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摘要：公共利益界定的程序机制问题一直是学界所关注的重大问题。其中，程序机制的界定主体问题是一个难题，对此问题学术界存在几种不同的分歧。以民族非物质文化遗产为例，认为立法机关应该是公共利益界定主体，并力图对公共利益界定进行一个程序机制设计。
关键词：民族非物质文化遗产；公共利益；界定主体；程序机制
中图分类号：D922.1文献标志码：A文章编号：1673-291X（2014）11-0222-02
一、民族非物质文化遗产公共利益的法理内涵
公共利益与法律之间存在着密切的联系，一直以来都是学界研究的重中之重。公共利益是伴随着法律的诞生而出现的。不仅有古希腊亚里士多德的“正义以公共利益为依归”之说，还有英国功利主义法学家边沁“立法者的职责就是在公共利益和私人利益之间造成调和”的主张，更有德国法学家耶林“法律的目标是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡，社会利益是法律的创造者，是法律的惟一根源，所有的法律都是为了社会利益的目的而产生”的学说，甚至利益法学家赫克还提出了“利益是法律的原因，法主要规范着利益斗争，法的最高任务是平衡利益”的看法。虽然各个时代的杰出人物对公共利益的看法不一，但本质上还是把法律作为调节和平衡社会的武器，它较全面地考虑了社会各方面的利益，它的目标就是要促进社会利益的平衡和公共利益的实现。而公共利益作为法律规范体系的核心价值，只作为法理概念探讨，却没有将其加以明确法律界定，主要是因为公共利益过于抽象和不确定，是个难以明确界定的法律范畴，并且两者并不存在突出矛盾的地方，可以融合在一起，所以也就不存在对公共利益进行法律界定的必要性和紧迫性。然而，随着社会的不断进步，现代社会利益结构出现了复杂化和利益主体的多元化趋势，使得各种冲突利益的协调和平衡亦成为法律所面临的核心问题，而解决问题的基本前提就是界定冲突利益的法律边界。具体到民族非物质文化遗产公共利益的界定问题，非物质文化遗产是历史发展的产物，是一个民族、社区或家族创造的文化独特样式的沿袭，并代代相传，于是将民族非物质文化遗产视为文化资源并看作是公共利益的一部分来加以保护。
众所周知，每个个体都是自己私人利益的最好守护者，抛开个人利益谁又会主动主张和维护公共利益，如何才能区分边界更好地界定出公共利益的法律意义是件非常困难的工作，但我们并不需要将公共利益的所有情形都罗列出来，而只要将公共利益确定的原则、框架、程序予以明确的法律界定，远胜过将公共利益界定混乱、无序的状态。面对快速发展的社会现实，民族非物质文化遗产公共利益的法律界定是个亟待解决的问题。
二、民族非物质文化遗产公共利益的主体界定
公共利益的主体界定是公共利益界定程序设计的重要环节，也是很难解决的一个问题。在中国理论界，关于公共利益界定的主体选择，存在以下几种观点：
一是认为界定的主体当属于立法机关。认为这个问题不应该由法官决定，更不应该由行政官来决定，而应该由人民代表来决定，因为他们是“公共利益”的最可靠的保障者[1]。二是认为界定的主体就应该是行政机关。认为 “依靠政府认定公共利益，政府通过社会公众的授权委托，形式上已经取得了公共利益的代表资格，即政府的形式合法性已经通过法定程序得以实现”[2]。三是认为司法机关作为界定的主体是不争的事实。认为，政府是执行的主体，因而其不能作为自己案件的法官，同时成为公共利益的界定主体；人民代表大会的应有地位在于行使立法权、重大事项决策权和监督权，由人大对公共利益进行判断，“就意味着人大在受理行政诉讼，这不符合宪法所规定的人大应具有的地位，也违反了国家机关相互分工、相互协调的原则。”[3]四是认为公共利益的界定是属于一个宪法分权的问题，是由立法机关、行政机关和司法机关通力协作予以解决的问题[4]。
虽然目前大部分学者都赞同第四种观点，认为公共利益界定属于一个宪法分权的问题，认为是应由立法机关、行政机关和司法机关通过协作予以解决的问题。但笔者还是赞同第一种观点。第二种观点认为应由行政机关作为界定的主体，但却忽视了行政机关是执行机关，由其界定难免有失公平公正，而其只能按法律进行执法。体现在具体的民族非物质文化遗产保护的执行当中，行政机关执行公共利益一方的主体，如果由行政机关作为界定主体，难免不会造成行政机关越权行使它手上所拥有的权利，在确定公共利益范围这个显得尤为重要的问题上容易滥用权力，这样行政机关“既当裁判员又当运动员”，不能有效地保护其在具体情境中应该保护的对象。第三种观点认为由司法机关作为界定主体。却没考虑到中国司法机关由于不独立而容易受到政府等其他外在因素的影响与干涉。第四种观点看上去很适合，因为它是一个综合的解决办法。但通过第一和第二种观点便可直接得出第四种观点并不是那么正确，并且，当三者都可以作为界定主体的时候便容易产生主体界定的冲突，从而产生其他的一系列的问题。笔者以为，既然中国是成文法国家，就应该加强立法，使立法更加明确。虽然有些公共利益会出现难以界定的情况，但这也是社会发展和法律本身所具有的滞后性所决定的，这便要求提高立法者的可预见性和立法技术。并且由中国的国情所决定的，中国的政权组织形式是人民代表大会制度，人民代表大会是中国的权力机关和立法机关，突出反映的是人民同国家的关系，体现了主权在民的原则。广大人民群众是公共理利益的最终受益者，所以只有人民群众知道自己要得是什么，所以在中国归根到底决定公共利益的最终主体其实就是人民，决定公共利益内容的最好形式的主体就是公众，公众通过人民的代表机关或代议机构来制定法律。正如奥地利维也纳的学者阿道夫·默克教授于1919年发表的《国家目的及公共利益》中所说，“惟有用‘法律形式’表现出来的国家目的，才属于公共利益，只有将国家目的予以‘法制化’，才完成承认其为公益的过程。”[5]民族非物质文化遗产当中有些作为公共文化资源具有一定的公共属性，但也有些民族非物质文化遗产中的精神权益和财产权益又属于知识产权保护的私权利。另外，从公共物品的角度来说，民族非物质文化遗产是一个区域共同体的公共产品，是一种公共物品；但这些公共物品有时又在公共物品与私人物品之间变换，因而具有公共物品和私人物品的双重属性[6]。究竟哪些属于公共利益的范畴，哪些又属于私权利保护的范畴，由立法机关来决定其为公共利益还是私权利，决定其为个体权利、群体权利还是社会权利是必要也是可行的。而如果由行政机关来界定，就容易在缺乏法律授权的情况下自作主张，擅自以公共利益的名义对民族非物质文化属于个人和集体的私权加以限制，容易滥用权力。
三、民族非物质文化遗产公共利益界定程序机制设计
公共利益界定程序机制设计是个比较难解决的问题，笔者参照国外征收上公共利益界定的程序设计，从民族非物质文化遗产公共利益界定程序设计入手，认为可以从以下几个方面展开：首先，立法机关作为民族非物质文化遗产公共利益界定主体，应该制定出明确的立法使各项公共利益界定程序有法可依；其次，加强民族非物质文化遗产公共利益听证，将其确定为公共利益界定当中的重要环节；最后，行政机关依法办事或法院做出合理的判决。另外，可以学习借鉴一下法国，成立一个类似于法国的专门调查委员会一样的公共利益界定委员会。
法国所确立的公共利益界定程序，可能是最为完备的。在法国征收法上，存在着独立的公共利益调查与宣告程序。公共利益调查由调查员或者调查委员会进行。调查员或者调查委员会应该在公开调查后的最多6个月内递交他们的调查结论，并以档案的形式作为他们的成果，而且对于该结论要进行公开辩论是不可缺少的环节。前些行为的结束便是宣告程序的开始，并且公共利益的宣告必须由特殊的主体进行，即省长或最高行政法院行使。此外，宣告所称之公共利益需要，还应包括实现计划所需要的期限，否则，最高行政法院可以对公共利益的宣告予以撤销[7]。有鉴于此，中国也可以考虑建立专门的民族非物质文化遗产公共利益界定机关——公共利益界定委员会下设的民族非物质文化遗产公共利益界定委员会。它既不像政府那样属于行政机关，也不像法院那样缺乏独立性，而是按照严格的程序来行使自己的权力。但前提也是要有独立的公共利益调查与宣告程序制度。公共利益调查由调查员或者调查委员会进行。调查员或者调查委员会应该在公开调查后的最多一年内递交他们的调查结论。之所以是一年，一方面是出于对中国的法律制度和借鉴法国做法的考虑，应该在时间上予以宽松；另一方面既然使用的是“最多”一词，那就表明办事效率还是越快越好的。
参考文献：
[1]王利明.论征收制度中的公共利益[J].政法论坛，2009，（2）.
[2]褚江丽.中国宪法公共利益原则的实施路径与方法探析[J].河北法学，2008，（1）.
[3]张千帆.公共利益的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示[J].中国法学，2005，（5）.
[4]郑贤君.公共利益的界定是一个宪法分权问题——从Eminent Domain的主权属性谈起[J].法学论坛，2005，（1）.
[5]陈新民.公共利益的概念[M].台湾：三民书局，1992.
[6]姚知兵.民族地区非物质文化遗产保护立法的几个问题[J].贵州民族学院学报，2009，（5）.
[7]房绍坤.论征收中“公共利益”界定的程序机制[J].法学家，2010，（6）.
[责任编辑 李可]
关键词：民族非物质文化遗产；公共利益；界定主体；程序机制
中图分类号：D922.1文献标志码：A文章编号：1673-291X（2014）11-0222-02
一、民族非物质文化遗产公共利益的法理内涵
公共利益与法律之间存在着密切的联系，一直以来都是学界研究的重中之重。公共利益是伴随着法律的诞生而出现的。不仅有古希腊亚里士多德的“正义以公共利益为依归”之说，还有英国功利主义法学家边沁“立法者的职责就是在公共利益和私人利益之间造成调和”的主张，更有德国法学家耶林“法律的目标是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡，社会利益是法律的创造者，是法律的惟一根源，所有的法律都是为了社会利益的目的而产生”的学说，甚至利益法学家赫克还提出了“利益是法律的原因，法主要规范着利益斗争，法的最高任务是平衡利益”的看法。虽然各个时代的杰出人物对公共利益的看法不一，但本质上还是把法律作为调节和平衡社会的武器，它较全面地考虑了社会各方面的利益，它的目标就是要促进社会利益的平衡和公共利益的实现。而公共利益作为法律规范体系的核心价值，只作为法理概念探讨，却没有将其加以明确法律界定，主要是因为公共利益过于抽象和不确定，是个难以明确界定的法律范畴，并且两者并不存在突出矛盾的地方，可以融合在一起，所以也就不存在对公共利益进行法律界定的必要性和紧迫性。然而，随着社会的不断进步，现代社会利益结构出现了复杂化和利益主体的多元化趋势，使得各种冲突利益的协调和平衡亦成为法律所面临的核心问题，而解决问题的基本前提就是界定冲突利益的法律边界。具体到民族非物质文化遗产公共利益的界定问题，非物质文化遗产是历史发展的产物，是一个民族、社区或家族创造的文化独特样式的沿袭，并代代相传，于是将民族非物质文化遗产视为文化资源并看作是公共利益的一部分来加以保护。
众所周知，每个个体都是自己私人利益的最好守护者，抛开个人利益谁又会主动主张和维护公共利益，如何才能区分边界更好地界定出公共利益的法律意义是件非常困难的工作，但我们并不需要将公共利益的所有情形都罗列出来，而只要将公共利益确定的原则、框架、程序予以明确的法律界定，远胜过将公共利益界定混乱、无序的状态。面对快速发展的社会现实，民族非物质文化遗产公共利益的法律界定是个亟待解决的问题。
二、民族非物质文化遗产公共利益的主体界定
公共利益的主体界定是公共利益界定程序设计的重要环节，也是很难解决的一个问题。在中国理论界，关于公共利益界定的主体选择，存在以下几种观点：
一是认为界定的主体当属于立法机关。认为这个问题不应该由法官决定，更不应该由行政官来决定，而应该由人民代表来决定，因为他们是“公共利益”的最可靠的保障者[1]。二是认为界定的主体就应该是行政机关。认为 “依靠政府认定公共利益，政府通过社会公众的授权委托，形式上已经取得了公共利益的代表资格，即政府的形式合法性已经通过法定程序得以实现”[2]。三是认为司法机关作为界定的主体是不争的事实。认为，政府是执行的主体，因而其不能作为自己案件的法官，同时成为公共利益的界定主体；人民代表大会的应有地位在于行使立法权、重大事项决策权和监督权，由人大对公共利益进行判断，“就意味着人大在受理行政诉讼，这不符合宪法所规定的人大应具有的地位，也违反了国家机关相互分工、相互协调的原则。”[3]四是认为公共利益的界定是属于一个宪法分权的问题，是由立法机关、行政机关和司法机关通力协作予以解决的问题[4]。
虽然目前大部分学者都赞同第四种观点，认为公共利益界定属于一个宪法分权的问题，认为是应由立法机关、行政机关和司法机关通过协作予以解决的问题。但笔者还是赞同第一种观点。第二种观点认为应由行政机关作为界定的主体，但却忽视了行政机关是执行机关，由其界定难免有失公平公正，而其只能按法律进行执法。体现在具体的民族非物质文化遗产保护的执行当中，行政机关执行公共利益一方的主体，如果由行政机关作为界定主体，难免不会造成行政机关越权行使它手上所拥有的权利，在确定公共利益范围这个显得尤为重要的问题上容易滥用权力，这样行政机关“既当裁判员又当运动员”，不能有效地保护其在具体情境中应该保护的对象。第三种观点认为由司法机关作为界定主体。却没考虑到中国司法机关由于不独立而容易受到政府等其他外在因素的影响与干涉。第四种观点看上去很适合，因为它是一个综合的解决办法。但通过第一和第二种观点便可直接得出第四种观点并不是那么正确，并且，当三者都可以作为界定主体的时候便容易产生主体界定的冲突，从而产生其他的一系列的问题。笔者以为，既然中国是成文法国家，就应该加强立法，使立法更加明确。虽然有些公共利益会出现难以界定的情况，但这也是社会发展和法律本身所具有的滞后性所决定的，这便要求提高立法者的可预见性和立法技术。并且由中国的国情所决定的，中国的政权组织形式是人民代表大会制度，人民代表大会是中国的权力机关和立法机关，突出反映的是人民同国家的关系，体现了主权在民的原则。广大人民群众是公共理利益的最终受益者，所以只有人民群众知道自己要得是什么，所以在中国归根到底决定公共利益的最终主体其实就是人民，决定公共利益内容的最好形式的主体就是公众，公众通过人民的代表机关或代议机构来制定法律。正如奥地利维也纳的学者阿道夫·默克教授于1919年发表的《国家目的及公共利益》中所说，“惟有用‘法律形式’表现出来的国家目的，才属于公共利益，只有将国家目的予以‘法制化’，才完成承认其为公益的过程。”[5]民族非物质文化遗产当中有些作为公共文化资源具有一定的公共属性，但也有些民族非物质文化遗产中的精神权益和财产权益又属于知识产权保护的私权利。另外，从公共物品的角度来说，民族非物质文化遗产是一个区域共同体的公共产品，是一种公共物品；但这些公共物品有时又在公共物品与私人物品之间变换，因而具有公共物品和私人物品的双重属性[6]。究竟哪些属于公共利益的范畴，哪些又属于私权利保护的范畴，由立法机关来决定其为公共利益还是私权利，决定其为个体权利、群体权利还是社会权利是必要也是可行的。而如果由行政机关来界定，就容易在缺乏法律授权的情况下自作主张，擅自以公共利益的名义对民族非物质文化属于个人和集体的私权加以限制，容易滥用权力。
三、民族非物质文化遗产公共利益界定程序机制设计
公共利益界定程序机制设计是个比较难解决的问题，笔者参照国外征收上公共利益界定的程序设计，从民族非物质文化遗产公共利益界定程序设计入手，认为可以从以下几个方面展开：首先，立法机关作为民族非物质文化遗产公共利益界定主体，应该制定出明确的立法使各项公共利益界定程序有法可依；其次，加强民族非物质文化遗产公共利益听证，将其确定为公共利益界定当中的重要环节；最后，行政机关依法办事或法院做出合理的判决。另外，可以学习借鉴一下法国，成立一个类似于法国的专门调查委员会一样的公共利益界定委员会。
法国所确立的公共利益界定程序，可能是最为完备的。在法国征收法上，存在着独立的公共利益调查与宣告程序。公共利益调查由调查员或者调查委员会进行。调查员或者调查委员会应该在公开调查后的最多6个月内递交他们的调查结论，并以档案的形式作为他们的成果，而且对于该结论要进行公开辩论是不可缺少的环节。前些行为的结束便是宣告程序的开始，并且公共利益的宣告必须由特殊的主体进行，即省长或最高行政法院行使。此外，宣告所称之公共利益需要，还应包括实现计划所需要的期限，否则，最高行政法院可以对公共利益的宣告予以撤销[7]。有鉴于此，中国也可以考虑建立专门的民族非物质文化遗产公共利益界定机关——公共利益界定委员会下设的民族非物质文化遗产公共利益界定委员会。它既不像政府那样属于行政机关，也不像法院那样缺乏独立性，而是按照严格的程序来行使自己的权力。但前提也是要有独立的公共利益调查与宣告程序制度。公共利益调查由调查员或者调查委员会进行。调查员或者调查委员会应该在公开调查后的最多一年内递交他们的调查结论。之所以是一年，一方面是出于对中国的法律制度和借鉴法国做法的考虑，应该在时间上予以宽松；另一方面既然使用的是“最多”一词，那就表明办事效率还是越快越好的。
参考文献：
[1]王利明.论征收制度中的公共利益[J].政法论坛，2009，（2）.
[2]褚江丽.中国宪法公共利益原则的实施路径与方法探析[J].河北法学，2008，（1）.
[3]张千帆.公共利益的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示[J].中国法学，2005，（5）.
[4]郑贤君.公共利益的界定是一个宪法分权问题——从Eminent Domain的主权属性谈起[J].法学论坛，2005，（1）.
[5]陈新民.公共利益的概念[M].台湾：三民书局，1992.
[6]姚知兵.民族地区非物质文化遗产保护立法的几个问题[J].贵州民族学院学报，2009，（5）.
[7]房绍坤.论征收中“公共利益”界定的程序机制[J].法学家，2010，（6）.
[责任编辑 李可]