价值视域下的恢复性司法新理念

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  恢复性司法的价值根基至少体现在以下三个方面:司法功能的开发、司法民主的倡扬、司法品质的提升。
  
  作为一个新生事物,恢复性司法在短短时间内就在诉讼文明高度发达的西方世界占据了一席之地,呈现出与裁判性司法分庭抗礼之势。无独有偶的是,恢复性司法随之以不可抗拒之势在东方法学界激荡和传播。如果说存在即是合理,那么,流传则必是科学。何以恢复性司法的兴起不单单是某个国家某一司法领域的独特景观,而且是两大法系司法领域的共同现象呢?显然,是其生命力使然,而生命力则来源于其牢固的价值根基。在笔者看来,恢复性司法的价值根基至少体现在以下三个方面:司法功能的开发、司法民主的倡扬、司法品质的提升。
  
  一、司法功能的开发
  
  通常认为,司法的原初功能在于解决社会冲突。在人类社会发展中,只要存在利益的划分就会有冲突,随着国家和法律的出现,司法制度被创建,以用于解决冲突。随着文明的演进,社会形态的更迭,司法的功能已不再被认为仅局限于解决冲突,其更多的功能逐渐得以衍生,例如维护法律与规则创设、权力制约与权利保障、社会控制与政策推进。在我国朝市场化和法治化迈进的过程中,与市民社会的复活相伴随的权利意识和契约精神的复苏、价值多元化、利益冲突的加剧以及纠纷类型的复杂化,预示着法体系的统一性的危机,原有的司法功能已陷入贫困化困境。在这样的背景下,司法功能迫切地需要进一步开发。新的司法功能开发,大致包括两个方面的内容:一是政策形成的功能,即通过诉讼解决具体当事人之间纠纷的同时,确认某种社会价值的存在,唤起社会成员对相同问题的关心,为社会全体成员确立有关行为指针,达到间接调整社会关系的目的;二是促进程序对话的功能,即强调当事人作为诉讼主体应该具有的自律性和自责性,要求当事人不仅在程序内部,而且在程序外部,不仅在程序进行时,而且在程序结束后都应该积极地进行对话。恢复性司法就是为促进程序对话功能而生的。
  现代社会生活中,我们越来越相信已由法律安排好的安全与秩序,越来越注重诉讼程序的必要性,依赖于法院判决的权威性。一个刑事案件,如果没有经过法院的判决而予以终结,要么会被认为抓错了好人,要么会被认为放纵了犯罪人。只有经过法院的审判,公众才认为恶得到了惩罚,善得到了倡扬。但是,很多人没有意识到,审判也只是诉讼程序中的一个阶段而已,并不能展现完整的司法功能,审判的作用并不能完全等价于程序的作用,程序的作用远不止于此,法院的功能也远不止于此。当我们把目光专注于法官的判决时,却忽略了整个诉讼程序的对话功能和仪式意义。
  诉讼程序是审判的过场,是公正和效益的负载物,但是更重要的是,在本质上,它是表达我们虔诚的法律信仰的仪式。诉讼程序就是为解决争执或社会冲突的“仪式”化演绎,它的功能已经超越了宗教文化的狭隘与偏执,成为人类社会实现社会正义与秩序的普适化方式。程序是社会群体沟通的必要手段,是社会必须存在的确立权威话语的方式。在冲突的个体之间或个体与社会之间,社会权威主持公开程序或仪式,以大众通约的(法律)语言进行的直观性对话,可以实现社会成员之间的沟通和妥协,确立正式权力组织的社会权威,维护社会秩序和国家政权。因此,诉讼程序的意义不在于最终生产出“判决书”这样的法律产品,而是借助一种类似于仪式的力量,来解决纠纷,实现正义和树立权威。当我们明白这一点,就应转变固有的观念,不能再把法院的功能仅仅看成是产出权威的裁判。事实上,“法院的审判作用最不受重视的时候,它对解决争讼所起的作用的重要性也就越突出”。
  受语言的开放结构、法外因素的经常性契入、技术规范和经验法则的欠缺、法官“法权感”不足、个体的价值观差异等因素影响,我国刑事诉讼中实际运行的裁判规范构成相当复杂,法律论证呈现经常性的任意化、粗暴化困境,裁判结果不确定性突出,规则和权力滥用也已不是偶然现象,由此导致司法怀疑主义漫行,法律权威受损。对此,笔者以为,与其把最终裁判结果的形成交由可能滥用权力或价值权衡偏颇的法官手中,“还不如由法院自我限权,在其提供的程序空间内让当事人在‘法律的阴影下’进行交易,达成双方自愿接受的双赢结果。”
  恢复性司法的横空出世,为司法功能的开发和法院的角色转型提供了最好的契机。对轻微的刑事案件适用恢复性司法,司法的功能完全可以只是为私人的、公共的场所中所产生的交涉和秩序提供规范和程序背景,以促进冲突的当事人在程序中积极对话。当事人之间的交往,不单纯通过司法机关来进行,更重要的是,在规范和程序的保障下,由他们采取自主对话的方式进行,最终达成解决方案。这样的解决虽然不是法院判决的结果,却也是程序的结果,自然会沾染程序的正义特性和权威光环,展现法律公正,易于为当事人和公众所折服。在恢复性司法的话语背景下,司法的功能则不再是做出判决,而是可以体现为:1.明确规定影响或控制个人协商解决纠纷的规范;2.认可个人协商解决纠纷的法律效力,为协议的履行提供法律保障;3.适当提高诉讼费用,以增加个人协商解决的可能性;4.为诉讼双方熟悉对方的主张提供便利,尽量减少相互猜疑的因素,增加个人协商解决的可能性;5.允许法院工作人员以调解人的身份活动,促使双方自愿地解决纠纷;6.法院先行解决案件中某一引起争议的问题,让当事人双方在其他问题上达成协议;7.当诉讼双方无法协商解决时,法院强制解决争讼。
  
  二、司法民主的倡扬
  
  权力的合法性依附于政治民主,司法的合法性奠基于司法民主。长期以来,在人们固有的观念中,司法民主仅仅是指司法机关的民主建设,包括司法机关的民主设立和司法人员的民主任免。可是,笔者认为,这样的司法民主观是单层面的狭隘的民主观。民主最基本的底线应当是相关利益人能够参与进来,并能发表他们的主张,表达他们的利益诉求。在刑事司法过程中,受害人是最直接的利益相关人,必须赋予受害人充分的参与司法的权利,这是司法民主的基本体现。若非如此,则受害人往往难以对司法结果有认同感。
  长期以来,我国对犯罪的反应都是以国家为本位,刑罚权的行使仅仅专属于国家。怎么样处罚犯罪人,完全由国家单方面决定,与犯罪人、被害人都毫无关系。即使被害人不愿追究犯罪人的刑事责任,国家也会以国家利益为由,不肯放弃刑罚权。事实上,在笔者看来,刑罚权专属于国家,并没有不证自明的天然正当性。从刑罚权的缘起来看,它是从私刑权发展而来的。在原始社会时没有国家和法律,氏族社会中不同族群及其之间发生侵害,通常以复仇的方式解决,被侵害者本人以及其他人都享有对侵害者的惩罚权。这种原始的私人惩罚权是自然法意义上的权力, 具有天然的正当性。在国家出现以后,私人之间的关系才逐渐转变为国家(或君主)与个人之间的关系,对私人权益的侵害也被看成是对国家(和君主)的侵害,由国家出面对被害人加以惩罚,私人惩罚权被逐步禁止。在惩罚权结构中,国家由第三人变成了当事人,被害人由当事人变成第三人。因此,从整体意义上来看,刑罚权的本来主人应当是国民,从个案意义上来看,刑罚权的主人本来应当是受害人。在现代民主社会,国家刑罚权正当性的取得,是基于国民通过宪法和刑法这样一种类似于“契约”形式的让渡(或者也可以说是一种代理)。因此,国家刑罚权的动用,应当符合刑罚权本来的主人的意志。在侵犯个体法益的情况下,当刑罚权本来的主人——受害人已经原谅犯罪人,而真诚地向国家要求不要动用刑罚权时,国家可以放弃刑罚权的全部或一部分。所谓的放弃全部,是指如果被害人要求国家完全不追究加害人的刑事责任时,国家可以不予追究。所谓放弃一部分,是指如果被害人要求国家减轻加害人的刑事责任时,国家可以予以减轻。如果国家将刑罚权的本来主人——被害人完全置于一个看客的地位,置被害人的要求于不顾,其实是对被害人的一种粗暴,也是对刑罚权的一种滥用,对司法民主的一种否定。
  恢复性司法是把加害人、被害人、其各自的家庭成员以及社区代表召集在一起,来协商一种使一切事态复归正常的解决方案。相对于传统的刑事司法模式,恢复陛司法给予了被害人充分的参与机会,参加恢复性程序的社区成员也从中得到了当家作主的满足感,增强了社区公共事务的责任感和处理公共事务的能力。刑法的强制色彩被适度剥离,刻板严苛的面孔得以改变,司法民主观念得以展现。其实,在历史上,恢复性司法就曾占有主导的地位。澳大利亚著名学者布雷斯沃特曾说道:在整个人类历史上,恢复性刑事司法一直都是人类处理犯罪的主导模式。恢复性司法只是回到司法的根本,而非新的观念或看法。当然,在民主社会和法治社会的背景下,这种回归是一种更高层次的、超越式的回归,充分倡扬了司法民主的精神。
  
  三、司法品质的提升
  
  从一定意义上讲,司法既是公共资源,也是一种公共产品,其作为一种公共产品理应具有自己的品牌。提高司法品质和司法裁判的公信力,从而赢得民众的尊重和信赖,树立司法权威,这既是司法品牌的应有之义,也是民众对司法的现实诉求。如果司法品质恶化,不能满足民众对司法系统的功能性要求时,司法将陷入合法性危机之中。司法品质主要由以下三个因素所决定:一是诉讼成本;二是解决争议所需要的时间,即诉讼效率;三是发现真实和适用法律的正确程度。
  恢复性司法与司法品质之间有着天然的内在联系,它能够减少诉讼成本,提高诉讼效率,增加发现真实和适用法律的正确程度,从而使司法品质得到提升。
  
  (一)恢复性司法可以提高诉讼效率、减少诉讼成本
  效率是考量一项制度是否科学的重要指标,具有普适性的价值。司法效率如果低下,诉讼迟延严重,则可能会引发司法危机。正是由于法院在解决纠纷时不能把诉讼费用、解决纠纷所耗费的时间控制在民众所能承受的限度内,20世纪末一些西方国家由此产生司法制度运作上的困难,引发司法危机。
  在我国目前司法实践中,存在着大量的轻微刑事案件,基本上占了刑事案件总数的半数以上。以丰台检察院为例,据统计,2005年受理各类刑事案件1962件,其中被判处3年以下有期徒刑的为1228件,占受案总数的62.6%。虽说是轻微刑事案件,但与重大刑事案件相比,侦破的难度并不一定低,所耗费的时间和精力也并不一定少,因此按照传统程序办理这些轻微刑事案件,耗费了大量司法资源,从而直接严重影响了对诸如严重暴力性犯罪、黑社会组织犯罪等恶性犯罪案件的打击效果,降低司法整体效率。从个案效率来看,我国司法效率也明显不尽如人意。实践中,即使是对一个小小的盗窃案件,公安机关对犯罪嫌疑人提请逮捕的时间一般是30天,加上检察机关审查批准的7天,总共是37天。逮捕后的侦查羁押以基准日起算两个月,检察机关审查起诉的期限一个月,法院审理判决期限一个月,将这些最基准的日期加起来约为5个月。
  如果在轻微刑事案件中引入恢复性司法,当事人双方可以请求进行和解,司法机关经过审查认为可以适用刑事和解的也可以向当事人提出建议,当事人双方同意和解的,移交到和解机构,由和解机构主持双方的和解,司法机关只需要审查和确认和解协议的合意性、真实性与合法性,这样就省去了很多诉讼环节,能够快速解决纠纷,极大地提高了个案的诉讼效率。由于司法构成的系统性,个案的效率的提高,自然就使司法整体效率也得到了提高。
  诉讼效率提高了,诉讼成本自然就减少了。按照传统的刑事司法流程,一个案件的解决,需要经过侦查、起诉、审判、执行这一系列环节,每个环节都需要不菲的司法资源支出。而恢复性司法则为当事人提供了一种在公平程序中通过对话和协商解决纠纷的渠道,便捷、经济和不伤和气的优势解决纠纷,如此就简化了很多程序,省却了很多麻烦,诸如没有检察官起诉、法官审判、律师辩护、监狱羁押,也不会出现反复上诉和申诉的情况,因此大大减少了诉讼成本。
  
  (二)恢复性司法可以增加发现真实和适用法律的正确程度
  刑事诉讼法的基本原则之一就是“以事实为依据,以法律为准绳”。那么,何谓“事实”?在以往通常的观念中,事实就是客观真实。但是,随着对法律理解的深入和哲学思维的变迁,时下已提出了在事实认定上与以往完全不同的一种反思性和批判性的命题:法律真实。它认为,司法裁判中的事实认定是通过举证、质证和认证的过程来实现的,通过证据所揭示的案件事实,就真实性而言,只可能是“法律真实”,而不可能是以往所说的“客观真实”,因此,对于案件事实的认定,应该要求做到的是“法律真实”而非“客观真实”。
  从经验基础出发,事实上,作为陈述的案件事实与作为生活事件的案件事实是不同的,案件事实非经陈述不能进入法律适用的阶段。在法律适用过程中,用来作为法定构成要件的事实,基本上都是要经过当事人陈述、证人证言、双方质证等法律话语表达之后,才得以确认和肯定。正因如此,当代哲学巨子哈贝马斯提出了一个全新的概念:“合意真实”。哈贝马斯认为,关于道德的各种论证,不可能由个人来独自完成,相反,必须是人们协助努力方能实现。从另一个侧面,哈贝马斯指出,通过合理的交往和沟通过程,人们可以从中获取真实乃至正当的内容。真是通过所有人的一致同意决定的,一种陈述(或句子)是否为真取决于其通过对话达成合意的正当理由的可能性。他同时指出:“我可就某一事物作出某种预设,当且仅当每一个有能力加入与我谈话的个人能够就被命名的对象作出同样的预 设。为了将真的陈述与假的陈述区别开来,我参考了其他人的判断——所有我与他们进行谈话的其他人的判断。陈述为真的条件是其他的每个人的潜在同意。”我国学者阮新邦以例子的形式对哈贝马斯的“合意真实”作了生动的阐释:假如我们提出一个陈述句子X1,而X是X1所指涉的经验世界。在哈贝马斯看来,陈述句X1的真假值并非纯然取决于其所指涉的经验世界x,而取决于我们对xl所指涉的对象x所做的演译和对话。很多时候我们虽然对X1的内容达成共识并且认为它是真的,但一旦有新的证据出现,我们会对x提出新的演绎,而这些新的演绎很可能令我们把陈述句X1改为陈述句X2,但我们所经验的世界x并没有改变。也就是说,X1或X2所涉及的外在世界x,就我们的经验而言,并没有任何改变,只是我们对所经验的x现在有不同的演绎罢了。x本身作为被经验的对象仍然是一样的,所改变的只是我们对x的演绎。
  在传统的司法裁判过程中,案件的真实情况往往是历史的、待证意义上的事实存在,对于这种存在的认定,只能通过各种证据即它遗留下来的种种“痕迹”以及它与其他事物的联系来实现。控方和辩方须经历繁琐复杂的举证、质证、辩驳等流程。法官需要对大量证据进行筛选、甄别、确认。传统流程虽然复杂冗长,且慎微细致,却并不能保证最终所认定的事实一定正确真实,所适用的法律一定准确无误,错案似乎一直都是在所难免:要么是事实认定错误,将无罪之人认定为有罪;要么就是证据不足,将事实上有罪之人认定为无罪。前者如轰动全国的余祥林杀妻案,后者如轰动全世界的辛普森杀妻案。而恢复性司法通过营造哈贝马斯所称的“理想言语情境”,使当事人双方进行沟通和合意,就经验世界中的案件事实达成合致,由此获取真实和正当的内容,并最终通过和解协议予以确认。可见,通过双方合理的交往和沟通过程,事实真相得以最大限度呈现,且极少会出现错误。这种“合意真实”的实现,使笼统而难以操作的“客观真实”概念转化为体现司法认知特点和要求、现实而可操作的概念。
  
  四、简单的结语
  
  价值的塑造,可以为一项新生制度提供正当性根据,可以树立公众对新生制度的信仰,转变公众传统固有的思想方式。当然,价值的塑造固然重要,但具体制度设计也同样不可忽视。在恢复性司法的价值获得自信力的前提下,制度和技术层面若能经受得住砥励陶冶,获得积累传承的条件,那么,恢复性司法最终就有可能被确定成为普适性的规则。事实上,学界虽然为恢复性司法带来新的学术生长点而感到欣喜和鼓舞的同时,也感到难以言状的压力:作为一项“舶来品”制度,是否能,抑或如何能在中国的土壤上生根发芽,开花结果?会不会因中国式的诉讼文化、政治生态、司法体制、社会关系特征、民众传统心态等因素影响,而出现水土不服的困境?这些问题都是需要我们进一步加以探讨和研究的。
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