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摘 要:《反不正当竞争法》作为我国第一部专门调整市场竞争行为的法律,施行十几年来,对我国建立统一、公正的市场经济秩序发挥了重大作用,但是在市场经济体制快速发展的今天,其缺乏真正意义上的一般条款,这使得我国《反不正当竞争法》调整范围过于狭窄,明显表现出滞后性,本文通过对我国现行《反不正当竞争法》中一般条款的性质认定,对如何在《反不正当竞争法》中设置完整一般条款进行了分析。
关键词:反不正当竞争法;一般条款;完善必要性
反不正当竞争法的一般条款(General Clause),亦称概括条款,属于规范性法律的范畴,是在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象规范。由于反不正当竞争法一般条款是一种仅提供一般原则的法律规范,它把个案中的具体决定权交给法官,因此,它提供了法律发展的可能性,同时也降低了法律的稳定性,因为它不再是单纯地来自法律本身。一般条款的理论特质在于:一方面,其有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限,具有灵活性,大有可能发挥核心作用,成为反不正当竞争法的“帝王条款”;而另一方面,一般条款的灵活性必然招致不确定性,因为作为一般条款标准的“诚实信用”等普通措辞正是不确定的规范性概念,内涵和外延均不确定,但法律必然以追求稳定性为其自身的目标与价值体现,因此厘清一般条款的理论含义,增强其可操作性就具有了十分重要的价值。
一、我国《反不正当竞争法》中一般条款的确定
我国《反不正当竞争法》法律规范的内容包括两类:一般条款和列举条款。与列举条款相比较,一般条款的规范结构也包括假定、处理和制裁,只是假定部分更为抽象、模糊,体现在《反不正当竞争法》上,就使《反不正当竞争法》中的一般条款成为“一种开放式的条款,即由于其内容的抽象性,据此可以认定不特定的不正当竞争行为,具有广泛的适用性。”<1>
学者对于我国《反不正当竞争法》第2条第2款的规定,即“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”究竟是否属于一般条款却有不同的观点:
第一种观点为否定主义。该观点认为,《反不正当竞争法》第2条第2款,并非属于一般条款。该条款所称的“违反本法规定”,仅指违反本法第二章的规定,即只有属于第二章所列举的11种不正当竞争行为,才能认定为不正当竞争行为,除此之外,不允许执法部门认定其他形式的不正当竞争行为。
第二种观点为肯定主义观点。该观点认为,《反不正当竞争法》第2条第2款,完全属于具有兜底作用的一般条款。换言之,不正当竞争行为不仅包括该法第二章列举的11种,还包括依据该法第2条第2款认定的不正当竞争行为。<2>
第三种观点为折中主义观点。该观点认为,《反不正当竞争法》第2条第2款系有限的“一般条款”,它对于不同的不正当竞争行为具有不同的意义:对于拟予行政处罚或追究刑事责任的、未为《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为而言,《反不正当竞争法》第2条第2款没有任何意义;对于受害人请求民事赔偿,而《反不正当竞争法》未列举的不正当竞争行为,法院可以《反不正当竞争法》第2条第2款的规定为依据,根据个案的不同确认其是否构成不正当竞争行为。
第二种观点为当前通说,但是笔者认为第三种观点似乎更为合理,理由如下:
1.我国《反不正当竞争法》构筑的遏止不正当竞争行为的法律责任体系是一种多元化结构。即其既包括公法责任、行政责任与刑事责任,又包括私法责任、民事责任,而公法、私法的基本理念、法律基础、价值目标、基本原则等均各有不同——比如公法中的刑法明确确认的罪刑法定主义原则,即与私法中的非法定主义原则形成鲜明的对比,因此不区分法律责任性质的肯定主义与否定主义观点均失之偏颇,不能称之为科学。
2.法律解释有两种方法,其一,历史的方法即依据立法者立法时赋予法条的意思来诠释法律,而不必考虑已经变化了的社会条件;其二,现代时的方法,即以法律所用的文字为基础,结合适用法律时的客观社会情况,“与时俱进”地解释法律的意思。而不论采取何种方法,均不能得出完全否定主义的观点:就历史解释方法而言,该法第2条第2款并未明确的表述为违反本法第二章规定的行为方为不正当竞争行为;而按照现代时解释方法,更不能置市场经济条件下,特别是入世以来,我国出现的大量的、没有为11种不正当竞争行为所包含的有害正当竞争的现象于不顾,仅将不正当竞争行为限定为11种的结论。应当确认,《反不正当竞争法》第2条第2款具文瑕疵,但却不能因此确认,一个有瑕疵的“一般条款”即改变了该条款本身的性质。
3.作为确认负担民事责任的不正当竞争行为的认定标准,《反不正当竞争法》第2条第2款具备一般条款的外观,但缺乏一般条款的基本功能:譬如,该法第1条确认的立法目的中包含对于消费者合法权益予以保护的意旨,即未为第2条第2款所包容;同时,由于该条款的封闭性以及表述含混,亦导致了对该条款认识上的分歧。因此,该条款不具有完整意义上的作为该法基础与逻辑展开的充分价值。
二、我国《反不正当竞争法》中进一步明确设置“一般条款”的必要性
(一)弥补《反不正当竞争法》立法漏洞
一般成文法都有滞后性和不周延性,加上立法当时我国现实经济情况的影响和立法者当时预见能力所限,现行《反不正当竞争法》只明确规定了11种不正当竞争行为且都有相应的适用界定。然而,随着我国市场经济的不断发展和科学技术的不断进步,新的情况不断出现,更多新类型的不正当竞争行为的危害性越来越明显,在《反不正当竞争法》中设置一般条款可以一定程度上弥补当时制定《反不正当竞争法》时留下的漏洞。
(二)使《反不正当竞争法》适应将来逐步扩大的调整范围
随着我国市场经济的发展和科技的进步,将来必将有层出不穷的新型不正当竞争行为出现,《反不正当竞争法》的调整范围也必将逐渐扩大到原先没有涉及到的领域,像教育、科研、体育领域等等,如果在《反不正当竞争法》中设置一般条款,必将能够灵活的应对其逐步扩大的调整范围。
(三)更彻底、更灵活地适用《反不正当竞争法》
面对眼下出现的新的像目前市场上流行的传销、低价倾销等不正当竞争的行为,现行的《反不正当竞争法》中并没有涵盖,如果不在《反不正当竞争法》中设置一般条款,将使《反不正当竞争法》无论是在法律本身的执行上还是司法机关对这些行为的依法处理上都陷入困难的境地。<3>
三、比较法借鉴及我国一般条款之完善
(一)比较法上的考察
以一般条款的方式规制不正当竞争行为已经成为世界各国或地区立法乃至相关国际公约的共同选择。如德国《反不正当竞争法》第1条规定,“对以违反善良风俗的方式从事经营并进行竞争者,可令其停止活动,并负损害赔偿之责”,即为德国学者视为一般条款,德国法院亦根据该条款作了许多判决。我国台湾地区实施的《公平交易法》第24条规定,“除本法另有规定者外,事业亦不得为其他足以影响交易秩序的欺罔或显示公平之行为”。有关竞争的国际公约亦采取了类似做法。如《保护工业产权的巴黎公约》第10条之二规定凡在工商业活动中,违背诚实惯例的竞争行为均构成不正当竞争行为。世界知识产权组织(WIPO)1996年《关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条之1(a)规定:除第2至6条的行为和做法以外,凡在工商活动中违反诚实的习惯的行为或者做法,亦构成不正当竞争行为。<4>
(二)完善我国立法的建议
1.修订我国现行的《反不正当竞争法》第二条的规定,使其成为具有完整意义上的,具备兜底作用的一般条款可将其表述为,“本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在市场交易中违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则,损害其他经营者或消费者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”这种表述删掉了原来法律条文中“违反本法规定”这一易于引起歧义的含糊用语,并增加了对消费者合法权益的保护,符合了反不正当竞争的立法目的,也顺应了世界反不正当竞争立法的潮流。
2.对于不正当竞争行为作出原则性的禁止规定,并对不正当竞争行为的构成要件作出基本界定。首先,实施不正当竞争行为的主体是经营者;其次,从主观方面来看,不正当竞争行为人一般来说都是故意的,都有排挤竞争对手,夺取市场,谋求更高非法利润等目的;再次,从不正当竞争行为侵犯的客体来说,其侵犯的客体既包括微观“利益”,也包括宏观“秩序”;又次,从客观方面看,经营者必须实施以不正当的方法、手段进行竞争的行为,明显的违背了市场经济济本运行机制,扰乱了社会主义市场经济秩序,侵害了其他经营者和消费者的合法权益。
3.设置一般条款的关键是授权问题,即根据一般条款认定其他不正当竞争行为的自由裁量权是授予执法机关还是司法机关。我国行政执法人员素质普遍不高是无可争议的事实,且存在着大量有法不依甚至知法犯法的现象,把一般条款具体化的权限授予行政机关后果是有相当的危险性的。所以设置一般条款的国家或地区在授权问题上往往非常谨慎。德国有联邦最高法院行使该权力,我国台湾地区由“公平交易委员会”行使。“公平交易委员会”由9位委员组成,委员必须具备法律、经济、财税、会计或管理等专业知识及实践经验,实行合议制,其决议能集合学有专精德各委员的体智慧,因而应该可以合理期待其能公平合理并符合立法宗旨。笔者认为,一般条款的具体化应有最高人民法院行使,有最高院根据一般条款认定及公布列举条款之外的不正当竞争行为类型,这样有利于法律实施的统一性,克服各种地方保护主义。
注释:
<1>庞华玲:《我国反不正当竞争法中存在的几个问题》,载《北京理工大学学报》(社会科学版)2000年第3期.
<2>陈小平:《入世对完善竞争法制的要求与修改<反不正当竞争法>的若干建议》,载《贵州民族学院学报》2002年第2期.
<3>侯玉富:《<反不正当竞争法>中一般条款的完善之我见》,载《法制与社会》2007年第2期.
<4>翟云岭:《论<反不正当竞争法>中的一般条款》,载《东北财经大学学报》2004年第9期.
关键词:反不正当竞争法;一般条款;完善必要性
反不正当竞争法的一般条款(General Clause),亦称概括条款,属于规范性法律的范畴,是在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象规范。由于反不正当竞争法一般条款是一种仅提供一般原则的法律规范,它把个案中的具体决定权交给法官,因此,它提供了法律发展的可能性,同时也降低了法律的稳定性,因为它不再是单纯地来自法律本身。一般条款的理论特质在于:一方面,其有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限,具有灵活性,大有可能发挥核心作用,成为反不正当竞争法的“帝王条款”;而另一方面,一般条款的灵活性必然招致不确定性,因为作为一般条款标准的“诚实信用”等普通措辞正是不确定的规范性概念,内涵和外延均不确定,但法律必然以追求稳定性为其自身的目标与价值体现,因此厘清一般条款的理论含义,增强其可操作性就具有了十分重要的价值。
一、我国《反不正当竞争法》中一般条款的确定
我国《反不正当竞争法》法律规范的内容包括两类:一般条款和列举条款。与列举条款相比较,一般条款的规范结构也包括假定、处理和制裁,只是假定部分更为抽象、模糊,体现在《反不正当竞争法》上,就使《反不正当竞争法》中的一般条款成为“一种开放式的条款,即由于其内容的抽象性,据此可以认定不特定的不正当竞争行为,具有广泛的适用性。”<1>
学者对于我国《反不正当竞争法》第2条第2款的规定,即“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”究竟是否属于一般条款却有不同的观点:
第一种观点为否定主义。该观点认为,《反不正当竞争法》第2条第2款,并非属于一般条款。该条款所称的“违反本法规定”,仅指违反本法第二章的规定,即只有属于第二章所列举的11种不正当竞争行为,才能认定为不正当竞争行为,除此之外,不允许执法部门认定其他形式的不正当竞争行为。
第二种观点为肯定主义观点。该观点认为,《反不正当竞争法》第2条第2款,完全属于具有兜底作用的一般条款。换言之,不正当竞争行为不仅包括该法第二章列举的11种,还包括依据该法第2条第2款认定的不正当竞争行为。<2>
第三种观点为折中主义观点。该观点认为,《反不正当竞争法》第2条第2款系有限的“一般条款”,它对于不同的不正当竞争行为具有不同的意义:对于拟予行政处罚或追究刑事责任的、未为《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为而言,《反不正当竞争法》第2条第2款没有任何意义;对于受害人请求民事赔偿,而《反不正当竞争法》未列举的不正当竞争行为,法院可以《反不正当竞争法》第2条第2款的规定为依据,根据个案的不同确认其是否构成不正当竞争行为。
第二种观点为当前通说,但是笔者认为第三种观点似乎更为合理,理由如下:
1.我国《反不正当竞争法》构筑的遏止不正当竞争行为的法律责任体系是一种多元化结构。即其既包括公法责任、行政责任与刑事责任,又包括私法责任、民事责任,而公法、私法的基本理念、法律基础、价值目标、基本原则等均各有不同——比如公法中的刑法明确确认的罪刑法定主义原则,即与私法中的非法定主义原则形成鲜明的对比,因此不区分法律责任性质的肯定主义与否定主义观点均失之偏颇,不能称之为科学。
2.法律解释有两种方法,其一,历史的方法即依据立法者立法时赋予法条的意思来诠释法律,而不必考虑已经变化了的社会条件;其二,现代时的方法,即以法律所用的文字为基础,结合适用法律时的客观社会情况,“与时俱进”地解释法律的意思。而不论采取何种方法,均不能得出完全否定主义的观点:就历史解释方法而言,该法第2条第2款并未明确的表述为违反本法第二章规定的行为方为不正当竞争行为;而按照现代时解释方法,更不能置市场经济条件下,特别是入世以来,我国出现的大量的、没有为11种不正当竞争行为所包含的有害正当竞争的现象于不顾,仅将不正当竞争行为限定为11种的结论。应当确认,《反不正当竞争法》第2条第2款具文瑕疵,但却不能因此确认,一个有瑕疵的“一般条款”即改变了该条款本身的性质。
3.作为确认负担民事责任的不正当竞争行为的认定标准,《反不正当竞争法》第2条第2款具备一般条款的外观,但缺乏一般条款的基本功能:譬如,该法第1条确认的立法目的中包含对于消费者合法权益予以保护的意旨,即未为第2条第2款所包容;同时,由于该条款的封闭性以及表述含混,亦导致了对该条款认识上的分歧。因此,该条款不具有完整意义上的作为该法基础与逻辑展开的充分价值。
二、我国《反不正当竞争法》中进一步明确设置“一般条款”的必要性
(一)弥补《反不正当竞争法》立法漏洞
一般成文法都有滞后性和不周延性,加上立法当时我国现实经济情况的影响和立法者当时预见能力所限,现行《反不正当竞争法》只明确规定了11种不正当竞争行为且都有相应的适用界定。然而,随着我国市场经济的不断发展和科学技术的不断进步,新的情况不断出现,更多新类型的不正当竞争行为的危害性越来越明显,在《反不正当竞争法》中设置一般条款可以一定程度上弥补当时制定《反不正当竞争法》时留下的漏洞。
(二)使《反不正当竞争法》适应将来逐步扩大的调整范围
随着我国市场经济的发展和科技的进步,将来必将有层出不穷的新型不正当竞争行为出现,《反不正当竞争法》的调整范围也必将逐渐扩大到原先没有涉及到的领域,像教育、科研、体育领域等等,如果在《反不正当竞争法》中设置一般条款,必将能够灵活的应对其逐步扩大的调整范围。
(三)更彻底、更灵活地适用《反不正当竞争法》
面对眼下出现的新的像目前市场上流行的传销、低价倾销等不正当竞争的行为,现行的《反不正当竞争法》中并没有涵盖,如果不在《反不正当竞争法》中设置一般条款,将使《反不正当竞争法》无论是在法律本身的执行上还是司法机关对这些行为的依法处理上都陷入困难的境地。<3>
三、比较法借鉴及我国一般条款之完善
(一)比较法上的考察
以一般条款的方式规制不正当竞争行为已经成为世界各国或地区立法乃至相关国际公约的共同选择。如德国《反不正当竞争法》第1条规定,“对以违反善良风俗的方式从事经营并进行竞争者,可令其停止活动,并负损害赔偿之责”,即为德国学者视为一般条款,德国法院亦根据该条款作了许多判决。我国台湾地区实施的《公平交易法》第24条规定,“除本法另有规定者外,事业亦不得为其他足以影响交易秩序的欺罔或显示公平之行为”。有关竞争的国际公约亦采取了类似做法。如《保护工业产权的巴黎公约》第10条之二规定凡在工商业活动中,违背诚实惯例的竞争行为均构成不正当竞争行为。世界知识产权组织(WIPO)1996年《关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条之1(a)规定:除第2至6条的行为和做法以外,凡在工商活动中违反诚实的习惯的行为或者做法,亦构成不正当竞争行为。<4>
(二)完善我国立法的建议
1.修订我国现行的《反不正当竞争法》第二条的规定,使其成为具有完整意义上的,具备兜底作用的一般条款可将其表述为,“本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在市场交易中违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则,损害其他经营者或消费者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”这种表述删掉了原来法律条文中“违反本法规定”这一易于引起歧义的含糊用语,并增加了对消费者合法权益的保护,符合了反不正当竞争的立法目的,也顺应了世界反不正当竞争立法的潮流。
2.对于不正当竞争行为作出原则性的禁止规定,并对不正当竞争行为的构成要件作出基本界定。首先,实施不正当竞争行为的主体是经营者;其次,从主观方面来看,不正当竞争行为人一般来说都是故意的,都有排挤竞争对手,夺取市场,谋求更高非法利润等目的;再次,从不正当竞争行为侵犯的客体来说,其侵犯的客体既包括微观“利益”,也包括宏观“秩序”;又次,从客观方面看,经营者必须实施以不正当的方法、手段进行竞争的行为,明显的违背了市场经济济本运行机制,扰乱了社会主义市场经济秩序,侵害了其他经营者和消费者的合法权益。
3.设置一般条款的关键是授权问题,即根据一般条款认定其他不正当竞争行为的自由裁量权是授予执法机关还是司法机关。我国行政执法人员素质普遍不高是无可争议的事实,且存在着大量有法不依甚至知法犯法的现象,把一般条款具体化的权限授予行政机关后果是有相当的危险性的。所以设置一般条款的国家或地区在授权问题上往往非常谨慎。德国有联邦最高法院行使该权力,我国台湾地区由“公平交易委员会”行使。“公平交易委员会”由9位委员组成,委员必须具备法律、经济、财税、会计或管理等专业知识及实践经验,实行合议制,其决议能集合学有专精德各委员的体智慧,因而应该可以合理期待其能公平合理并符合立法宗旨。笔者认为,一般条款的具体化应有最高人民法院行使,有最高院根据一般条款认定及公布列举条款之外的不正当竞争行为类型,这样有利于法律实施的统一性,克服各种地方保护主义。
注释:
<1>庞华玲:《我国反不正当竞争法中存在的几个问题》,载《北京理工大学学报》(社会科学版)2000年第3期.
<2>陈小平:《入世对完善竞争法制的要求与修改<反不正当竞争法>的若干建议》,载《贵州民族学院学报》2002年第2期.
<3>侯玉富:《<反不正当竞争法>中一般条款的完善之我见》,载《法制与社会》2007年第2期.
<4>翟云岭:《论<反不正当竞争法>中的一般条款》,载《东北财经大学学报》2004年第9期.