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一、引言
外观设计专利申请是创意经济【姜瑜，徐晓雁.创意经济发展对观设计专利审查的需求研究.《发明与专利》.2014年第5期】知识产权保护的主要途径。具有出众“美感”的产品能刺激购买欲望，提升产品价值，这使得与“美感”相关的专利保护往往能够带来超额的垄断利润【高跃.浅谈“美感”在外观设计专利中的地位与授权中的应用.《中国发明与专利》.2013年第11期】。
具体而言，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有“美感”并适于工业应用的新设计。从上述法条可以看出，外观专利关注的是产品外观给人的视觉感受，而不是产品的功能性特征或者技术效果。
发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。发明和外观设计保护客体是不同的：方法和无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品不能被授予外观设计专利；色彩与形状、图案的结合不能被授予发明专利。但也有些时候申请人既可以申请外观设计，又可以申请发明。所以“美感”这个词已经不仅仅限于外观设计专利，在发明专利中也频频出现。
那么，在外观设计中如此重要的“美感”因素，在发明审查中能够扮演怎样的角色呢？这样的发明是否属于技术方案，具有“美感”能否作为发明所解决的技术问题，这样的专利能否被授权？接下来笔者借用几个案例，分别对问题进行解析。
二、案例1
1.案情
市场上的水晶玻璃烟灰缸色彩均为单一的无色透状，装饰效果差。本发明的技术方案解决的技术问题是提高烟灰缸的美感，改善由玻璃类材料所玻璃烟灰缸的装饰特性。主视图见图1，侧视图见图2。
权利要求1：一种水晶玻璃烟灰缸，包括：烟灰缸本体，其特征在于包含在本体的夹层中的图案，且所述图案为油膜构成，在变换角度的时候所述油膜会呈现不同的色彩。
2.分析
首先，该“包含在本体的夹层中的图案，且所述图案为油膜构成”形成的炫彩给人带来了视觉冲击，符合自然规律，且这种效果而不依赖于具体的图案纹样。因此案例中“提高烟灰缸的美感”属于技术问题，相应的效果属于技术效果，该方案为技术方案。
其次，与外观设计专利以图片和照片确定其保护范围的方式不同，发明专利的保护范围以权利要求的文字限定的内容为准。因此，上述附图只是帮助人直观、形象地理解发明。
3.检索
检索是发明专利实质审查程序的关键步骤，是新颖性和创造性审查的基础，也是授权前必经过程。确定技术方案发明点，进而提取基本检索要素：烟灰缸、夹层和油膜。检索后得到最接近的现有技术，即对比文件1。
一种水晶玻璃烟灰缸，包括：烟灰缸本体，其特征在于在本体的夹层中包含图案。其主视图和侧视图如下图3、图4。
分析案例和对比文件区别：所述图案为油膜构成，在变换角度的时候所述油膜会呈现不同的色彩。由上可见，对比文件1没有公开权利要求1的全部技术特征，因此权利要求1具有专利法第22条第2款规定的新颖性。
4.讨论
申请人在申请文件中为了满足“充分公开”需要记载发明所要解决的技术问题。该“解决的技术问题”是申请人构思发明过程中基于其认定的现有技术存在的不足、缺陷等所确定的，可能不够客观和全面。而审查员所提出发明实际解决的技术问题，是检索后根据最接近的现有技术认定的。
基于本案，上述区别达到的技术效果是：当光束经水晶玻璃照射到夹层形图案的油膜时，一部分光从油层上方反射，另一部分光线则在油层中发生折射，在油层与烟灰缸的交界处，光线向上方反射，且反射光线途径油层表面再次进入水晶玻璃。直接反射光线与折射-反射光线之间的干涉行为构成了油膜的炫彩。
所以案例1的技术手段实际解决的是使烟灰缸的图案呈现不同色彩的技术问题。此时，仍简单将说明书中记载的提升“美感”作为发明实际解决的技术问题，显然是不恰当的。
三、案例2
1. 案情
一般的水晶玻璃烟灰缸无法满足装饰需求。本发明的技术方案解决的技术问题是提高烟灰缸的美感，使其具有功能性用途的同时满足装饰性用途。其主视图如图5。
权利要求1：一种水晶玻璃烟灰缸，包括烟灰缸本体，其特征在于本体底面有花卉剪纸贴。
2.分析
案例2的技术方案，与案例1不同，没有涉及对现有技术烟灰缸的结构、组成方面的改进，只是通过在烟灰缸底面贴纸，使其具有装饰功能。
与案例1类似，剪纸图案的装饰效果不依赖于其具体形状和花纹，其透光的过渡和变化产生的光学效果符合自然规律，因此本申请的“提升产品美感”问题也属于技术问题，其相应的效果也属于技术效果。
3. 检索
该案例基本检索要素：烟灰缸、剪纸。检索后发现对比文件2：一种水晶玻璃烟灰缸，其特征在：烟灰缸本体底表面有可爱动物剪纸贴。主视图如下图6。
4.讨论
分析案例2权利要求1和对比文件2，其不同在于：剪纸的形状为花卉图案。 根据《专利审查指南》，对包含性能、参数、用途或制备方法等特征的产品权利要求的新颖性判断过程，应当考虑特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。
然而该图案特征并未隐含要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。案例2不具有新颖性。技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，即可认定二者为同样的发明创造。这里提到的技术问题就是前述“提升产品的美感”，而不需要重新认定。
四、案例3
1.案情
一般灰缸难以满足消费个体的审美喜好，存在不足。本发明的技术方案解决的技术问题是提供一种烟灰缸的制造方法，从而提高烟灰缸的美感，使其满足消费个体审美喜好。
权利要求1：一种制作水晶玻璃烟灰缸的方法，其特征在于将消费者提供的图片印制到烟灰缸的底面。
2.分析
案例3不属于外观设计专利保护客体，这类产品制造方法只能寻求发明专利的保护。该案例通过在烟灰缸外部施加图案的方式，使其更加美观。方法虽然不涉及烟灰缸的结构，但是对载体印制的内容和印制步骤，都是技术手段，符合自然规律，其“提高烟灰缸的美感”属于技术问题，该权利要求的方案属于专利法规定的保护客体。
3.检索
案例3基本检索要素：烟灰缸、定制。检索后确定最接近的现有技术为对比文件3：一种制作水晶玻璃杯的方法，其特征在于将消费者提供的图片印制到水杯的底面。
4.讨论
分析案例权利要求1和对比文件3，其区别在于：烟灰缸的制作。对比文件没有公开权利要求的全部特征，所以权利要求1具有新颖性。
虽然二者制造的产品结构不同，但是案例技术方案中印制图案的方法特征已经被对比文件3所公开。基于上述区别，发明实际解决的技术问题是解决了水杯虽然美观，但不能收集烟灰的技术问题。
水杯和烟灰缸技术领域相近，本领域中水晶玻璃制品厂，通常情况下不会仅生产一种产品，而往往会在生产水杯的同时也生产烟灰缸等生活用品。二者制作工艺仅限于制作模具的不同，而在材质的选择、加工等环节没有太大区别，生产者很容易想到将其中一种产品的生产经验借鉴到另一种产品的生产过程之中。因此该权利要求不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
五、结论
案例中涉及的“美感”是使用者个体主观心理现象，但发明专利很难拆解出哪一个特征使方案具有了“美感”，或者哪一个方案更具“美感”。由于公众个体文化和个性等差异，也导致“美感”的标准无法统一。虽然上述案例都认可了“美感”是发明所解决的技术问题，但是也看出审查员重新认定的技术问题与申请人认定的技术问题是不同的。因此申请人在撰写申请文件时也需要考虑，说明书中记载的发明所要解决的技术问题应尽量与技术方案的改进相对应，不要过于宽泛。
从上述案例还可以看出，当发明专利产品因其结构和/或组成不同导致图案和色彩与现有技术存在区别，发明具备新颖性。当产品仅仅是图案和色彩与现有技术存在区别，但未涉及到产品结构、组成的变化，则推定要保护的产品与对比文件相同，申请的权利要求不具备新颖性。此外，发明想要获得授权还要满足创造性要求。
上述严苛的授权标准使得发明专利保护力度和稳定性远远超过外观设计专利。并且，在无效阶段，外观专利没有修改的余地，而发明专利则可以通过合并、删除等手段维护自己的专利权【管高峰.对无效宣告程序中专利权人修改专利限制的讨论.《2013年中华全国专利代理人协会年会暨第四届知识产权论坛论文汇编第四部分》.2013年】。所以当申请人倾向于获得稳定性更高的专利权时，申请发明是更加明智的选择。
综上，笔者认为，当申请人在外观设计和发明二者间选择时，首先需要考虑的是客体问题。其次，如果选择申请发明，那仅通过附图体现发明构思是不够的，必须要将其写入权利要求。最后，发明专利的技术方案必须具有一定创造性高度，最好能通过权利要求层层递进的撰写、组合获得更全面的保护。
外观设计专利申请是创意经济【姜瑜，徐晓雁.创意经济发展对观设计专利审查的需求研究.《发明与专利》.2014年第5期】知识产权保护的主要途径。具有出众“美感”的产品能刺激购买欲望，提升产品价值，这使得与“美感”相关的专利保护往往能够带来超额的垄断利润【高跃.浅谈“美感”在外观设计专利中的地位与授权中的应用.《中国发明与专利》.2013年第11期】。
具体而言，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有“美感”并适于工业应用的新设计。从上述法条可以看出，外观专利关注的是产品外观给人的视觉感受，而不是产品的功能性特征或者技术效果。
发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。发明和外观设计保护客体是不同的：方法和无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品不能被授予外观设计专利；色彩与形状、图案的结合不能被授予发明专利。但也有些时候申请人既可以申请外观设计，又可以申请发明。所以“美感”这个词已经不仅仅限于外观设计专利，在发明专利中也频频出现。
那么，在外观设计中如此重要的“美感”因素，在发明审查中能够扮演怎样的角色呢？这样的发明是否属于技术方案，具有“美感”能否作为发明所解决的技术问题，这样的专利能否被授权？接下来笔者借用几个案例，分别对问题进行解析。
二、案例1
1.案情
市场上的水晶玻璃烟灰缸色彩均为单一的无色透状，装饰效果差。本发明的技术方案解决的技术问题是提高烟灰缸的美感，改善由玻璃类材料所玻璃烟灰缸的装饰特性。主视图见图1，侧视图见图2。
权利要求1：一种水晶玻璃烟灰缸，包括：烟灰缸本体，其特征在于包含在本体的夹层中的图案，且所述图案为油膜构成，在变换角度的时候所述油膜会呈现不同的色彩。
2.分析
首先，该“包含在本体的夹层中的图案，且所述图案为油膜构成”形成的炫彩给人带来了视觉冲击，符合自然规律，且这种效果而不依赖于具体的图案纹样。因此案例中“提高烟灰缸的美感”属于技术问题，相应的效果属于技术效果，该方案为技术方案。
其次，与外观设计专利以图片和照片确定其保护范围的方式不同，发明专利的保护范围以权利要求的文字限定的内容为准。因此，上述附图只是帮助人直观、形象地理解发明。
3.检索
检索是发明专利实质审查程序的关键步骤，是新颖性和创造性审查的基础，也是授权前必经过程。确定技术方案发明点，进而提取基本检索要素：烟灰缸、夹层和油膜。检索后得到最接近的现有技术，即对比文件1。
一种水晶玻璃烟灰缸，包括：烟灰缸本体，其特征在于在本体的夹层中包含图案。其主视图和侧视图如下图3、图4。
分析案例和对比文件区别：所述图案为油膜构成，在变换角度的时候所述油膜会呈现不同的色彩。由上可见，对比文件1没有公开权利要求1的全部技术特征，因此权利要求1具有专利法第22条第2款规定的新颖性。
4.讨论
申请人在申请文件中为了满足“充分公开”需要记载发明所要解决的技术问题。该“解决的技术问题”是申请人构思发明过程中基于其认定的现有技术存在的不足、缺陷等所确定的，可能不够客观和全面。而审查员所提出发明实际解决的技术问题，是检索后根据最接近的现有技术认定的。
基于本案，上述区别达到的技术效果是：当光束经水晶玻璃照射到夹层形图案的油膜时，一部分光从油层上方反射，另一部分光线则在油层中发生折射，在油层与烟灰缸的交界处，光线向上方反射，且反射光线途径油层表面再次进入水晶玻璃。直接反射光线与折射-反射光线之间的干涉行为构成了油膜的炫彩。
所以案例1的技术手段实际解决的是使烟灰缸的图案呈现不同色彩的技术问题。此时，仍简单将说明书中记载的提升“美感”作为发明实际解决的技术问题，显然是不恰当的。
三、案例2
1. 案情
一般的水晶玻璃烟灰缸无法满足装饰需求。本发明的技术方案解决的技术问题是提高烟灰缸的美感，使其具有功能性用途的同时满足装饰性用途。其主视图如图5。
权利要求1：一种水晶玻璃烟灰缸，包括烟灰缸本体，其特征在于本体底面有花卉剪纸贴。
2.分析
案例2的技术方案，与案例1不同，没有涉及对现有技术烟灰缸的结构、组成方面的改进，只是通过在烟灰缸底面贴纸，使其具有装饰功能。
与案例1类似，剪纸图案的装饰效果不依赖于其具体形状和花纹，其透光的过渡和变化产生的光学效果符合自然规律，因此本申请的“提升产品美感”问题也属于技术问题，其相应的效果也属于技术效果。
3. 检索
该案例基本检索要素：烟灰缸、剪纸。检索后发现对比文件2：一种水晶玻璃烟灰缸，其特征在：烟灰缸本体底表面有可爱动物剪纸贴。主视图如下图6。
4.讨论
分析案例2权利要求1和对比文件2，其不同在于：剪纸的形状为花卉图案。 根据《专利审查指南》，对包含性能、参数、用途或制备方法等特征的产品权利要求的新颖性判断过程，应当考虑特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。
然而该图案特征并未隐含要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。案例2不具有新颖性。技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，即可认定二者为同样的发明创造。这里提到的技术问题就是前述“提升产品的美感”，而不需要重新认定。
四、案例3
1.案情
一般灰缸难以满足消费个体的审美喜好，存在不足。本发明的技术方案解决的技术问题是提供一种烟灰缸的制造方法，从而提高烟灰缸的美感，使其满足消费个体审美喜好。
权利要求1：一种制作水晶玻璃烟灰缸的方法，其特征在于将消费者提供的图片印制到烟灰缸的底面。
2.分析
案例3不属于外观设计专利保护客体，这类产品制造方法只能寻求发明专利的保护。该案例通过在烟灰缸外部施加图案的方式，使其更加美观。方法虽然不涉及烟灰缸的结构，但是对载体印制的内容和印制步骤，都是技术手段，符合自然规律，其“提高烟灰缸的美感”属于技术问题，该权利要求的方案属于专利法规定的保护客体。
3.检索
案例3基本检索要素：烟灰缸、定制。检索后确定最接近的现有技术为对比文件3：一种制作水晶玻璃杯的方法，其特征在于将消费者提供的图片印制到水杯的底面。
4.讨论
分析案例权利要求1和对比文件3，其区别在于：烟灰缸的制作。对比文件没有公开权利要求的全部特征，所以权利要求1具有新颖性。
虽然二者制造的产品结构不同，但是案例技术方案中印制图案的方法特征已经被对比文件3所公开。基于上述区别，发明实际解决的技术问题是解决了水杯虽然美观，但不能收集烟灰的技术问题。
水杯和烟灰缸技术领域相近，本领域中水晶玻璃制品厂，通常情况下不会仅生产一种产品，而往往会在生产水杯的同时也生产烟灰缸等生活用品。二者制作工艺仅限于制作模具的不同，而在材质的选择、加工等环节没有太大区别，生产者很容易想到将其中一种产品的生产经验借鉴到另一种产品的生产过程之中。因此该权利要求不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
五、结论
案例中涉及的“美感”是使用者个体主观心理现象，但发明专利很难拆解出哪一个特征使方案具有了“美感”，或者哪一个方案更具“美感”。由于公众个体文化和个性等差异，也导致“美感”的标准无法统一。虽然上述案例都认可了“美感”是发明所解决的技术问题，但是也看出审查员重新认定的技术问题与申请人认定的技术问题是不同的。因此申请人在撰写申请文件时也需要考虑，说明书中记载的发明所要解决的技术问题应尽量与技术方案的改进相对应，不要过于宽泛。
从上述案例还可以看出，当发明专利产品因其结构和/或组成不同导致图案和色彩与现有技术存在区别，发明具备新颖性。当产品仅仅是图案和色彩与现有技术存在区别，但未涉及到产品结构、组成的变化，则推定要保护的产品与对比文件相同，申请的权利要求不具备新颖性。此外，发明想要获得授权还要满足创造性要求。
上述严苛的授权标准使得发明专利保护力度和稳定性远远超过外观设计专利。并且，在无效阶段，外观专利没有修改的余地，而发明专利则可以通过合并、删除等手段维护自己的专利权【管高峰.对无效宣告程序中专利权人修改专利限制的讨论.《2013年中华全国专利代理人协会年会暨第四届知识产权论坛论文汇编第四部分》.2013年】。所以当申请人倾向于获得稳定性更高的专利权时，申请发明是更加明智的选择。
综上，笔者认为，当申请人在外观设计和发明二者间选择时，首先需要考虑的是客体问题。其次，如果选择申请发明，那仅通过附图体现发明构思是不够的，必须要将其写入权利要求。最后，发明专利的技术方案必须具有一定创造性高度，最好能通过权利要求层层递进的撰写、组合获得更全面的保护。