由“钓鱼执法”事件浅论行政证据收集中的问题

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  摘 要:"钓鱼执法"事件凸显了我国部分地区在行政证据收集中存在的问题。本文从行政证据的定义出发,从行政执法中特殊的执法手段以及可能存在的非法证据收集的角度探讨了这种证据收集方式的合理性。认为应当以"程序正当"理念审视"钓鱼执法"中的行政证据收集并最终提出了若干完善我国行政证据收集的建议。
  关键词:钓鱼执法 行政证据收集
  2009年10月,河南民工孙中界因被"钓鱼执法"而剁指自证"清白"震动全国,上海交通管理部门乃至全国其他一些地方行政管理部门存在的"钓鱼执法"现象浮出水面①。这不仅反映了某些行政执法部门利益背后的驱动效应,更反映了这些行政执法机关对公权力的滥用,对法律和良知的无视程度②。"孙中界断指案"惨烈事实震惊民众的同时,也将质疑"钓鱼执法"合法性的矛头直指向相关执法部门。人们在质疑其执法合法性的同时,对于其提前锁定嫌疑人并利用不当手段"取证"的程序及过程是否触犯法律,也表示了质疑。对此,笔者结合"钓鱼执法"事件,从行政执法过程中证据收集的角度论述相关问题及其对策。
  一、界定的"行政证据"定义
  对行政案件的查处和诉讼活动都是以证据为核心,围绕着证据而展开的。其关键是收集、掌握重要的证据。在行政案件中"先调查,后决定"是案件调查程序的基本要求,调查就是收集与案件具有关联、客观存在、合法的证据,以此得出调查结论,为行政机关做出具体行政行为提供依据。行政证据主要是行政机关在行政管理过程中与行政相对人之间所形成的有关的事实材料,行政机关依据这些事实材料适用法律、法规和规章以及其它规范性文件并作出的具体行政行为。而证据的收集就是行政活动的重要内容之一,其水平的高低会直接影响行政活动的效果,甚至会因证据不足而使行政部门在行政诉讼中败诉。
  二、"钓鱼执法"--行政证据收集中的特殊执法手段
  "钓鱼执法",英美叫执法圈套(entrapment),这是英美法系的专门概念,它和正当防卫等一样,都是当事人无罪免责的理由。从法理上分析,当事人原本没有违法意图,在执法人员的引诱之下,才从事了违法活动,国家当然不应该惩罚这种行为。这种行为如果运用不当将致人犯罪,诱发严重社会问题。"钓鱼执法"最早存在于在刑事侦查中,其在刑事侦查中又称作为"诱惑侦查"。所谓诱惑侦查,就是指侦查机关以实施对嫌疑人而言有利可图的行为为诱饵,暗示或诱使其实施犯罪,待犯罪行为实施后将其抓捕。行政执法中的"钓鱼执法"與刑事侦查中的"诱惑侦查"类似,但并不完全相同。钓鱼执法脱胎于诱惑侦查,即将秘密的特殊的刑事侦查手段,移植到了本应公开透明的行政执法上来。因而行政程序中的"钓鱼执法"主要应用于行政证据的收集过程中。而目前发生在一些地方的"钓鱼执法",往往就是在行政执法中借助非法手段进行证据收集,使用这种"引诱"方式具有一定的风险,非法的"钓鱼执法"方式将有悖于程序法治原则,损害政府的公信力和社会道德底线。
  三、检视"钓鱼执法"中的非法证据收集
  目前行政执法过程中"钓鱼执法"手段主要是运用在行政证据收集过程中,相应从证据法角度可以为分析"钓鱼执法"提供有利的观察视角。
  (一)我国法律有关非法证据排除规则的规定
  我国学界对于非法证据大体上可分为广义说与狭义说两种观点:广义说认为,"非法证据是指证据的内容、形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料。狭义说则认为,"非法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或其他不正当方法而获得的证据"。
  (二)"钓鱼执法"取得的行政证据的证据能力
  传统法学界一般认为,证据能力是证据资料在法律上允许其作为证据的资格,在我国称之为证据的合法性;它主要是指证据必须具有法律规定的形式和由法定人员依照法定程序收集、运用。笔者认为可将行政机关非法取证的行为按恶性程度分为三类来决定"钓鱼执法"的合法性,即:1、构成犯罪的违法取证行为;2、严重违反法定程序的取证行为;3、轻微违法取证行为。因此,对于行政领域中通过"钓鱼执法"进行证据收集应该采用"原则排除加例外"原则。首先,对于钓鱼执法原则上应当排除。其次,对于钓鱼执法有时应当具体问题具体分析。主要有以下两种情形:一是以行政非法证据为线索取得的行政证据对案件事实的证明是不可替代的,如"钓鱼执法"收集到的是实物证据;二是以行政非法证据为线索取得的行政证据是"最终和必然发现的"。
  四、以"程序正当"理念审视"钓鱼执法"中的行政证据收集
  行政程序是行政主体实施行政行为时所遵循的方式、步骤、时限和顺序。行政程序作为规范行政权、体现法治形式合理性的行为过程,是实现行政法治的重要前提,而行政程序发达与否,是衡量一国行政法治程度的重要标志。因此,在现代行政法中,行政程序具有极其重要的法律地位。而良好的行政程序取决于它是否具有正当性,唯有正当的行政程序才能实现对行政权恣意的有效控制,保障基本人权。相应,任何行政执法活动(当然也包括"钓鱼执法")要具有合法性的话,必须符合正当程序的要求。
  (一)行政程序的正当性要求
  行政程序的正当性应当主要体现在程序的公开、公正和公平上,三者有机统一才能实现程序的正当性要求。公开是现代民主政治的基本要求。行政程序公正、公平是指行政主体行使行政权应当公正、公平,尤其是公正、公平地行使行政自由裁量权。行政主体公正、公平地行使权力,对于行政主体来说,是树立行政权威的源泉;对于行政相对人和社会来说,是信任行政权的基础,也是行政权具有执行力量的保证。由此可见,行政程序正当,事关行政立法目的本意,事关行政执法目的的实现,事关客观规律和常规,事关社会公共道德,事关一般社会公正价值。
  (二)分析 "钓鱼执法"事件中的程序违法
  《中华人民共和国行政处罚法》明确规定,行政机关发现公民、法人或者其它组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。"钓鱼执法"需有正当程序的要求,应当包括以下几个方面:(1)应当是常规行政执法无法有效的达到执法目的的时候才可以考虑采取这种非常规的调查手段;(2)钓鱼式执法必须由两个执法人员去实施,不能假借非执法人员之手去实施;(3)要有事先的审批和严密的组织;(4)有条件的话,应当采取全程的视频、视听手段,以便全面的收集有关的证据;(5)那么在钓鱼式执法的时候,不能够使用引诱式的语言。从这几个要求来看,上海的交通执法显然不符合的,也就是说它违反了正当程序的基本要求,是违法的③。因此引起媒体、公众和网民的强烈批评也是理所当然了。   五、若干完善我国行政证据收集的建议
  (一)完善有关行政程序中"诱惑取證"的立法
  行政执法过程中"钓鱼执法"一般实为行政证据收集中的"诱惑取证"。在我国,对于行政执法过程中"诱惑取证"目前还没有相关的法律规范。鉴于以"钓鱼执法"进行诱惑侦查具有双刃剑的特征,借鉴有关国家和地区的立法经验。我们认为在行政程序中采用诱惑侦查这种方法进行行政取证时应有严格的实体和程序限制。1、从适用的范围来看:诱惑侦查只能用于具有相当隐蔽性难以收集证据且极难侦破的,具有严重危害性的行政违法行为。2、适用的对象必须是有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或者有重大犯罪倾向的人。3、诱惑的行为方式要适度,符合比例原则,不得违背侦查的司法公正基石,不得超越伦理道德底线,执法人员付出的成本与所要达到的目的相称。4、从审批程序上必须严格控制,非不得已而不为之。5、鉴于部门利益的驱动,侦查人员可能会不择手段进行违法侦查,所以对其违法后果必须严格规制。
  (二)依法控制行政证据收集过程中的自由裁量空间
  "钓鱼执法"缺乏正当的执法目的,执法手段上也违反了法定程序,从某种角度上讲,是一种滥用职权的违法行政行为。从某种程度上讲,行政目标制定过高、行政执法手段的缺失是造成个别执法部门执法不择手段的重要原因之一。目标和手段应该是成比例的,不能只规定目标而不规定手段,否则势必会导致最终现实中的不择手段,最终违背法治精神的违法违规执法现象。我国在制度化设计方面重结果、轻过程,重实体、轻程序,重效率、轻公正。管理者为谋求显性政绩往往制定过高的行政目标,而对行政执法手段的研究重视不够,没有赋予执行者相应有效的行政手段,也没有对其自由裁量空间进行合理控制,导致个别执法部门执法粗放,侵犯公民合法权利的事件屡有发生。
  (三)规范行政证据收集的程序
  相应笔者以为在行政证据收集过程中应遵循公平原则、公开原则和公正原则。同时应遵守表明身份、说明理由、告知权利等程序规则,以及法定的特别要件和方式。例如,行政证据收集必须与行政调查的目的相关;进入公民住宅进行证据收集时必须持有特别检查证;行政主体需要对女性公民的身体特征、伤害情况、生理状况以及所携带的物品进行检查时,应当由女性工作人员进行;证据的收集还必须遵守法定时效;行政主体必须在作出行政调查结论之前收集所有相关证据材料,而不能再行政调查结论已经出来之后补充有关证据,否则,就失去了证据收集的意义等等。
  (四)行政证据收集过程中依法课予程序参与人"协力义务"④
  行政主体为查明行政相对人的有关情况,可以对行政相对人以及相对人以外的第三人依法调查和收集证据,对此,被取证的单位和个人有义务予以支持和协助。随着社会的发展,政府承担越来越多的行政职能和社会职能,面对纷繁复杂的社会事务,在行政过程中寻求当事人、第三人的协助也是合情合理。但是实践中参与人协力运作由于缺乏法律依据具有很强随意性,且多以公共利益为幌子,行政机关做出参与人协力的决定具有极大的自由裁量空间,在实践中也极易造成很多弊端。因此必须立法限制行政程序中当事人协力的情形,特别是给予程序参与人协力义务的情形必须以"法律保留"。
  (五)以《行政程序法》系统地规范行政执法的程序
  虽然"钓鱼执法"事件后续有上海市的高调处理结果,但此种处理仅具有个案意义。就算处理了这些上海的交通行政执法人员,我们也不能保证其他国家机关的行政执法人员不会步其后尘。所谓"钓鱼执法"并不在我国目前的法律法规禁止范围之内,既然没有明文禁止,自然留给执法部门继续打擦边球的机会。 对于规范行政行为,将行政权力关进"笼子"里的行政程序法,尽管多年来从民间到学界都在呼吁,但至今没有提上立法议程。不久前全国人大审议的《行政强制法》也没有禁止"钓鱼执法"的内容;在地方层面,对于"钓鱼执法"也没有看到相应的法规和规章加以规范。看来,要让"钓鱼执法"成为人人喊打的过街老鼠,还有很漫长的路要走,而首要的就是尽快将行政程序法提上立法议事日程。
  注释:
  ①从西安市某派出所对嫖客进行"钓鱼式执法",到上海交通执法部门对司机的"钓鱼式执法",再到深圳社保部门对医生进行的"钓鱼式执法"……,"钓鱼式执法"俨然成为最近社会的热门话题。
  ②很多网名在互联网上发表了自己的观点,如徐爱民:《"钓鱼执法":执法是幌子获利是根本》,莫清华:《"钓鱼执法"是公权在践踏法律和良知》,等等
  ③参见余凌云:"钓鱼执法"反映相关部门的不作为,http://www.people.com.cn/GB/32306/143124/147550/10224078.html,2009年10月20日访问。
  ④这里的"参与人"特指行政程序的当事人(行政相对人)以及第三人;而关于"协力义务"的适用领域,有学者认识适用于各种行政行为作出的调查阶段,即本文所述的行政证据收集阶段,也有学者认为行政强制执行行为中也有参与人协力义务。参见傅士成:《论行政执行中当事人和相关人的协助义务》,载台湾行政法学会编:《当事人协力义务、行政调查、国家赔偿》,(台北)元照出版公司2006年版,第53页以下。
  参考文献:
  [1] 李学宽:《论刑事诉讼中的非法证据》,载于《政法论坛》1993年第3期。
  [2] 参见杨小君:《依法行政首先要"程序正当"》,人民网,
  http://www.people.com.cn/GB/14576/15177/3058886.html。
  [3] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,2005年版,第365页。
  [4] 李学宽:《论刑事诉讼中的非法证据》,载于《政法论坛》1993年第3期。
  [5] 张桂勇:《论对非法证据的排除》,载于《中国人民大学学报》1996年第5期。
  [6] 李学灯:《证据法之基本问题》,台湾"教育部"1982年版,第243页。转引自刘替春、毕玉谦、郑旭:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第196页。
  [7] 徐继敏:《行政证据通论》,法律出版社2004年版,第8-9页。
  [8] 谢佑平:《刑事诉讼法学论点要览》,法律出版社2000年版,第269-274页。
  [9] 宋雅芳:《论行政调查中相对人协助义务的限度》,载《河南社会科学》2006年第5期。
  [10] 洪家殷:《行政处罚调查程序中之当事人协力义务》,载台湾行政法学研究会主编《当事人协力义务、行政调查、国家赔偿》,(台北)元照出版公司2006年版,第122页。
  [11] 参见罗传贤:《行政程序法论》,台北:五南图书出版公司2000年版,第47页。
  作者简介:李秀江 1984.05.10 女 白族 云南大理人 贵州大学法学院 宪法与行政法在读硕士生 主要研究方向为:中国古代监察制度史 。
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