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摘 要：思想与表达二分原则是著作权法中的一项基本原则和基本制度，对明确著作权的保护范围具有重要意义。其立法意图是为了保护著作权的客体，确定了受著作权法保护的表达的范围和不受著作权法保护的思想的范围，从而限制著作权客体的保护范围。本文通过分析思想与表达的含义，阐述思想表达二分法在司法实践上的操作及理论意义，指出该原则在我国的司法审判实践中存在的问题。
关键词：二分法；思想；表达
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）08-0112-02
作者简介：陈聪（1988-），女，青海西宁人，兰州财经大学法学院硕士研究生，研究方向：经济法学。
一、思想与表达二分原则的原理
（一）思想与表达二分原则的含义
思想与表达二分法理论首先是在1879年美国Bvaker v.Selde的侵权案①中以判例法的形式确立的。美国最高法院对思想与表达二分原则的解释是：著作权与专利不同，著作权并不对作者创作的技术给予法律保护，而是对思想的表达给予保护②。但有的学者认为在作品的创作方面思想与表达二分原则并不能发挥实际的意义。实际上该原则是一个“语义的和历史的谬误。从表面看它会导致司法专横，严重时可能会导致实质不正义”③。
笔者认为，若是通过定义的方式来确定思想与表达的界限，从而明确什么是受著作权法保护的独创性表达，什么是不受著作权法保护的思想观念，这无疑是不现实的。因为当我们在辨别什么是受著作权法保护的作品的思想与表达时，表达在很大程度上是来自于对于其他作品中所体现的思想的借鉴或者复制。所以就作品的原创性而言，要么表现在思想中，要么表现在表达中。值得注意的是，在区分思想与表达时不能简单地认为思想一定是先于表达产生的。思想并不一定是先于表达产生，有时在写作过程中也有可能突生灵感，思想和表达是相伴产生的，所以就相同主题的作品会有不同的侧重点和表达手法。通常当某些作者在完成一部作品后，才会发现作品中表现出的思想与写作前的想法相距甚远[4]。
（二）思想与表达二分原则的价值
1.鼓励创作
思想与表达二分法原则的意图是区分保护思想观念的表达和不保护思想观念本身的界限。著作权人不能禁止他人使用、盗用自己的思想观念，但可以对其表达思想观念的著作进行法律保护。这样，不但激发了文化市场的创造活力，而且也限制了他人对著作权人作品的复制，鼓励公众就同一思想主题的作品有更多的独创性的创作。此外，思想与表达二分原则不仅有助于明确私有财产范围，而且也明确了公共领域与私有财产的界限。同时，作者的基本劳动报酬和合法权益也可通过私有财产权领域中的表达来确保。
2.平衡利益
该原则不但可以通过法律的手段对作者的创作成果予以保护并支付作者合理的报酬，而且还可以激发社会大众尽可能的利用作品，创作出更多新作品。著作权维护的是作者精神、物质利益与公共利益的平衡，既不能对作者的权利过度的保护而限制了公共的利益，也不能过分倾向于公共利益而忽略了作者的合法权益。对于作者来说是希望自己的作品受到更多的法律保护，使自己获得更多的利益。但同时，任何作品都是伴随着思想产生的，在一部作品的创作过程中，作者不但有自己独创性的构思，也会借鉴到他人的思想。作者是希望能放松对版权的限制的，使自己自由利用。就公共利益而言，思想与表达二分法限制作者对思想的垄断，维护公共利益，迎合著作权制度的主旨。
二、思想与表达二分原则在司法实践上的体现
（一）思想与表达二分原则在法律上的确定
思想与表达二分理论在司法上被视为一项原则是源于美国1930年Nichols v.Universal Pictures Corporation一案④。汉德法官在审理案件时，认为一部作品中会涵盖数量众多的事件，在对思想进行逐层剥离后，会出现一种抽象的模式，对该模式进行再抽象，最后就出现了对作品主题思想的一般性描述。在剥离的过程中，若超过了某一临界点，这种一般性的描述是属于公共领域的，不受版权法保护。在此之后，又有其他学者提出了整体观念及感觉测试法、减除测试法、重复测试法、功能测试法、三步测试法及连续过滤测试法。这些测试法虽为日后的司法实践提供了参考依据，由于各测试法间既有重合也有不同，若是将所有测试法都作为判断著作权侵权的依据是十分不理性的。
（二）思想和表达二分原则在著作权侵权中的认定
有时他人对原作的借鉴是属于著作权法中规定的合理使用的范围的，也有的是在借鉴了作品背后所蕴含的思想才致使两部作品在表达手法上存在相似性，这种情况被称为“有限表达”或“唯一表达”。总之，在判断一部作品是否构成侵权时，还需要结合思想与表达二分法原则综合分析。对于文字上的直接抄袭并不难判断，难点在于当两部作品出现了实质性相似，却又难以区分该相似是属于思想还是表达的范围。笔者认为，这还要具体案例具体分析，在情节的侵权认定上，更应该将注意力放在细节的对比上。
三、思想与表达二分原则在不同作品中的运用
（一）戏剧作品
戏剧作品是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品，即是一种通过剧本而非舞台上的表演的作品。戏剧作品是对剧本的表演，是“供舞台演出的作品”，故戏剧作品与文字作品是有交叉与重合的。但又不同于文字作品，戏剧作品中包含了许多非字面意义上的元素。对于戏剧作品的展现，得与舞台、演员、场景等元素相结合，作品的表现也更加鲜活。在对戏剧作品的侵权行为进行认定时应考虑以下两方面：首先观察剧本是否是作者独立创作的，有无独创性，是否是在著作权法保护范围之内。其次是对戏剧作品中描述的人物角色，故事情节等作品元素是否与原作品存在相似，是否构成侵权进行认定。笔者认为，人物角色是基于作者创作的作品而产生的，体现着作品的思想，也可能构成作品的表达，关键在于该人物是否属于公共领域。但若某一人物是作者创造出来的并赋予了该人物独特的鲜明个性、外形等特征则有可能受到著作权法的保护。 （二）电影作品和摄影作品
电影作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。电影作品所出现出的动态的印象是由多部作品综合组成的，是导演、剪辑、演员、声音制作等许多创作人员共同完成的作品。所以电影作品中的受保护的范围应该涵盖导演、摄像师及他电影工作人员共同的创造性的劳动。在肯尼迪遇刺录影案中，法院认为摄影人对电影类型的选择，对摄像机以及镜头的选择，以及拍摄时间和地点的选择，均构成作品中可受保护的表达[5]。摄影作品涉及到拍摄手法、光线、调色、人物造型、背景等元素。在对这些元素认定是否属于著作权表达的范围时，应结合这些元素是否属于公共领域而判断。可见，若某种拍摄技巧融入了作者的独创性的创作，那么该创作则属于表达的范畴。对于单纯的摄影手法或技巧来说，如果其已经是进入公共领域的，被普遍使用的，或该手法或技巧不具有独创性，那么这种手法或技巧就只能被视为是思想的范畴。
四、思想与表达二分原则在我国司法实践中存在的问题
我国对该原则的适用较为普遍。但是，由于在文字上很难直接明确的界定思想与表达的含义，法官缺乏司法审判经验也导致了在著作权侵权的认定上法官更依赖个人的主观判断。在某些侵权案件中，判决中会提出了“观众感受度”的考量因素。需以观众的观赏体验作为参考，若大多数观众对两部作品具有相同或相似感受度，则能推定具有较高的相对共识的相似体验。笔者认为将“观众感受度”作为衡量作品是否具有相似性及侵权的考量因素是不合理的。虽然在专利法上对于专利侵权有“一般消费者”的认定标准，但这并不意味着著作权法上的“观众感受度”也是合理的。首先，对于同一部作品，不同观众也的关注点不同。有的会注重于情节的安排上，有的会注重于台词的对比上，有的还会注重于演员的演技上。所以在认定相似性时评价标准难以统一。其次，评判标准会受观众个人喜好的影响。文学作品的题材涉及方方面面，当遇到某一观众感兴趣的作品时，他也许会因为看过大量类似题材的作品而更能区分两作品之间的相似性。最后，也是最重要的是不同于专利法中“一般消费者”的评价客体是客观的，著作权法中的“观众感受度”的评价客体是建立在观众的主观感受上的。这种相似性的判断是要建立在思想与表达二分理论基础之上的。总之，在著作权侵权案件的认定中，法官可以提出自己的一些看法和意见，但是这些观点应该建立在客观基础上。
五、结语
思想与表达二分法原则是著作权法的一项基本制度，是通过上百年的司法实践经验中总结出来的著作权的主要理论，通常作为判断著作权侵权的标准之一。其功能在于维护社会大众与著作权人利益的平衡，在鼓励社会大众积极创作的同时，也维护作者的合法权益。虽自思想与表达二分法原则产生以来有一些争议，但其在著作权法中的地位是无可代替的。思想与表达二分原则具有一定的模糊性，在适用上应多向判例法国家借鉴，将该原则与其他相关理论结合适用。
[ 注 释 ]
①被告设计了与原告类似的记账方法的表格，美国最高法院的判决认为，两表格间并不存在实质性相似，只能是记账方法思想的相似。并且图书在出版之后，书中的记账方法也随之进入公共领域，而版权法只保护对这种表格的描述，并不保护体现这种描述的思想.
②这种思想表达二分法原则的"可区别"检验起源于Mazer诉Stein案中所宣布的规则.在将法庭在Mazer案中的判决成文化时，国会表示：建筑作品提出了特殊情形。建筑师的方案及设计图当然会受著作权保护，但及于其所描述的结构的保护程度则取决于具体情形……在建筑设计中的外观要素观念上无法与结构的实用方面相区别的场合，设计得不到著作权保护.
③Libott，Round the Prickly Pear：“The Idea——Expression Fallacy in a mass Communicatins World.”，14UCLA L.Rev.735（1967）.
④Nichols v.Universal Pictures Corporation，45 F.2d 119，at 121（2nd Cir，1930）.
[ 参 考 文 献 ]
[1]王晓.浅析思想表达二分法[J].法制博览，2013（9）.
[2]李明德，许超著.著作权法（第二版）[M].北京：法律出版社，2009.
[3]李雨峰.思想/表达二分法的检讨[J].北大法学评论，2007（2）.
[4]李雨峰.版权制度的困境[J].比较法研究，2006（3）.
[5]赵师斌.著作权法上的思想/表达二分法原则研究[D].华东政法大学，2013.
关键词：二分法；思想；表达
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）08-0112-02
作者简介：陈聪（1988-），女，青海西宁人，兰州财经大学法学院硕士研究生，研究方向：经济法学。
一、思想与表达二分原则的原理
（一）思想与表达二分原则的含义
思想与表达二分法理论首先是在1879年美国Bvaker v.Selde的侵权案①中以判例法的形式确立的。美国最高法院对思想与表达二分原则的解释是：著作权与专利不同，著作权并不对作者创作的技术给予法律保护，而是对思想的表达给予保护②。但有的学者认为在作品的创作方面思想与表达二分原则并不能发挥实际的意义。实际上该原则是一个“语义的和历史的谬误。从表面看它会导致司法专横，严重时可能会导致实质不正义”③。
笔者认为，若是通过定义的方式来确定思想与表达的界限，从而明确什么是受著作权法保护的独创性表达，什么是不受著作权法保护的思想观念，这无疑是不现实的。因为当我们在辨别什么是受著作权法保护的作品的思想与表达时，表达在很大程度上是来自于对于其他作品中所体现的思想的借鉴或者复制。所以就作品的原创性而言，要么表现在思想中，要么表现在表达中。值得注意的是，在区分思想与表达时不能简单地认为思想一定是先于表达产生的。思想并不一定是先于表达产生，有时在写作过程中也有可能突生灵感，思想和表达是相伴产生的，所以就相同主题的作品会有不同的侧重点和表达手法。通常当某些作者在完成一部作品后，才会发现作品中表现出的思想与写作前的想法相距甚远[4]。
（二）思想与表达二分原则的价值
1.鼓励创作
思想与表达二分法原则的意图是区分保护思想观念的表达和不保护思想观念本身的界限。著作权人不能禁止他人使用、盗用自己的思想观念，但可以对其表达思想观念的著作进行法律保护。这样，不但激发了文化市场的创造活力，而且也限制了他人对著作权人作品的复制，鼓励公众就同一思想主题的作品有更多的独创性的创作。此外，思想与表达二分原则不仅有助于明确私有财产范围，而且也明确了公共领域与私有财产的界限。同时，作者的基本劳动报酬和合法权益也可通过私有财产权领域中的表达来确保。
2.平衡利益
该原则不但可以通过法律的手段对作者的创作成果予以保护并支付作者合理的报酬，而且还可以激发社会大众尽可能的利用作品，创作出更多新作品。著作权维护的是作者精神、物质利益与公共利益的平衡，既不能对作者的权利过度的保护而限制了公共的利益，也不能过分倾向于公共利益而忽略了作者的合法权益。对于作者来说是希望自己的作品受到更多的法律保护，使自己获得更多的利益。但同时，任何作品都是伴随着思想产生的，在一部作品的创作过程中，作者不但有自己独创性的构思，也会借鉴到他人的思想。作者是希望能放松对版权的限制的，使自己自由利用。就公共利益而言，思想与表达二分法限制作者对思想的垄断，维护公共利益，迎合著作权制度的主旨。
二、思想与表达二分原则在司法实践上的体现
（一）思想与表达二分原则在法律上的确定
思想与表达二分理论在司法上被视为一项原则是源于美国1930年Nichols v.Universal Pictures Corporation一案④。汉德法官在审理案件时，认为一部作品中会涵盖数量众多的事件，在对思想进行逐层剥离后，会出现一种抽象的模式，对该模式进行再抽象，最后就出现了对作品主题思想的一般性描述。在剥离的过程中，若超过了某一临界点，这种一般性的描述是属于公共领域的，不受版权法保护。在此之后，又有其他学者提出了整体观念及感觉测试法、减除测试法、重复测试法、功能测试法、三步测试法及连续过滤测试法。这些测试法虽为日后的司法实践提供了参考依据，由于各测试法间既有重合也有不同，若是将所有测试法都作为判断著作权侵权的依据是十分不理性的。
（二）思想和表达二分原则在著作权侵权中的认定
有时他人对原作的借鉴是属于著作权法中规定的合理使用的范围的，也有的是在借鉴了作品背后所蕴含的思想才致使两部作品在表达手法上存在相似性，这种情况被称为“有限表达”或“唯一表达”。总之，在判断一部作品是否构成侵权时，还需要结合思想与表达二分法原则综合分析。对于文字上的直接抄袭并不难判断，难点在于当两部作品出现了实质性相似，却又难以区分该相似是属于思想还是表达的范围。笔者认为，这还要具体案例具体分析，在情节的侵权认定上，更应该将注意力放在细节的对比上。
三、思想与表达二分原则在不同作品中的运用
（一）戏剧作品
戏剧作品是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品，即是一种通过剧本而非舞台上的表演的作品。戏剧作品是对剧本的表演，是“供舞台演出的作品”，故戏剧作品与文字作品是有交叉与重合的。但又不同于文字作品，戏剧作品中包含了许多非字面意义上的元素。对于戏剧作品的展现，得与舞台、演员、场景等元素相结合，作品的表现也更加鲜活。在对戏剧作品的侵权行为进行认定时应考虑以下两方面：首先观察剧本是否是作者独立创作的，有无独创性，是否是在著作权法保护范围之内。其次是对戏剧作品中描述的人物角色，故事情节等作品元素是否与原作品存在相似，是否构成侵权进行认定。笔者认为，人物角色是基于作者创作的作品而产生的，体现着作品的思想，也可能构成作品的表达，关键在于该人物是否属于公共领域。但若某一人物是作者创造出来的并赋予了该人物独特的鲜明个性、外形等特征则有可能受到著作权法的保护。 （二）电影作品和摄影作品
电影作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。电影作品所出现出的动态的印象是由多部作品综合组成的，是导演、剪辑、演员、声音制作等许多创作人员共同完成的作品。所以电影作品中的受保护的范围应该涵盖导演、摄像师及他电影工作人员共同的创造性的劳动。在肯尼迪遇刺录影案中，法院认为摄影人对电影类型的选择，对摄像机以及镜头的选择，以及拍摄时间和地点的选择，均构成作品中可受保护的表达[5]。摄影作品涉及到拍摄手法、光线、调色、人物造型、背景等元素。在对这些元素认定是否属于著作权表达的范围时，应结合这些元素是否属于公共领域而判断。可见，若某种拍摄技巧融入了作者的独创性的创作，那么该创作则属于表达的范畴。对于单纯的摄影手法或技巧来说，如果其已经是进入公共领域的，被普遍使用的，或该手法或技巧不具有独创性，那么这种手法或技巧就只能被视为是思想的范畴。
四、思想与表达二分原则在我国司法实践中存在的问题
我国对该原则的适用较为普遍。但是，由于在文字上很难直接明确的界定思想与表达的含义，法官缺乏司法审判经验也导致了在著作权侵权的认定上法官更依赖个人的主观判断。在某些侵权案件中，判决中会提出了“观众感受度”的考量因素。需以观众的观赏体验作为参考，若大多数观众对两部作品具有相同或相似感受度，则能推定具有较高的相对共识的相似体验。笔者认为将“观众感受度”作为衡量作品是否具有相似性及侵权的考量因素是不合理的。虽然在专利法上对于专利侵权有“一般消费者”的认定标准，但这并不意味着著作权法上的“观众感受度”也是合理的。首先，对于同一部作品，不同观众也的关注点不同。有的会注重于情节的安排上，有的会注重于台词的对比上，有的还会注重于演员的演技上。所以在认定相似性时评价标准难以统一。其次，评判标准会受观众个人喜好的影响。文学作品的题材涉及方方面面，当遇到某一观众感兴趣的作品时，他也许会因为看过大量类似题材的作品而更能区分两作品之间的相似性。最后，也是最重要的是不同于专利法中“一般消费者”的评价客体是客观的，著作权法中的“观众感受度”的评价客体是建立在观众的主观感受上的。这种相似性的判断是要建立在思想与表达二分理论基础之上的。总之，在著作权侵权案件的认定中，法官可以提出自己的一些看法和意见，但是这些观点应该建立在客观基础上。
五、结语
思想与表达二分法原则是著作权法的一项基本制度，是通过上百年的司法实践经验中总结出来的著作权的主要理论，通常作为判断著作权侵权的标准之一。其功能在于维护社会大众与著作权人利益的平衡，在鼓励社会大众积极创作的同时，也维护作者的合法权益。虽自思想与表达二分法原则产生以来有一些争议，但其在著作权法中的地位是无可代替的。思想与表达二分原则具有一定的模糊性，在适用上应多向判例法国家借鉴，将该原则与其他相关理论结合适用。
[ 注 释 ]
①被告设计了与原告类似的记账方法的表格，美国最高法院的判决认为，两表格间并不存在实质性相似，只能是记账方法思想的相似。并且图书在出版之后，书中的记账方法也随之进入公共领域，而版权法只保护对这种表格的描述，并不保护体现这种描述的思想.
②这种思想表达二分法原则的"可区别"检验起源于Mazer诉Stein案中所宣布的规则.在将法庭在Mazer案中的判决成文化时，国会表示：建筑作品提出了特殊情形。建筑师的方案及设计图当然会受著作权保护，但及于其所描述的结构的保护程度则取决于具体情形……在建筑设计中的外观要素观念上无法与结构的实用方面相区别的场合，设计得不到著作权保护.
③Libott，Round the Prickly Pear：“The Idea——Expression Fallacy in a mass Communicatins World.”，14UCLA L.Rev.735（1967）.
④Nichols v.Universal Pictures Corporation，45 F.2d 119，at 121（2nd Cir，1930）.
[ 参 考 文 献 ]
[1]王晓.浅析思想表达二分法[J].法制博览，2013（9）.
[2]李明德，许超著.著作权法（第二版）[M].北京：法律出版社，2009.
[3]李雨峰.思想/表达二分法的检讨[J].北大法学评论，2007（2）.
[4]李雨峰.版权制度的困境[J].比较法研究，2006（3）.
[5]赵师斌.著作权法上的思想/表达二分法原则研究[D].华东政法大学，2013.