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摘 要 共同危险行为是大陆法系的一项重要制度，对于保护受害人利益具有重要意义。由于我国立法规定的不完善，在共同危险行为构成、责任承担、免责事由等方面仍存在争议。本文通过对这方面的探讨，力求从理论上对共同危险行为作进一步的阐述和澄清，促进其在实践中的正确适用。
关键词 共同危险行为；构成要件；责任后果
导言
共同危险行为是现代侵权行为法中一项重要的法律制度，大陆法系国家的民法典大多对其作了规定。该制度的价值就在于要解决数人实施了能致人损害的危险行为、造成了损害结果而真正加害人又不能判明时的赔偿责任问题，体现了法律在“无辜的受害人”与“无辜的被告人”之间利益取舍的价值衡平作用。共同危险行为理论创立已久，但在我国却是一项新的法律制度，有待于理论上的进一步探讨和立法上的进一步完善。本文通过对这些方面的探讨，力求从理论上对共同危险行为作进一步的阐述和澄清。
一、共同危险行为的定义及历史源流
共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已经造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。
一般认为，共同危险行为是广义共同侵权行为的一种。共同危险行为与共同加害行为有许多相同的特征，比如主体的复数性、行为的违法性、对他人的致害性，从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定来看，共同危险行为在责任承担上也依照《民法通则》关于共同加害行为的规定。但共同危险行为与共同加害行为毕竟是两种不同的制度，其构成要件、法理基础、制度价值、归责原则等方面存本质的区别。
究其源头，共同危险可追溯至罗马法中的“倒泼和投掷责任之诉”(actio de effusis et deeectis)。现代关于共同危险行为的相关规定正是从罗马法中发展而来。而首次将共同危险行为作为一项独立的法律制度明确规定在民法典中的是德国。《德国民法典》第830条第一款规定，“二人以上以共同实施的侵权行--为引起损害的，每一个人就损害负责任。不能查明两个以上参与人中孰以其行为引起损害的，亦同。”这一规定为许多大陆法系国家立法所采纳。
有关共同危险行为的立法在我国经历了一个从无到有的发展过程。《民法通则》中只是简略规定了共同侵权行为，而没有对共同危险行为的相关规定。为了满足审判实践的需要，最高人民法院在2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第4条第1款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系，承担举证责任。”这是从举证责任的角度对共同危险行为作出的首次规定。随着司法实践的发展和理论认识的深入，2004年5月1日正式实施的《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第4条规定：“两人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明--损害后果不是其行为造成的，不承担赔偿责任。”该规定是在实体法上就共同危险行为作出的较为具体的规定。
二、共同危险行为的构成要件：
《解释》第4条并没有对共同危险行为的构成要件作出规定，结合司法实践和学理讨论，共同危险行为的构成应当具备以下方面：
(一)行为的主体为数人
这是共同危险行为的数量特征，也是构成共同危险行为的前提条件。应当指出的是，共同危险行为主体和实际加害主体并非同一概念，因为共同危险行为主体当中的“数人”，并非全部都是真正的加害人，只是因为其中的实际加害人无法判断，才把所有参与该共同危险行为的人看作了+整体，即侵权行为--的主体。这也正是共同危险行为与共同加害行为的区别。
共同危险行为人一般由自然人构成，但在某些情况下，行为人也可以由法人或其他组织构成。如，数个生产同一种类产品的工厂，其中一家产品致人损害，不能确定哪种产品有害的情况。美国著名的辛德尔诉阿伯特化学厂案，即是d"典型代表。因此，共同危险人应包括除自然人以外的法人、其他组织等其他民事主体。
(二)行为具有危险性
危险性是共同危险行为的质量特征。这种危险性是指行为在客观上具有对他人人身权利和财产权利造成侵害的可能性。行为是否具有危险性，要放在具体的案件中，根据行为本身、周围环境以及行为人的控制能力等因素进行分析。其本质特征是，已经使得他人处于一种利益受损的危险境地，即将、正在或者已经转化为现实的、客观的损害，虽然对于他人是否造成损害、造成何种损害是一种潜在的可能，但危险性是已经现实存在的。至于共同危险行为人是否有故意，行为是否有特定指向，不是“危险性”的特征，更不是判断是否具有危险性所要考虑的要件。
(三)产生统一的损害结果
共同危险行为的损害结果具有统一性，它是一个不可分割的整体，这一结果是共同危险行为作为一个整体原因而产生的，而不是多个行为后果的简单相加。
(四)危险行为与损害结果之间具有因果关系
因果关系是侵权行为法上极其复杂的问题。按照德国学术界的观点，共同危险行为包括加害人不明和全体行为人参与加害行为而份额不明两种情形。就数人的行为与损害后果之间的事实因果关系来说，前者属于“择一的因果关系”(AltemativKausalitat)，后者属于累积的因果关系(kumulafive Kausalitat)。
我国侵权行为法只承认第一种情形，而把“全体行为人参与加害行为而份额不明”的情形归人共同加害行为中予以调整。概括地讲，因果关系要件即要求具有危险性的共同行为是致人损害的原因。然而共同危险行为究竟属于何种性质的因果关系?
从客观事实角度来说，共同危险行为与损害结果之间是择一的因果关系。数个人的行为均有可能导致结果的发生，但实际致害人仅为其中的一人或部分人，另有部分人的行为与损害结果之间并不存在因果关系，实际的加害主体仅为行为人中的部分人。
从责任承担角度来说，共同危险行为与损害结果的因果关系是法律推定的，而不是必然的，有可能部分危险行为与损害后果之间事实上不存在因果关系，只是法律为了解决责任承担问题而作的推定。如果被告认为自己的危险行为和损害后果之间没有因果关系，必须举证证明。
(五)加害人无法判定
直接致害原因力的不确定性。即损害结果不是全体共同行为人所致，但不能判明谁是加害人。在共同危险行为中，损害结果的发生不是全体共同危险人的行为所致，如果是全体共同危险人所致，则是共同侵权行为，但在共同侵权行为中又不能判明谁是真正的加害人。如果已经判明谁是真正的加害人，则应当由真实加害人承担责任。这一特征与共同侵权行为所要求的 共同加害人必须具体明确有明显的区别。“共同危险行为与纯粹之共同侵权行为人不同者，非因全体之行为使其发生损害，惟因其中之某人之行为而使其发生结果，然不知其为谁之时也。”加害人不能确定，这正是共同危险行为区别与共同加害行为的本质特征。
三、共同危险行为的责任后果
共同危险行为一旦被认定，就产生了共同危险行为人的侵权责任。对于共同危险行为，各国大都比照共同侵权行为对危险行为人科以连带责任。这是关于共同危险行为责任后果的笼统规定。具体可从外部责任承担与内部责任分担两个方面予以分析。
(一)外部责任
共同危险行为人对受害人承担连带责任，这是大部分国家采取的做法。“数人负同一债务，对于债权^各付全部给付之责任者为连带债务。连带债务之债权人，得对债务人中之一人或数人或全体，同时或先后请求全部或一部之给付。”所有共同危险行为人均有义务向受害人负全部赔偿责任，受害人可以向共同侵权行为人中的任何—个请求部分或全部赔偿。连带责任的本质是一种加重责任。监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。共同危险行为人最接近损害发生来源，由其承担责任，可以促使共同行为人预防和减少不合理的危险行为，或谨慎从事。
(二)内部责任
共同危险行为人对外作为一个整体承担责任，是不分份额的。但是，在共同危险行为人内部，存在一种什么样的法律关系呢?
1.各个责任人之间责任如何分摊
一般说来，共同加害行为人的个人责任，可以按照各自的过错程度、行为对损害结果原因力的大小等因素确定，因而各侵权人实际承担的可能是并不平均的份额。而共同危险行为人中很难贯彻这种精确化的计算法则，因此我国通说认为，因行为人在实施共同危险行为的过程中，其潜在的致人损害的几率大体相同，难以确定过失程度，因此在责任的划分上，一般采取平均分摊的方法，各人以相等的份额对损害结果负责。实践中，人民法院基本上也是采取此种方法。
笔者赞同这种平均化的责任分担。首先，共同危险行为的本质特征在于致害人的不确定性，在连实际加害人都无法获知的情况下，精确计算和判断每个人行为对损害结果原因力的大小是困难的，甚至是不可能的。其次，行为的危险性毕竟只是一种可能对他人权利造成损害的可能性，不能肯定具有危险性大的、行为人过错程度高的行为，就一定对损害的造成具有更大的作用。再次，任何法律制度的设计本身就是一种宏观权衡的结果，以公正为目的追求计算精确如果得不到准确适用，反而可能导致丧失公正。
另外，英美国家的市场份额理论引起了学者的关注。前文所述美国著名的辛德尔诉阿伯特化学厂案，法院即判决每一个生产该有害药物的厂商按照其当时的市场份额向原告承担赔偿责任。这是一种比较典型的做法。
2.追偿权可否行使
在一个或者数个共同危险行为人承担了全部赔偿责任后，还存在着共同危险行为人之间是否有追偿权的问题。对此，各国立法或司法实践中基本上都承认。共同危险行为人中的一个或一部分共同危险行为人承担的赔偿义务超过其应负担的份额时，可行使求偿权。
四、共同危险行为人的免责事由
共同危险行为人能否通过证明自己的行为不可能导致损害的发生而免除责任，理论界分肯定说与否定说。
从我国立法看来，是采用了肯定说。《证据规定》第4条第1款第7项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”从此点可以推论，只要实施危险行为的人能够证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系，就能够免除责任。而《解释》第4条第2句更是明确地采取了肯定说：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”
笔者赞同肯定说。首先，既然共同危险行为主要是基于数人共同参与实施的行为与受害人的损害之间具有潜在的因果关系，才推定所有参与人的行为都与损害具有因果关系，那么当参与人中的一人或者数人能够举证证明其行为与损害之间根本就不存在任何因果关系时，自然就应当免责；其次，“否定说”使行为人承担过重的举证责任，
有失公正，行为人只须证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系即可免责，而无须为他人的行为负举证责任；再次，共同危险行为本身是这样一种逻辑——损害非共同危险行为人全体所致，但出于对受害人利益的保护，法律让行为具有危险性的全体行为人承担连带责任。法对法律关系各方当事人权益的取舍必须平衡，在免责的设定上，不能再一味偏重于对受害人的保护。如果过分强调对受害人的保护，就可能使那些本不应承担责任的人成为新的受害人。
五、结语
共同危险行为实际上是在不能认定为共同加害行为而对当事人进行救济的时候，对共同加害行为的一种扩张适用。它不强调行为人的主观过错和行为的共同性，而是突出行为的危险性和致害人不明性。共同危险行为与损害结果之间属于择一的、法律推定的、非必然的因果关系。共同危险行为人在内部平均份额的基础上就统一的损害结果对受害人承担连带责任，这是法律规定的一种加重责任。因此，出于利益平衡的考虑，法律同时规定了对行为人较有利的免责条件，即共同危险行为人可以通过证明自己的行为不可能导致损害的发生而免除责任。
确立共同危险行为理论对于实现社会公平正义、最大限度地保护受害人利益、充分发挥侵权法的功能具有重大意义。我国目前有关这方面的规定还停留在司法解释的层面，作为民事基本法的《民法通则》未有规定，因此，在具体案件处理过程中更应把握该制度的基本精神，做到准确适用。另外，笔者认为在未来的民法典中，应有专门条款对共同危险行为作出规定。
关键词 共同危险行为；构成要件；责任后果
导言
共同危险行为是现代侵权行为法中一项重要的法律制度，大陆法系国家的民法典大多对其作了规定。该制度的价值就在于要解决数人实施了能致人损害的危险行为、造成了损害结果而真正加害人又不能判明时的赔偿责任问题，体现了法律在“无辜的受害人”与“无辜的被告人”之间利益取舍的价值衡平作用。共同危险行为理论创立已久，但在我国却是一项新的法律制度，有待于理论上的进一步探讨和立法上的进一步完善。本文通过对这些方面的探讨，力求从理论上对共同危险行为作进一步的阐述和澄清。
一、共同危险行为的定义及历史源流
共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已经造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。
一般认为，共同危险行为是广义共同侵权行为的一种。共同危险行为与共同加害行为有许多相同的特征，比如主体的复数性、行为的违法性、对他人的致害性，从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定来看，共同危险行为在责任承担上也依照《民法通则》关于共同加害行为的规定。但共同危险行为与共同加害行为毕竟是两种不同的制度，其构成要件、法理基础、制度价值、归责原则等方面存本质的区别。
究其源头，共同危险可追溯至罗马法中的“倒泼和投掷责任之诉”(actio de effusis et deeectis)。现代关于共同危险行为的相关规定正是从罗马法中发展而来。而首次将共同危险行为作为一项独立的法律制度明确规定在民法典中的是德国。《德国民法典》第830条第一款规定，“二人以上以共同实施的侵权行--为引起损害的，每一个人就损害负责任。不能查明两个以上参与人中孰以其行为引起损害的，亦同。”这一规定为许多大陆法系国家立法所采纳。
有关共同危险行为的立法在我国经历了一个从无到有的发展过程。《民法通则》中只是简略规定了共同侵权行为，而没有对共同危险行为的相关规定。为了满足审判实践的需要，最高人民法院在2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第4条第1款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系，承担举证责任。”这是从举证责任的角度对共同危险行为作出的首次规定。随着司法实践的发展和理论认识的深入，2004年5月1日正式实施的《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第4条规定：“两人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明--损害后果不是其行为造成的，不承担赔偿责任。”该规定是在实体法上就共同危险行为作出的较为具体的规定。
二、共同危险行为的构成要件：
《解释》第4条并没有对共同危险行为的构成要件作出规定，结合司法实践和学理讨论，共同危险行为的构成应当具备以下方面：
(一)行为的主体为数人
这是共同危险行为的数量特征，也是构成共同危险行为的前提条件。应当指出的是，共同危险行为主体和实际加害主体并非同一概念，因为共同危险行为主体当中的“数人”，并非全部都是真正的加害人，只是因为其中的实际加害人无法判断，才把所有参与该共同危险行为的人看作了+整体，即侵权行为--的主体。这也正是共同危险行为与共同加害行为的区别。
共同危险行为人一般由自然人构成，但在某些情况下，行为人也可以由法人或其他组织构成。如，数个生产同一种类产品的工厂，其中一家产品致人损害，不能确定哪种产品有害的情况。美国著名的辛德尔诉阿伯特化学厂案，即是d"典型代表。因此，共同危险人应包括除自然人以外的法人、其他组织等其他民事主体。
(二)行为具有危险性
危险性是共同危险行为的质量特征。这种危险性是指行为在客观上具有对他人人身权利和财产权利造成侵害的可能性。行为是否具有危险性，要放在具体的案件中，根据行为本身、周围环境以及行为人的控制能力等因素进行分析。其本质特征是，已经使得他人处于一种利益受损的危险境地，即将、正在或者已经转化为现实的、客观的损害，虽然对于他人是否造成损害、造成何种损害是一种潜在的可能，但危险性是已经现实存在的。至于共同危险行为人是否有故意，行为是否有特定指向，不是“危险性”的特征，更不是判断是否具有危险性所要考虑的要件。
(三)产生统一的损害结果
共同危险行为的损害结果具有统一性，它是一个不可分割的整体，这一结果是共同危险行为作为一个整体原因而产生的，而不是多个行为后果的简单相加。
(四)危险行为与损害结果之间具有因果关系
因果关系是侵权行为法上极其复杂的问题。按照德国学术界的观点，共同危险行为包括加害人不明和全体行为人参与加害行为而份额不明两种情形。就数人的行为与损害后果之间的事实因果关系来说，前者属于“择一的因果关系”(AltemativKausalitat)，后者属于累积的因果关系(kumulafive Kausalitat)。
我国侵权行为法只承认第一种情形，而把“全体行为人参与加害行为而份额不明”的情形归人共同加害行为中予以调整。概括地讲，因果关系要件即要求具有危险性的共同行为是致人损害的原因。然而共同危险行为究竟属于何种性质的因果关系?
从客观事实角度来说，共同危险行为与损害结果之间是择一的因果关系。数个人的行为均有可能导致结果的发生，但实际致害人仅为其中的一人或部分人，另有部分人的行为与损害结果之间并不存在因果关系，实际的加害主体仅为行为人中的部分人。
从责任承担角度来说，共同危险行为与损害结果的因果关系是法律推定的，而不是必然的，有可能部分危险行为与损害后果之间事实上不存在因果关系，只是法律为了解决责任承担问题而作的推定。如果被告认为自己的危险行为和损害后果之间没有因果关系，必须举证证明。
(五)加害人无法判定
直接致害原因力的不确定性。即损害结果不是全体共同行为人所致，但不能判明谁是加害人。在共同危险行为中，损害结果的发生不是全体共同危险人的行为所致，如果是全体共同危险人所致，则是共同侵权行为，但在共同侵权行为中又不能判明谁是真正的加害人。如果已经判明谁是真正的加害人，则应当由真实加害人承担责任。这一特征与共同侵权行为所要求的 共同加害人必须具体明确有明显的区别。“共同危险行为与纯粹之共同侵权行为人不同者，非因全体之行为使其发生损害，惟因其中之某人之行为而使其发生结果，然不知其为谁之时也。”加害人不能确定，这正是共同危险行为区别与共同加害行为的本质特征。
三、共同危险行为的责任后果
共同危险行为一旦被认定，就产生了共同危险行为人的侵权责任。对于共同危险行为，各国大都比照共同侵权行为对危险行为人科以连带责任。这是关于共同危险行为责任后果的笼统规定。具体可从外部责任承担与内部责任分担两个方面予以分析。
(一)外部责任
共同危险行为人对受害人承担连带责任，这是大部分国家采取的做法。“数人负同一债务，对于债权^各付全部给付之责任者为连带债务。连带债务之债权人，得对债务人中之一人或数人或全体，同时或先后请求全部或一部之给付。”所有共同危险行为人均有义务向受害人负全部赔偿责任，受害人可以向共同侵权行为人中的任何—个请求部分或全部赔偿。连带责任的本质是一种加重责任。监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。共同危险行为人最接近损害发生来源，由其承担责任，可以促使共同行为人预防和减少不合理的危险行为，或谨慎从事。
(二)内部责任
共同危险行为人对外作为一个整体承担责任，是不分份额的。但是，在共同危险行为人内部，存在一种什么样的法律关系呢?
1.各个责任人之间责任如何分摊
一般说来，共同加害行为人的个人责任，可以按照各自的过错程度、行为对损害结果原因力的大小等因素确定，因而各侵权人实际承担的可能是并不平均的份额。而共同危险行为人中很难贯彻这种精确化的计算法则，因此我国通说认为，因行为人在实施共同危险行为的过程中，其潜在的致人损害的几率大体相同，难以确定过失程度，因此在责任的划分上，一般采取平均分摊的方法，各人以相等的份额对损害结果负责。实践中，人民法院基本上也是采取此种方法。
笔者赞同这种平均化的责任分担。首先，共同危险行为的本质特征在于致害人的不确定性，在连实际加害人都无法获知的情况下，精确计算和判断每个人行为对损害结果原因力的大小是困难的，甚至是不可能的。其次，行为的危险性毕竟只是一种可能对他人权利造成损害的可能性，不能肯定具有危险性大的、行为人过错程度高的行为，就一定对损害的造成具有更大的作用。再次，任何法律制度的设计本身就是一种宏观权衡的结果，以公正为目的追求计算精确如果得不到准确适用，反而可能导致丧失公正。
另外，英美国家的市场份额理论引起了学者的关注。前文所述美国著名的辛德尔诉阿伯特化学厂案，法院即判决每一个生产该有害药物的厂商按照其当时的市场份额向原告承担赔偿责任。这是一种比较典型的做法。
2.追偿权可否行使
在一个或者数个共同危险行为人承担了全部赔偿责任后，还存在着共同危险行为人之间是否有追偿权的问题。对此，各国立法或司法实践中基本上都承认。共同危险行为人中的一个或一部分共同危险行为人承担的赔偿义务超过其应负担的份额时，可行使求偿权。
四、共同危险行为人的免责事由
共同危险行为人能否通过证明自己的行为不可能导致损害的发生而免除责任，理论界分肯定说与否定说。
从我国立法看来，是采用了肯定说。《证据规定》第4条第1款第7项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”从此点可以推论，只要实施危险行为的人能够证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系，就能够免除责任。而《解释》第4条第2句更是明确地采取了肯定说：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”
笔者赞同肯定说。首先，既然共同危险行为主要是基于数人共同参与实施的行为与受害人的损害之间具有潜在的因果关系，才推定所有参与人的行为都与损害具有因果关系，那么当参与人中的一人或者数人能够举证证明其行为与损害之间根本就不存在任何因果关系时，自然就应当免责；其次，“否定说”使行为人承担过重的举证责任，
有失公正，行为人只须证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系即可免责，而无须为他人的行为负举证责任；再次，共同危险行为本身是这样一种逻辑——损害非共同危险行为人全体所致，但出于对受害人利益的保护，法律让行为具有危险性的全体行为人承担连带责任。法对法律关系各方当事人权益的取舍必须平衡，在免责的设定上，不能再一味偏重于对受害人的保护。如果过分强调对受害人的保护，就可能使那些本不应承担责任的人成为新的受害人。
五、结语
共同危险行为实际上是在不能认定为共同加害行为而对当事人进行救济的时候，对共同加害行为的一种扩张适用。它不强调行为人的主观过错和行为的共同性，而是突出行为的危险性和致害人不明性。共同危险行为与损害结果之间属于择一的、法律推定的、非必然的因果关系。共同危险行为人在内部平均份额的基础上就统一的损害结果对受害人承担连带责任，这是法律规定的一种加重责任。因此，出于利益平衡的考虑，法律同时规定了对行为人较有利的免责条件，即共同危险行为人可以通过证明自己的行为不可能导致损害的发生而免除责任。
确立共同危险行为理论对于实现社会公平正义、最大限度地保护受害人利益、充分发挥侵权法的功能具有重大意义。我国目前有关这方面的规定还停留在司法解释的层面，作为民事基本法的《民法通则》未有规定，因此，在具体案件处理过程中更应把握该制度的基本精神，做到准确适用。另外，笔者认为在未来的民法典中，应有专门条款对共同危险行为作出规定。