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摘 要 续写作品的出现是知识大爆炸、经济全球化时代的产物，法律在调整续写作品相关权益人方面既面临着文化发展的迫切需求，也面临着对著作权人个人私利的合法保护的重大责任，但是我国目前对续写作品相关法律规制少之又少，因此，续写作品引发的相关问题在我国值得我们加以探讨。
关键词 续写作品 著作权 续写权
作者简介：金玉花，南京工业大学，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.265
一、续写作品的概念和分类
续写在世界范围内已经成为常见的文学创作形式。在现有作品的基础上进行续写，其中原因大致有：第一，为了满足读者强烈的故事情节发展心理。例如《红楼梦》中主要代表人物的结局；第二，为反映一定的社会现状进行续写，例如《儒林外传》；第三，现有作品潜在的商业利益驱使而续写。
（一）续写作品的概念
关于续写作品的概念，我国《著作权法》并没有给予规定，学术界也是各有分歧。百度词条认为：续写指从原文出发，遵循着原文的思路，对原文作延伸，具备独创性和可复制性。非独创、不可复制的智力成果难以获得著作权法的保护，我国著作权法保护的作品共有约16种，续写作品属于其中之一。
（二）续写作品的分类
从续写权利的来源上看，续写作品可以分为4类：第一，对合作作品的续写，这属于有权续写，即一部作品有多个作者，其中一个或多个作者对原作品进行续写。第二，基于合同或委托的续写，原作品著作权人因客观原因无法完成作品，委托他人代为续写未完成部分。第三，对原作品作者因死亡而未完成作品的续写，如曹雪芹死后高鹗对《红楼梦》后四十回的续写；马克思死后，恩格斯及其女儿对《资本论》第二卷、第三卷的整理。第四，对已完成的作品的续写。
为便于理清续写作品与原作品之间的法律关系，将续写作品分为有权续写和无权续写。有权续写，按照续写的权利来源可以分为基于委托关系的续写和基于合作关系的续写。无权续写，按照作品是否完成分为对未完成作品的续写和对已完成作品的续写。
二、续写作品法律性质分析
续写作品发展越来越壮大，但是其合法性的质疑声也随之不断响起。我国法律一直未明确地将续写作品纳入著作权法保护，一直游走于法律的边缘。对续写作品的性质，一种学者认为，续写作品是利用原作品中的主要要素进行的二次创作，即使续写作者加入了自己一部分独创性思维，但是对续写作品来说是可以忽略不计的，最大的贡献仍来源于原作品。因此，他们认为续写作品是演绎作品。另一种学者认为，续写作品种类繁多、差别明显，把所有的续写作品全部归入演绎作品，显然不能真实反应续写作品的情况。
第二种观点虽然苛刻，却是比较合适，原因在于两类续写作品由于“借用”方式不同，具有不同程度的独创性和依附性，当然受到的保护程度也不相同。有的续写作品沿用了原作品的背景和情节、表达方式和语言风格，这类作品应当归为演绎作品 ，如：《围城之后》对《围城》的续写。而有的作品仅仅借用了原作品的人物名字，将原作品中基本的要素作为创作素材，或者因为原作品的内容得到了一些启发，激发了续写作者的创作灵感。这种创作更多体现的是“原创性”并非“复制性”，是对原作品内容进行转换性后的使用。
三、续写作品的法律保护现状
续写作品被普遍认为具有与生俱来的“原罪”性质，自身存在权利瑕疵，加上法律上也没有明确的条文规定。因此，大部分公众尤其是原作品著作权人基本不赞成对它的保护。但是续写作品并非简单粗暴的复制抄袭，我们不能以偏概全。
（一）我国续写作品的立法现状
续写作品是否应当受到法律保护？需要达到什么条件？在司法实践中争议颇多。《民法通则》第118条规定：“凡未经作者或其他著作权人的同意，又没有法律上的根据，擅自利用受著作权法保護的作品的，均构成侵权。” 续写作品虽说不能按照专利要求中的“创新”标准，但是独创性高于演绎作品。
《著作权法》未将续写作品这种创作形式列入其中，因为续写作品的利用形式特殊。但是在《著作权法》第22条规定：“为个人学习、研究或欣赏，使用他人的已发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。” 因此，对原作品中基本要素、部分材料的使用，属于对作品的合理使用。此外，要以原作品为创作基础，就必须对原作品相关领域的内容进行深入地研究和鉴赏，而不是简单的“拿来主义”。
我国《著作权法》中对保护作品完整权在第10条的第三项、第四项和第33条、第46条作出了相关规定，第33条是对权利的限制，第46条是救济规定。 单从法条内容来看，保护作品完整权存在以下问题：第一，没有明确定义歪曲、篡改，也没有说明程度，在法条中更应当加入“有损作者声望或名誉”，如果没有这一规定，这个权利的保护将很难实现。第二，法条中对侵权的判定不明确，对关系本身模糊的原作品和续写作品来说，又蒙上一层更深的面纱，无法厘清两者关系的本质区别。
（二）我国续写作品的司法实践
实践中，续写作品的原作品一般都是名家名作，或者是至少在社会上广获好评乃至轰动文坛的作品，对多数续写作者来说，这样的续写是名利双收。续写作品对原作品的二次创作，不是肤浅的“复制”，也并非演绎，而是具备独创性、复制性、一定思想内容和情感的作品，当然应当受到法律的保护；如果纯粹是对原作品内容的利用，则应当承担侵权的责任；对于利用的标准上区别不明显的作品，由法官在个案中具体认定。同时，这也是实践中最复杂的难题，缺乏认定标准，导致续写作品在侵权认定没有可以直接把握的尺度。
电视剧《北京爱情故事》也曾引发剧本著作权纠纷。编剧李亚玲创作了《北京爱情故事》，导演陈思诚将其拍成电视剧，但是电视剧播出后，陈思诚宣布李亚玲并不拥有该电视剧的版权。李亚玲向陈思诚发起诉讼，最终在法院调解下结案。 2013年，电影《人在囧途》制片方武汉华旗向北京市高级人民法院起诉《人再囧途之泰囧》四家制片方，起诉光线传媒等不正当竞争及著作权侵权之诉，请求法院判决被告赔偿经济损失1亿元。北京市高级人民法院最终判决四被告停止不正当竞争行为，但是在赔偿上，仅仅赔偿原告500万了结了该案。
从上述的案例可以看出我国的著作权管理组织和法院，对续写作品的是否侵权总体上持肯定态度。但即使是法院判决了，侵权人获得的收益仍然超过侵权成本几十倍甚至数百倍。被害人维权成本高，加之胜诉可能性低或者对判决结果期待性低，多数被害人选择“忍一忍”。这是我国司法实践的现状，也是我国人民法律意识的淡薄的体现。
四、我国续写权规则的立法构想
（一） 续写权规则构建的必要性
硬币都有正反两面，任何新兴事物也要从两方面看，续写作品有正面的、积极的影响，也有负面的、消极的影响。
续写作品的人身权和财产权既不能在现行《著作权法》中得到有效规制，也不能完全依赖于《反不正当竞争法》，只能在一定程度上规制续写行为，而对原作品潜在利益的侵害和时间保护上依旧无力。截止到目前，学者们找到的都是续写作品的间接保护方法，与其苦苦追寻间接保护，不如直接赋予原作品著作权人一个有限制的续写权和续写优先权，使原作品著作权人与续写人之间的权利义务关系更加明晰。因此，构建续写权制度势在必行，只有续写权制度才能让续写作品与原作品之间的关系得以明晰，使两者都能得到合法的保护，也受到法律的约束。
（二） 续写权和续写优先权规则构建的具体内容
续写权和续写优先权的设定以利益均衡为基本原则，本文认为，应该在设定权利的基本前提下，对续写权和续写优先权性质和内容、相应的限制予以明确。
1.续写权规则的分类配置
续写作品在类别上有较大差异，且能够较明显地被分辨出来。一类是仅使用原作品中的人物，在情节上完成独立创作，如：江南的《此间的少年》一书中大量使用金庸武侠小说中的人物进行创作，不同的人物实现了时空的集合，郭靖、黄蓉属于《射雕英雄传》，而乔峰则属于《天龙八部》，我们称之为对已完成作品的续写；另一类是在情节、人物等方面与原作品有极大的关联性，会导致读者认为就是原作品的延续，能明显的看出时间的先后顺序，《红楼梦》后四十回对前八十回的续写都属于第二类续写。第二类我们称之为对未完成作品的续写。
将续写作品进行分类研究后发现，未完成的作品的续写对原作品的依附性明显更高，创造性低于对已完成作品的续写，借用原作品市场声誉的嫌疑更大，对原作品著作权人的利益影响也更明显。依附性的大小，可从时间、地点、线索、人物关系发展等综合因素来判断，以是否能让原著读者判断出续写作品是在原著情节基础上延伸为标准。
由于续写作品研究尚未成熟，本文认为，对第一种续写就不再单独设定权利进行研究，可以暂时借鉴美国法院保护虚拟角色的方法，结合“充分描述”和“故事讲述”标准来判定，当引用的虚拟角色在续写作品中已经构成独特性表达，符合作品独创性要求，则可以单独作为独立的作品来保护。对延续续写，从续写人的主观动机和原作品的实际完成情况，可以设置对未未完成作品的续写权和对已完成作品的续写优先权。这样的分类配置对续写作品和原作品的保护更为全面，同时也加以规制。
2.续写权和续写优先权的性质和内容
首先，权利性质。本文认为，续写权和续写优先权应当归类于著作人身权。一方面，如果作为一种著作人身权，原作品的续写权或续写优先权无法被继承和转让，无限期保护，排除了他人从法律上续写的可能性，极度不利于文化的繁荣与发展；另一方面，续写作品与演绎作品不同，对原作品的依附特征更低，但著作权法仍对演绎作品加以保护，续写作品具有更高的独创性，更应当受到保护。
其次，權利内容。续写权，是指对未完成或已完成作品进行续写的权利。这里的作者仅仅指续写作者，续写作者的续写权是要等原作者放弃续写优先权之后才能行使。续写权的期限可以参照现行《著作权法》第21条关于保护期限的一般规定归入著作人身权范围，但是和其他著作财产权有着一样的保护期限，也可以继承、转让和放弃。续写人在续写优先权期限内，得到原作品著作权人的许可的可以进行续写；未经许可，事后又未得到原作者追认的续写行为，应承担侵权责任。
本文认为，为防止权利的滥用，对续写权和续写优先权的保护期限也要进行限制，不能完全照搬财产权的保护期限，即作者生前加死后50年。我们续写的目的在于繁荣文化艺术，丰富人们的精神需求。无论是未完成的作品还是已完成的作品，将续写权和续写优先权纳入著作人身权后，都只能是“活人”的续写权利，不能赠与也不能继承。因此，作者死后，不能继续享有续写权和续写优先权，任何人都有权进行续写，即为纯粹的“活人权利”。
注释：
冉燕飞.演绎作品著作权保护.北京大学硕士论文.2010.
郭浩.论同人作品的著作权保护.北方工业大学.2016.
《中华人民共和国民法通则》.
《中华人民共和国著作权法》.
李雨峰、王枚黎.保护作品完整权的重构-对我国著作权法相关条款的质疑.法学论坛.2013.
陈强安.保续写作品法律问题研究.北京工商大学.2009.
参考文献：
[1]王迁.网络版权法.中国人民大学出版社.2008.
[2]吴汉东.著作权合理使用制度研究（修订版）.中国政法大学出版社.2005.
[3]李雨峰.中国著作权法：原理与材料.华中科技大学.2014.
[4]吴汉东.知识产权多维度解读.北京大学出版社.2008.
关键词 续写作品 著作权 续写权
作者简介：金玉花，南京工业大学，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.265
一、续写作品的概念和分类
续写在世界范围内已经成为常见的文学创作形式。在现有作品的基础上进行续写，其中原因大致有：第一，为了满足读者强烈的故事情节发展心理。例如《红楼梦》中主要代表人物的结局；第二，为反映一定的社会现状进行续写，例如《儒林外传》；第三，现有作品潜在的商业利益驱使而续写。
（一）续写作品的概念
关于续写作品的概念，我国《著作权法》并没有给予规定，学术界也是各有分歧。百度词条认为：续写指从原文出发，遵循着原文的思路，对原文作延伸，具备独创性和可复制性。非独创、不可复制的智力成果难以获得著作权法的保护，我国著作权法保护的作品共有约16种，续写作品属于其中之一。
（二）续写作品的分类
从续写权利的来源上看，续写作品可以分为4类：第一，对合作作品的续写，这属于有权续写，即一部作品有多个作者，其中一个或多个作者对原作品进行续写。第二，基于合同或委托的续写，原作品著作权人因客观原因无法完成作品，委托他人代为续写未完成部分。第三，对原作品作者因死亡而未完成作品的续写，如曹雪芹死后高鹗对《红楼梦》后四十回的续写；马克思死后，恩格斯及其女儿对《资本论》第二卷、第三卷的整理。第四，对已完成的作品的续写。
为便于理清续写作品与原作品之间的法律关系，将续写作品分为有权续写和无权续写。有权续写，按照续写的权利来源可以分为基于委托关系的续写和基于合作关系的续写。无权续写，按照作品是否完成分为对未完成作品的续写和对已完成作品的续写。
二、续写作品法律性质分析
续写作品发展越来越壮大，但是其合法性的质疑声也随之不断响起。我国法律一直未明确地将续写作品纳入著作权法保护，一直游走于法律的边缘。对续写作品的性质，一种学者认为，续写作品是利用原作品中的主要要素进行的二次创作，即使续写作者加入了自己一部分独创性思维，但是对续写作品来说是可以忽略不计的，最大的贡献仍来源于原作品。因此，他们认为续写作品是演绎作品。另一种学者认为，续写作品种类繁多、差别明显，把所有的续写作品全部归入演绎作品，显然不能真实反应续写作品的情况。
第二种观点虽然苛刻，却是比较合适，原因在于两类续写作品由于“借用”方式不同，具有不同程度的独创性和依附性，当然受到的保护程度也不相同。有的续写作品沿用了原作品的背景和情节、表达方式和语言风格，这类作品应当归为演绎作品 ，如：《围城之后》对《围城》的续写。而有的作品仅仅借用了原作品的人物名字，将原作品中基本的要素作为创作素材，或者因为原作品的内容得到了一些启发，激发了续写作者的创作灵感。这种创作更多体现的是“原创性”并非“复制性”，是对原作品内容进行转换性后的使用。
三、续写作品的法律保护现状
续写作品被普遍认为具有与生俱来的“原罪”性质，自身存在权利瑕疵，加上法律上也没有明确的条文规定。因此，大部分公众尤其是原作品著作权人基本不赞成对它的保护。但是续写作品并非简单粗暴的复制抄袭，我们不能以偏概全。
（一）我国续写作品的立法现状
续写作品是否应当受到法律保护？需要达到什么条件？在司法实践中争议颇多。《民法通则》第118条规定：“凡未经作者或其他著作权人的同意，又没有法律上的根据，擅自利用受著作权法保護的作品的，均构成侵权。” 续写作品虽说不能按照专利要求中的“创新”标准，但是独创性高于演绎作品。
《著作权法》未将续写作品这种创作形式列入其中，因为续写作品的利用形式特殊。但是在《著作权法》第22条规定：“为个人学习、研究或欣赏，使用他人的已发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。” 因此，对原作品中基本要素、部分材料的使用，属于对作品的合理使用。此外，要以原作品为创作基础，就必须对原作品相关领域的内容进行深入地研究和鉴赏，而不是简单的“拿来主义”。
我国《著作权法》中对保护作品完整权在第10条的第三项、第四项和第33条、第46条作出了相关规定，第33条是对权利的限制，第46条是救济规定。 单从法条内容来看，保护作品完整权存在以下问题：第一，没有明确定义歪曲、篡改，也没有说明程度，在法条中更应当加入“有损作者声望或名誉”，如果没有这一规定，这个权利的保护将很难实现。第二，法条中对侵权的判定不明确，对关系本身模糊的原作品和续写作品来说，又蒙上一层更深的面纱，无法厘清两者关系的本质区别。
（二）我国续写作品的司法实践
实践中，续写作品的原作品一般都是名家名作，或者是至少在社会上广获好评乃至轰动文坛的作品，对多数续写作者来说，这样的续写是名利双收。续写作品对原作品的二次创作，不是肤浅的“复制”，也并非演绎，而是具备独创性、复制性、一定思想内容和情感的作品，当然应当受到法律的保护；如果纯粹是对原作品内容的利用，则应当承担侵权的责任；对于利用的标准上区别不明显的作品，由法官在个案中具体认定。同时，这也是实践中最复杂的难题，缺乏认定标准，导致续写作品在侵权认定没有可以直接把握的尺度。
电视剧《北京爱情故事》也曾引发剧本著作权纠纷。编剧李亚玲创作了《北京爱情故事》，导演陈思诚将其拍成电视剧，但是电视剧播出后，陈思诚宣布李亚玲并不拥有该电视剧的版权。李亚玲向陈思诚发起诉讼，最终在法院调解下结案。 2013年，电影《人在囧途》制片方武汉华旗向北京市高级人民法院起诉《人再囧途之泰囧》四家制片方，起诉光线传媒等不正当竞争及著作权侵权之诉，请求法院判决被告赔偿经济损失1亿元。北京市高级人民法院最终判决四被告停止不正当竞争行为，但是在赔偿上，仅仅赔偿原告500万了结了该案。
从上述的案例可以看出我国的著作权管理组织和法院，对续写作品的是否侵权总体上持肯定态度。但即使是法院判决了，侵权人获得的收益仍然超过侵权成本几十倍甚至数百倍。被害人维权成本高，加之胜诉可能性低或者对判决结果期待性低，多数被害人选择“忍一忍”。这是我国司法实践的现状，也是我国人民法律意识的淡薄的体现。
四、我国续写权规则的立法构想
（一） 续写权规则构建的必要性
硬币都有正反两面，任何新兴事物也要从两方面看，续写作品有正面的、积极的影响，也有负面的、消极的影响。
续写作品的人身权和财产权既不能在现行《著作权法》中得到有效规制，也不能完全依赖于《反不正当竞争法》，只能在一定程度上规制续写行为，而对原作品潜在利益的侵害和时间保护上依旧无力。截止到目前，学者们找到的都是续写作品的间接保护方法，与其苦苦追寻间接保护，不如直接赋予原作品著作权人一个有限制的续写权和续写优先权，使原作品著作权人与续写人之间的权利义务关系更加明晰。因此，构建续写权制度势在必行，只有续写权制度才能让续写作品与原作品之间的关系得以明晰，使两者都能得到合法的保护，也受到法律的约束。
（二） 续写权和续写优先权规则构建的具体内容
续写权和续写优先权的设定以利益均衡为基本原则，本文认为，应该在设定权利的基本前提下，对续写权和续写优先权性质和内容、相应的限制予以明确。
1.续写权规则的分类配置
续写作品在类别上有较大差异，且能够较明显地被分辨出来。一类是仅使用原作品中的人物，在情节上完成独立创作，如：江南的《此间的少年》一书中大量使用金庸武侠小说中的人物进行创作，不同的人物实现了时空的集合，郭靖、黄蓉属于《射雕英雄传》，而乔峰则属于《天龙八部》，我们称之为对已完成作品的续写；另一类是在情节、人物等方面与原作品有极大的关联性，会导致读者认为就是原作品的延续，能明显的看出时间的先后顺序，《红楼梦》后四十回对前八十回的续写都属于第二类续写。第二类我们称之为对未完成作品的续写。
将续写作品进行分类研究后发现，未完成的作品的续写对原作品的依附性明显更高，创造性低于对已完成作品的续写，借用原作品市场声誉的嫌疑更大，对原作品著作权人的利益影响也更明显。依附性的大小，可从时间、地点、线索、人物关系发展等综合因素来判断，以是否能让原著读者判断出续写作品是在原著情节基础上延伸为标准。
由于续写作品研究尚未成熟，本文认为，对第一种续写就不再单独设定权利进行研究，可以暂时借鉴美国法院保护虚拟角色的方法，结合“充分描述”和“故事讲述”标准来判定，当引用的虚拟角色在续写作品中已经构成独特性表达，符合作品独创性要求，则可以单独作为独立的作品来保护。对延续续写，从续写人的主观动机和原作品的实际完成情况，可以设置对未未完成作品的续写权和对已完成作品的续写优先权。这样的分类配置对续写作品和原作品的保护更为全面，同时也加以规制。
2.续写权和续写优先权的性质和内容
首先，权利性质。本文认为，续写权和续写优先权应当归类于著作人身权。一方面，如果作为一种著作人身权，原作品的续写权或续写优先权无法被继承和转让，无限期保护，排除了他人从法律上续写的可能性，极度不利于文化的繁荣与发展；另一方面，续写作品与演绎作品不同，对原作品的依附特征更低，但著作权法仍对演绎作品加以保护，续写作品具有更高的独创性，更应当受到保护。
其次，權利内容。续写权，是指对未完成或已完成作品进行续写的权利。这里的作者仅仅指续写作者，续写作者的续写权是要等原作者放弃续写优先权之后才能行使。续写权的期限可以参照现行《著作权法》第21条关于保护期限的一般规定归入著作人身权范围，但是和其他著作财产权有着一样的保护期限，也可以继承、转让和放弃。续写人在续写优先权期限内，得到原作品著作权人的许可的可以进行续写；未经许可，事后又未得到原作者追认的续写行为，应承担侵权责任。
本文认为，为防止权利的滥用，对续写权和续写优先权的保护期限也要进行限制，不能完全照搬财产权的保护期限，即作者生前加死后50年。我们续写的目的在于繁荣文化艺术，丰富人们的精神需求。无论是未完成的作品还是已完成的作品，将续写权和续写优先权纳入著作人身权后，都只能是“活人”的续写权利，不能赠与也不能继承。因此，作者死后，不能继续享有续写权和续写优先权，任何人都有权进行续写，即为纯粹的“活人权利”。
注释：
冉燕飞.演绎作品著作权保护.北京大学硕士论文.2010.
郭浩.论同人作品的著作权保护.北方工业大学.2016.
《中华人民共和国民法通则》.
《中华人民共和国著作权法》.
李雨峰、王枚黎.保护作品完整权的重构-对我国著作权法相关条款的质疑.法学论坛.2013.
陈强安.保续写作品法律问题研究.北京工商大学.2009.
参考文献：
[1]王迁.网络版权法.中国人民大学出版社.2008.
[2]吴汉东.著作权合理使用制度研究（修订版）.中国政法大学出版社.2005.
[3]李雨峰.中国著作权法：原理与材料.华中科技大学.2014.
[4]吴汉东.知识产权多维度解读.北京大学出版社.2008.