、滥用以及同案异判等。应当从总体上肯定"但书"司法化的妥当性以及对刑法分则具体罪名出罪指引上的统摄性。这种司法化的价值不在于"但书"规定本身的直接运用,而是激活其所含括的丰富教义学内涵。在构成要件层面,需要明确"危害"的法益指向并发挥其指导构成要件解释的方法论机能,否则无法精准把握"危害不大"的规范内涵;在违法性层面,需要以二元性违法理论来说明违法性是否达到刑事可罚的程度,尤其不能忽视行为脱逸社会相当与否及其程度;在有责性层面,需要实现功能责任论中的罪责评价、预防效果与"但书"的有效衔接。解构之后,在具体适用中,就需要以这些教义学规则作为佐证"但书"、深入说理的依据。
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