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[摘 要]随合同缔结过程中的纠纷日益增多，由于相关的法律规定相对粗疏，使得缔约过失责任在实践中的运用出现不少混乱，不利于全面保护缔约人的合法权益和交易安全。因此缔约过失责任制度理论基础的进一步探讨，体系的进一步清晰，对我国市场经济的发展意义重大。文章通过探讨其构成要件及赔偿原则，以期提出完善的建议，以便使缔约过失责任能更好的应用于实践。
[关键词]缔约过失；先合同义务；信赖利益
一、缔约过失责任的概念
缔约过失责任的概念首先由德国法学家耶林1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表的《缔约上的过失，契约无效与不成立之时之损害赔偿》一文中指出“从事契约缔结的人，是从契约外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，在于缔约时要尽必要的注意义务，法律所保护的并非是已存在的契约关系，正在发生的契约关系也应包括在内，否则契约交易将暴露在外，不受保护，契约当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，而非不发生任何效力，当事人因自己的过失致使契约不能成立者，对信其有效的成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害”。
王利明先生认为：“缔约过失责任是指在合同订立过程当中，一方违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，致另一方信赖利益遭受损失所应当承担的民事责任”。这一概念指明了缔约过失责任是一方因违背其因诚实信用原则产生的义务所应付的责任，指出了赔偿的对象为信赖利益的损失，但是没有明确这种民事责任是一种损害赔偿责任。
崔建远先生认为“缔约过失责任是缔约人故意或过失的先合同义务时，依法承担的民事责任。先合同义务是指缔约双方为签订合同而互相接触，磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的附随义务，包括互相协助，互相通知，互相协助等义务。”这一概念抓住了缔约过失责任的本质是对先合同义务的违反，同时也点明了它的归责原则，但是是否只要违反先合同义务都要承担责任方面则没有说明。
综合学者们对缔约过失责任的概念优缺点的评析，笔者认为缔约过失责任是指在合同订立的过程当中，当事人一方因过错违背其依据诚实信用原则所应负有的先合同义务，致另一方信赖利益遭受损失所应当承担的民事赔偿责任。
二、缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任的构成条件是缔约过失责任有违反先合同义务的行为，违反先合同义务方有过错，相对人有信赖利益的损失，违反先合同义务的行为与受损失之间有因果联系。详述如下：
（一）有违反先合同义务的行为
缔约过失责任的首要构成要件是缔约人违反了先合同义务，这里突出的是缔约当事人，而不是指缔约一方，这是因为违反先合同义务的有可能是缔约的双方。缔约过失责任制度是建立在先合同义务的基础之上，以先合同义务为前提和基础。故先合同义务的产生时间决定了一方承担缔约过失责任的开始时间，对于先合同义务开始的时间，崔建远先生认为自要约生效时开始。先合同义务的终止一般认为于合同生效时终止，其原因是缔约过失责任是为了保护特定的缔约人在合同生效前的信赖关系，合同生效后双方的权利义务关系有具体的合同关系来规范，先合同义务也因被合同义务所取代而终止。
（二） 违反先合同义务方有过错
过错是承担民事责任的可归责事由，缔约过失责任是典型的“无过错即无责任”的民事责任形式。因此，缔约方只要主观上有过错，既可以是故意也可以是过失，只要表现对先合同义务的违反，都应该承担责任。但是缔约过失责任有可能是双方都有过错，如果是那样的话该如何承担责任？笔者认为如果双方都有过错，但一方过错小于对方，则应该使用民法上的过失相抵原则，不足部分使用缔约过失责任，给予受害方以补偿，如果受害方的过错大于对方，那么受害方的损失没有必要使用缔约过失责任。
（三）相对人有信赖利益的损失
民事责任一般以损害事实的存在为成立要件，缔约过失中的损失是指信赖利益的损失，缔约过失责任损失是指信赖利益的损失，所谓信赖利益是指无过错的缔约一方因信赖合同会成立和生效，但是最后合同无效或不成立时所蒙受的不利益，又称消极利益。缔约过失责任的确定应以信赖利益受到损失为前提，只有缔约一方因其过失行为而给相对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能发生。信赖利益是缔约过失责任的赔偿对象，因为保护缔约阶段的信赖利益时缔约过失责任的功能所在。但是缔约过失责任中的信赖利益必须是“合理的信赖”所产生的利益即是主观上要有信赖合同成立有效的意思，客观上要有信赖合同成立有效的行为。
（四）违反先合同义务的行为与受损失之间有因果联系
缔约人违反先合同义务的行为与受损失之间有因果联系是指违反先合同义务的行为，是造成缔约上损害发生的原因，而损害事实的产生则是违反先合同义务的行为的结果。缺少这一因果关系则不产生缔约过失责任的。关于确定因果关系的标准，学说不一，笔者赞同相当因果关系说，该说认为某项事实仅在特定场合发生该结果，还不足以判断有因果关系，必须在通常的情形下，依社会的一般见解也认为有发生该结果的可能性，可以认定有因果关系，这样能更好地保护受损方的信赖利益，并且缔约过失责任本身就是过错责任，有主观条件的要求，相当因果关系正考虑了人的主观因素，比较符合缔约过失责任的要求。
三、缔约过失责任的赔偿原则
（一）信赖利益不应超过履行利益的原则
信赖利益的赔偿范围是否应以履行利益为限，属于缔约双方利益平衡的问题。履行利益是合同在如期履行后当事人所获得的全部利益，保护此种利益足以最大限度地保护当事人的利益。同时缔约双方在缔约的过程当中目的是订立合同取得履行利益，如果信赖利益超过了履行利益，则对于受害人来说获得了意外收获，明显违背了设立缔约过失责任的目的是弥补受害人的损失，不利于当事人双方利益的平衡。另一方面，如果信赖利益超过了履行利益，则可能出现一方当事人将从事交易的亏本转嫁给另一方的情况，而这种转嫁并没有法律的依据。 （二）信赖利益的确定限定在当事人可预见的范围内
信赖利益的衡量与确定应采取客观的标准，将其限定在当事人能够预见的范围之内，具体来说，预见的主体不能只是依据无过错的缔约方所蒙受的不利益来确定，也应该结合法律以一个抽象人或者一般人来判断。预见的内容应是相对人因合同的无效或被撤销所蒙受的不利益来确定。信赖利益是缔约过失责任的赔偿对象，因为保护缔约阶段的信赖利益是缔约过失责任的功能所在。
（三）与有过失原则
与有过失，也称过失相抵原则通常是指对于损失的发生或扩大，受害方也有过错时，可以根据双方的过失程度和原因力的大小确定有无责任及责任的大小。在缔约过失责任中，笔者认为过失相抵适用两种情况：一是受害方对损害的发生过错时，应当按照双方的过失程度和原因力的大小确定各自的责任。二是当损害发生后，受害人应及时采取措施防止损失的扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿。
（四）损益相抵的原则
损益相抵是指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。这一原则也适用于缔约过失责任中，它是确定受害方遭受净损失的规则，是计算受害人所受真实损失的法则，不是减轻缔约过错方本应承担责任的规则。
四、缔约过失责任的法律完善
（一）明确设定缔约过失责任的概念
在法律上明确设定缔约过失责任的概念，结束学者们对缔约过失责任的争论，建议从以下几方面予以确定：
1.缔约过失责任发生在合同缔结的过程当中。当事人一方因过错违反了先合同义务，而不是在合同成立以后，只有在合同未成立，或者虽然已经成立但是因不符合合同的生效要件而被确认无效或可撤销时，缔约中有过错的一方造成相对方信赖利益的损失才可承担缔约责任。
2.缔约过失责任违反了以诚实信用原则为基础的先合同义务。先合同义务是指缔约双方为签订合同而互相接触，磋商开始逐渐产生的注意义务，包括保密、互相通知、互相协助等附随义务，是法定义务。法律为防止缔约人因欠缺必要的注意义务而使相对方的利益遭受损失，要求当事人必须履行基于诚实信用原则所产生的义务，否则要承担缔约过失责任。
3.违反先合同义务方有过错。缔约过失责任是一种过错责任，过错责任形态包括故意和过失两种责任形态。缔约过失责任之所以成立时因为行为人在主观上有过错，即具有一定的可责之处，主观上有过错是追究缔约过失责任人的前提和基础，否则不产生该责任。
4.导致相对人的信赖利益的损失。民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外。缔约过失责任的确定应以信赖利益受到损失为前提，只有缔约一方因其过失行为而给相对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能发生。
（二）进一步明确缔约过失责任的赔偿范围
我国的法律没有对缔约过失责任的赔偿范围做出明确的规定，传统的合同法理论认为，缔约过失责任以信赖利益作为其赔偿范围，而违约责任以履行利益作为其赔偿范围。先合同义务是缔约方必须遵守的义务，因此，以不超过期待利益作为信赖利益的损失范围，更能保护善意的当事人。笔者认为在实践中缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益，而信赖利益不超过履行利益。同时在实践中应注意对合理信赖的认定，在缔约中，一方当事人对对方当事人是否产生了合理的信赖，应以一般人的身份从客观上进行判断这种意思表示是否令缔约方信赖从而为一定的行为。还有对机会损害的认定，应以合理赔偿的原则进行，应重点判断与第三人订立合同的机会是否真实存在，机会的丧失是因为缔约过失行为，且机会的损失没有超过缔约人的预见范围。因此，法律不应只使用损害赔偿这样含糊的规定，信赖利益的范围必须予以明确才能更好地保护当事人的合法利益。
[参考文献]
[1]王泽鉴.民法学说与判例研究（第四版）[M].中国政法大学出版社,1998,(一):89.
[2]王利明.违约责任论[M].中国政法大学出版社,1996,(一):659.
[3]崔建远.合同责任研究[M].吉林大学出版社,1992,(一):285.
[4]魏振瀛.民法[G].北京大学和高等教育出版社,2007,(三):431,432.
[5]马新彦.信赖与信赖利益考察[J].法律科学,2000,(三).
[作者简介]李琼，华北水利水电学院法学院。
[关键词]缔约过失；先合同义务；信赖利益
一、缔约过失责任的概念
缔约过失责任的概念首先由德国法学家耶林1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表的《缔约上的过失，契约无效与不成立之时之损害赔偿》一文中指出“从事契约缔结的人，是从契约外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，在于缔约时要尽必要的注意义务，法律所保护的并非是已存在的契约关系，正在发生的契约关系也应包括在内，否则契约交易将暴露在外，不受保护，契约当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，而非不发生任何效力，当事人因自己的过失致使契约不能成立者，对信其有效的成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害”。
王利明先生认为：“缔约过失责任是指在合同订立过程当中，一方违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，致另一方信赖利益遭受损失所应当承担的民事责任”。这一概念指明了缔约过失责任是一方因违背其因诚实信用原则产生的义务所应付的责任，指出了赔偿的对象为信赖利益的损失，但是没有明确这种民事责任是一种损害赔偿责任。
崔建远先生认为“缔约过失责任是缔约人故意或过失的先合同义务时，依法承担的民事责任。先合同义务是指缔约双方为签订合同而互相接触，磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的附随义务，包括互相协助，互相通知，互相协助等义务。”这一概念抓住了缔约过失责任的本质是对先合同义务的违反，同时也点明了它的归责原则，但是是否只要违反先合同义务都要承担责任方面则没有说明。
综合学者们对缔约过失责任的概念优缺点的评析，笔者认为缔约过失责任是指在合同订立的过程当中，当事人一方因过错违背其依据诚实信用原则所应负有的先合同义务，致另一方信赖利益遭受损失所应当承担的民事赔偿责任。
二、缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任的构成条件是缔约过失责任有违反先合同义务的行为，违反先合同义务方有过错，相对人有信赖利益的损失，违反先合同义务的行为与受损失之间有因果联系。详述如下：
（一）有违反先合同义务的行为
缔约过失责任的首要构成要件是缔约人违反了先合同义务，这里突出的是缔约当事人，而不是指缔约一方，这是因为违反先合同义务的有可能是缔约的双方。缔约过失责任制度是建立在先合同义务的基础之上，以先合同义务为前提和基础。故先合同义务的产生时间决定了一方承担缔约过失责任的开始时间，对于先合同义务开始的时间，崔建远先生认为自要约生效时开始。先合同义务的终止一般认为于合同生效时终止，其原因是缔约过失责任是为了保护特定的缔约人在合同生效前的信赖关系，合同生效后双方的权利义务关系有具体的合同关系来规范，先合同义务也因被合同义务所取代而终止。
（二） 违反先合同义务方有过错
过错是承担民事责任的可归责事由，缔约过失责任是典型的“无过错即无责任”的民事责任形式。因此，缔约方只要主观上有过错，既可以是故意也可以是过失，只要表现对先合同义务的违反，都应该承担责任。但是缔约过失责任有可能是双方都有过错，如果是那样的话该如何承担责任？笔者认为如果双方都有过错，但一方过错小于对方，则应该使用民法上的过失相抵原则，不足部分使用缔约过失责任，给予受害方以补偿，如果受害方的过错大于对方，那么受害方的损失没有必要使用缔约过失责任。
（三）相对人有信赖利益的损失
民事责任一般以损害事实的存在为成立要件，缔约过失中的损失是指信赖利益的损失，缔约过失责任损失是指信赖利益的损失，所谓信赖利益是指无过错的缔约一方因信赖合同会成立和生效，但是最后合同无效或不成立时所蒙受的不利益，又称消极利益。缔约过失责任的确定应以信赖利益受到损失为前提，只有缔约一方因其过失行为而给相对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能发生。信赖利益是缔约过失责任的赔偿对象，因为保护缔约阶段的信赖利益时缔约过失责任的功能所在。但是缔约过失责任中的信赖利益必须是“合理的信赖”所产生的利益即是主观上要有信赖合同成立有效的意思，客观上要有信赖合同成立有效的行为。
（四）违反先合同义务的行为与受损失之间有因果联系
缔约人违反先合同义务的行为与受损失之间有因果联系是指违反先合同义务的行为，是造成缔约上损害发生的原因，而损害事实的产生则是违反先合同义务的行为的结果。缺少这一因果关系则不产生缔约过失责任的。关于确定因果关系的标准，学说不一，笔者赞同相当因果关系说，该说认为某项事实仅在特定场合发生该结果，还不足以判断有因果关系，必须在通常的情形下，依社会的一般见解也认为有发生该结果的可能性，可以认定有因果关系，这样能更好地保护受损方的信赖利益，并且缔约过失责任本身就是过错责任，有主观条件的要求，相当因果关系正考虑了人的主观因素，比较符合缔约过失责任的要求。
三、缔约过失责任的赔偿原则
（一）信赖利益不应超过履行利益的原则
信赖利益的赔偿范围是否应以履行利益为限，属于缔约双方利益平衡的问题。履行利益是合同在如期履行后当事人所获得的全部利益，保护此种利益足以最大限度地保护当事人的利益。同时缔约双方在缔约的过程当中目的是订立合同取得履行利益，如果信赖利益超过了履行利益，则对于受害人来说获得了意外收获，明显违背了设立缔约过失责任的目的是弥补受害人的损失，不利于当事人双方利益的平衡。另一方面，如果信赖利益超过了履行利益，则可能出现一方当事人将从事交易的亏本转嫁给另一方的情况，而这种转嫁并没有法律的依据。 （二）信赖利益的确定限定在当事人可预见的范围内
信赖利益的衡量与确定应采取客观的标准，将其限定在当事人能够预见的范围之内，具体来说，预见的主体不能只是依据无过错的缔约方所蒙受的不利益来确定，也应该结合法律以一个抽象人或者一般人来判断。预见的内容应是相对人因合同的无效或被撤销所蒙受的不利益来确定。信赖利益是缔约过失责任的赔偿对象，因为保护缔约阶段的信赖利益是缔约过失责任的功能所在。
（三）与有过失原则
与有过失，也称过失相抵原则通常是指对于损失的发生或扩大，受害方也有过错时，可以根据双方的过失程度和原因力的大小确定有无责任及责任的大小。在缔约过失责任中，笔者认为过失相抵适用两种情况：一是受害方对损害的发生过错时，应当按照双方的过失程度和原因力的大小确定各自的责任。二是当损害发生后，受害人应及时采取措施防止损失的扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿。
（四）损益相抵的原则
损益相抵是指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。这一原则也适用于缔约过失责任中，它是确定受害方遭受净损失的规则，是计算受害人所受真实损失的法则，不是减轻缔约过错方本应承担责任的规则。
四、缔约过失责任的法律完善
（一）明确设定缔约过失责任的概念
在法律上明确设定缔约过失责任的概念，结束学者们对缔约过失责任的争论，建议从以下几方面予以确定：
1.缔约过失责任发生在合同缔结的过程当中。当事人一方因过错违反了先合同义务，而不是在合同成立以后，只有在合同未成立，或者虽然已经成立但是因不符合合同的生效要件而被确认无效或可撤销时，缔约中有过错的一方造成相对方信赖利益的损失才可承担缔约责任。
2.缔约过失责任违反了以诚实信用原则为基础的先合同义务。先合同义务是指缔约双方为签订合同而互相接触，磋商开始逐渐产生的注意义务，包括保密、互相通知、互相协助等附随义务，是法定义务。法律为防止缔约人因欠缺必要的注意义务而使相对方的利益遭受损失，要求当事人必须履行基于诚实信用原则所产生的义务，否则要承担缔约过失责任。
3.违反先合同义务方有过错。缔约过失责任是一种过错责任，过错责任形态包括故意和过失两种责任形态。缔约过失责任之所以成立时因为行为人在主观上有过错，即具有一定的可责之处，主观上有过错是追究缔约过失责任人的前提和基础，否则不产生该责任。
4.导致相对人的信赖利益的损失。民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外。缔约过失责任的确定应以信赖利益受到损失为前提，只有缔约一方因其过失行为而给相对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能发生。
（二）进一步明确缔约过失责任的赔偿范围
我国的法律没有对缔约过失责任的赔偿范围做出明确的规定，传统的合同法理论认为，缔约过失责任以信赖利益作为其赔偿范围，而违约责任以履行利益作为其赔偿范围。先合同义务是缔约方必须遵守的义务，因此，以不超过期待利益作为信赖利益的损失范围，更能保护善意的当事人。笔者认为在实践中缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益，而信赖利益不超过履行利益。同时在实践中应注意对合理信赖的认定，在缔约中，一方当事人对对方当事人是否产生了合理的信赖，应以一般人的身份从客观上进行判断这种意思表示是否令缔约方信赖从而为一定的行为。还有对机会损害的认定，应以合理赔偿的原则进行，应重点判断与第三人订立合同的机会是否真实存在，机会的丧失是因为缔约过失行为，且机会的损失没有超过缔约人的预见范围。因此，法律不应只使用损害赔偿这样含糊的规定，信赖利益的范围必须予以明确才能更好地保护当事人的合法利益。
[参考文献]
[1]王泽鉴.民法学说与判例研究（第四版）[M].中国政法大学出版社,1998,(一):89.
[2]王利明.违约责任论[M].中国政法大学出版社,1996,(一):659.
[3]崔建远.合同责任研究[M].吉林大学出版社,1992,(一):285.
[4]魏振瀛.民法[G].北京大学和高等教育出版社,2007,(三):431,432.
[5]马新彦.信赖与信赖利益考察[J].法律科学,2000,(三).
[作者简介]李琼，华北水利水电学院法学院。