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[摘 要]有限公司的股东以自然人为出让主体，把公司出卖给另一个自然人，此类买卖合同违反了《公司法》有关公司主体特性以及公司分立、合并、股权转让等问题的基本法律框架，违反了《合同法》理论中的效力性强制规范，应为无效合同。文章举一案例对此问题进行论述，同时提出本人关于合同效力性强制规范认定的判断标准。
[关键词]公司买卖；合同效力；效力性规范；判断标准
一、问题的由来
基本案情①：英华公司是原告张某、周某二人开办的有限公司，2011年7月，二原告与被告金某签定《公司及资产转让协议》，原告将英华公司及全部资产转让给被告。合同约定，出让事项包括公司及公司名下的资产（厂房、办公楼、电力设施等）；转让价款为1118万元；支付方式，协议签定之日付定金100万元；在双方办妥公司法人变更手续之日付900万元；在原告将资产全部清理移交被告之日付118万元。双方还约定，自协议签定之日起，原告须在90日内将公司的财务账册、债权债务、税收等事项清理完毕并将材料移交被告，将出让的资产及相关资料、产权凭证移交被告，不得因此影响被告接收企业及经营管理活动。被告支付了100万元后，因无法履行而发生纠纷，原告起诉要求解除合同，赔偿损失370万元，已收的100万元不予返还。被告反诉合同无效，要求退还100万元。
本案的焦点问题是合同无效还是有效？笔者认为是无效合同，下文试从法理上作一分析。
二、目前法律界对合同无效问题的一般判断标准
在详细分析本案之前，先简要介绍法律界目前关于合同无效问题的一般思路和判断标准。目前一般的思路是，首先根据《合同法》第五十二条规定的合同无效的法定事由，从中选择一个法定事由进行分析论证。其次，根据《合同法司法解释一》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，找出与案件有关的准据法。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指“效力性”强制性规定。根据上述规定对相关理由进行分析论证其属于“效力性强制规定”，最后得出“合同无效”的结论。
对“效力性规定”一般的理解，是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范；或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效进而履行后将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违法行为，而且意在否定其在民商法上的效力。如城市居民与农民订立的农村房屋买卖合同、土地所有权买卖合同等等。与效力性规定相对应的是管理性规定，管理性规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反“规定”的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。②例如《商业银行法》第三十九条（应当遵守资产负债比例管理的规定）即属于管理性的强制规范。因此，只有违反了效力性的强制规范的，合同方可认定为无效。
关于管理性规定与效力性规定的判断标准，目前我国没有法律、司法解释对这一问题作出明确具体的规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条明确指出，“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”。《指导意见》在吸纳了各种学术观点的基础上，进一步指出涉及“市场准入资格”的法律规范为管理性强制性法律规范，但仍未提出明确的区分标准。目前学理上有以下观点。
民法专家王利民先生的标准③：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性规定；第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范；第三，法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范。
学者史尚宽先生的观点④：认定违反法律、行政法规的强制性规定的合同效力，应区分强制性规定是属于效力性规定，还是属于取缔性规定。所谓效力性规定，是以否认合同法律上效力为目的的规定，违反效力性规定的，合同无效；所谓取缔性规定，是以对违反者加以制裁，以防止其行为，而不以其行为无效为目的之规定，并不导致合同无效，仅当事人应受制裁而已。效力性规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔性规定则着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。
还有人认为可以借鉴英美法国家将“国家利益和公共利益”具体化为若干个抽象标准的做法，例如：（1）履行后是否违反刑法；（2）履行后是否构成侵权；（3）在履行上是否构成限制贸易或妨碍他人的合同关系；（4）是否违反公共道德的合同；（5）是否破坏家庭关系的合同；（6）是否妨碍司法；（7）是否故意规避法律等。⑤笔者赞同这一观点，这样更容易判断。
三、本案合同的违法之处
回到前面提到的案例，这份合同的违法之处在于：
（一）合同主体错误，买、卖双方都不是适格的主体
从合同内容上看，双方当事人的真实意思表示是“股权转让”或“公司并购”，卖方要把“英华公司”加上全部资产整体“转让”给买方。由于当事人不懂《公司法》，在设计交易方案、并购框架时，以自然人作为买、卖的主体，从根本法律制度框架上违反了《公司法》，导致合同签定后便无法履行。关于并购，《公司法》相对应的规定是第九章“公司合并、分立”，在并购交易中，自然人不能作为并购主体，只有公司才是并购合同主体。 （二）公司“法人人格”不可买卖，不能成为买卖合同的标的物
转让与买卖二个概念在不同的语境中含义会发生变化，在本案情形下，转让即等于买卖。公司作为市场经济的重要主体之一，具有法人的人格权，不能成为买卖合同的标的物，如同自然人不属于买卖标的物一样，它的人格权同样受法律保护。综观整部《公司法》，没有“公司可以买卖”之类的规定。把“有限公司”作为一个整体，作为一个“物”出售给“自然人”，从根本上颠覆了公司法人人格制度。
（三）从合同履行的角度分析，本案合同完全无法履行
工商变更登记、债权债务、劳动人事是并购交易中无法回避的三大问题。被告的真实意思表示是要接收整个公司，包括全部财产。要实现这一目的，根据《公司法》相关规定，被告只能与原告签定《股权转让合同》，把原告在该公司中的股权接收过来，公司章程和法定代表人作相应变更登记即可。而本案协议中法人谁变更给谁，如何变更均无约定，这是无法履行情形之一。其二，合同约定债权债务由卖方清理，而公司的债务只能由公司清理，而不能由股东来清理，《合同法》关于债权债务的转让有具体规定，对此双方没有任何约定，债务人如不同意转让，则债务转让无效。其三，合同对劳动人事问题未作任何约定。对此，如果一方当事人要求继续履行，法院判决后将无法强制执行。越是继续履行，造成的后果就越严重，只有把这份合同作废，宣布无效，重新谈判、重新设计条款，才能解决上述问题，判决后才可以强制执行。这从反面论证了本案合同的违法性、无效性。
四、本案的违法之处属于“效力性规范”
按照上文提到的把“公共利益”细化的观点，笔者认为本案合同违反的是“效力性规范”：
（一）在交易标的物上，违反了法律禁止性规定
如黄金，毒品、人口，人的生命、健康等不可以作为买卖合同的标的物一样。《民法通则》第三十六条 “法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。公司是法人，本案把“公司法人人格”进行买卖（转让），就象把《公司法》中的“人口”进行买卖，法律绝不允许。这一交易挑战了市场经济秩序和公司法基本秩序，是对公司并购基本制度的破坏，人人照此操作，公司将无独立性可言，成为任意买卖对象，破坏了公司法的法律秩序。法律秩序也应属于“公共利益”，应当属于合同“效力性规定”。
（二）交易模式必须推倒重来
本案无法履行，存在履行的法律障碍，形成履行僵局，且无法打破，事后任由当事人如何签订《补充协议》，均无法补救。只有彻底否定原合同，抛弃这种交易模式，另起炉灶，才能解决问题。交易的法律框架违法，也应属违反“效力性规范”，比如，“包二奶协议”就违背了婚姻法的法律框架。关于是否可以补救，笔者认为，只要行为人在事后补正，并不会造成国家、社会或当事人利益的损失，则此类规范属于管理性规定。但如果该行为一旦实施将造成国家、社会或个人利益的不可恢复，则属于效力性规范。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。即属此类。
（三）在诉讼中，法院作出判决必须考虑该判决的可执行性，如判决合同有效将导致无法强制执行，法院的权威将受影响或否定
因为这种诉讼僵局的形成也可以视为违背了诉讼法律秩序，无法执行后会导致一方当事人不断申诉、上访，增加诉累，浪费司法资源，增加社会不稳定因素，诉讼秩序也是法律秩序的表现形式之一，也是公共利益的一种情形。因此，笔者认为，无法强制执行的合同必然挑战或破坏法律秩序，也可以作为合同效力性规定的判断标准。
总之，笔者认为本案合同无效，在合同效力性强制规范的认定问题上目前没有统一标准，研究者也是各抒已见，有待于有权部门总结司法实践经验，制定具体可操作的判断标准，以避免出现不同法院对同一类型案件作出不同甚至相反判决的情形，影响司法公信力。
[注释]
①（2012）丽龙商初字第449号民事判决，未终审。
②参见奚晓明：《充分发挥民商事审判职能作用， 为构建社会主义和谐社会提供司法保障 ——在全国民商事审判工作会议上的讲话》。
③王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版。
④史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
⑤王长友，王宝琼：《刍议效力性规定和管理性规定的划分标准》。
[作者简介]兰先锋（1971—），男，浙江松阳人，浙江博翔律师事务所，三级律师，研究方向：公司法律顾问。
[关键词]公司买卖；合同效力；效力性规范；判断标准
一、问题的由来
基本案情①：英华公司是原告张某、周某二人开办的有限公司，2011年7月，二原告与被告金某签定《公司及资产转让协议》，原告将英华公司及全部资产转让给被告。合同约定，出让事项包括公司及公司名下的资产（厂房、办公楼、电力设施等）；转让价款为1118万元；支付方式，协议签定之日付定金100万元；在双方办妥公司法人变更手续之日付900万元；在原告将资产全部清理移交被告之日付118万元。双方还约定，自协议签定之日起，原告须在90日内将公司的财务账册、债权债务、税收等事项清理完毕并将材料移交被告，将出让的资产及相关资料、产权凭证移交被告，不得因此影响被告接收企业及经营管理活动。被告支付了100万元后，因无法履行而发生纠纷，原告起诉要求解除合同，赔偿损失370万元，已收的100万元不予返还。被告反诉合同无效，要求退还100万元。
本案的焦点问题是合同无效还是有效？笔者认为是无效合同，下文试从法理上作一分析。
二、目前法律界对合同无效问题的一般判断标准
在详细分析本案之前，先简要介绍法律界目前关于合同无效问题的一般思路和判断标准。目前一般的思路是，首先根据《合同法》第五十二条规定的合同无效的法定事由，从中选择一个法定事由进行分析论证。其次，根据《合同法司法解释一》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，找出与案件有关的准据法。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指“效力性”强制性规定。根据上述规定对相关理由进行分析论证其属于“效力性强制规定”，最后得出“合同无效”的结论。
对“效力性规定”一般的理解，是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范；或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效进而履行后将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违法行为，而且意在否定其在民商法上的效力。如城市居民与农民订立的农村房屋买卖合同、土地所有权买卖合同等等。与效力性规定相对应的是管理性规定，管理性规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反“规定”的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。②例如《商业银行法》第三十九条（应当遵守资产负债比例管理的规定）即属于管理性的强制规范。因此，只有违反了效力性的强制规范的，合同方可认定为无效。
关于管理性规定与效力性规定的判断标准，目前我国没有法律、司法解释对这一问题作出明确具体的规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条明确指出，“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”。《指导意见》在吸纳了各种学术观点的基础上，进一步指出涉及“市场准入资格”的法律规范为管理性强制性法律规范，但仍未提出明确的区分标准。目前学理上有以下观点。
民法专家王利民先生的标准③：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性规定；第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范；第三，法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范。
学者史尚宽先生的观点④：认定违反法律、行政法规的强制性规定的合同效力，应区分强制性规定是属于效力性规定，还是属于取缔性规定。所谓效力性规定，是以否认合同法律上效力为目的的规定，违反效力性规定的，合同无效；所谓取缔性规定，是以对违反者加以制裁，以防止其行为，而不以其行为无效为目的之规定，并不导致合同无效，仅当事人应受制裁而已。效力性规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔性规定则着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。
还有人认为可以借鉴英美法国家将“国家利益和公共利益”具体化为若干个抽象标准的做法，例如：（1）履行后是否违反刑法；（2）履行后是否构成侵权；（3）在履行上是否构成限制贸易或妨碍他人的合同关系；（4）是否违反公共道德的合同；（5）是否破坏家庭关系的合同；（6）是否妨碍司法；（7）是否故意规避法律等。⑤笔者赞同这一观点，这样更容易判断。
三、本案合同的违法之处
回到前面提到的案例，这份合同的违法之处在于：
（一）合同主体错误，买、卖双方都不是适格的主体
从合同内容上看，双方当事人的真实意思表示是“股权转让”或“公司并购”，卖方要把“英华公司”加上全部资产整体“转让”给买方。由于当事人不懂《公司法》，在设计交易方案、并购框架时，以自然人作为买、卖的主体，从根本法律制度框架上违反了《公司法》，导致合同签定后便无法履行。关于并购，《公司法》相对应的规定是第九章“公司合并、分立”，在并购交易中，自然人不能作为并购主体，只有公司才是并购合同主体。 （二）公司“法人人格”不可买卖，不能成为买卖合同的标的物
转让与买卖二个概念在不同的语境中含义会发生变化，在本案情形下，转让即等于买卖。公司作为市场经济的重要主体之一，具有法人的人格权，不能成为买卖合同的标的物，如同自然人不属于买卖标的物一样，它的人格权同样受法律保护。综观整部《公司法》，没有“公司可以买卖”之类的规定。把“有限公司”作为一个整体，作为一个“物”出售给“自然人”，从根本上颠覆了公司法人人格制度。
（三）从合同履行的角度分析，本案合同完全无法履行
工商变更登记、债权债务、劳动人事是并购交易中无法回避的三大问题。被告的真实意思表示是要接收整个公司，包括全部财产。要实现这一目的，根据《公司法》相关规定，被告只能与原告签定《股权转让合同》，把原告在该公司中的股权接收过来，公司章程和法定代表人作相应变更登记即可。而本案协议中法人谁变更给谁，如何变更均无约定，这是无法履行情形之一。其二，合同约定债权债务由卖方清理，而公司的债务只能由公司清理，而不能由股东来清理，《合同法》关于债权债务的转让有具体规定，对此双方没有任何约定，债务人如不同意转让，则债务转让无效。其三，合同对劳动人事问题未作任何约定。对此，如果一方当事人要求继续履行，法院判决后将无法强制执行。越是继续履行，造成的后果就越严重，只有把这份合同作废，宣布无效，重新谈判、重新设计条款，才能解决上述问题，判决后才可以强制执行。这从反面论证了本案合同的违法性、无效性。
四、本案的违法之处属于“效力性规范”
按照上文提到的把“公共利益”细化的观点，笔者认为本案合同违反的是“效力性规范”：
（一）在交易标的物上，违反了法律禁止性规定
如黄金，毒品、人口，人的生命、健康等不可以作为买卖合同的标的物一样。《民法通则》第三十六条 “法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。公司是法人，本案把“公司法人人格”进行买卖（转让），就象把《公司法》中的“人口”进行买卖，法律绝不允许。这一交易挑战了市场经济秩序和公司法基本秩序，是对公司并购基本制度的破坏，人人照此操作，公司将无独立性可言，成为任意买卖对象，破坏了公司法的法律秩序。法律秩序也应属于“公共利益”，应当属于合同“效力性规定”。
（二）交易模式必须推倒重来
本案无法履行，存在履行的法律障碍，形成履行僵局，且无法打破，事后任由当事人如何签订《补充协议》，均无法补救。只有彻底否定原合同，抛弃这种交易模式，另起炉灶，才能解决问题。交易的法律框架违法，也应属违反“效力性规范”，比如，“包二奶协议”就违背了婚姻法的法律框架。关于是否可以补救，笔者认为，只要行为人在事后补正，并不会造成国家、社会或当事人利益的损失，则此类规范属于管理性规定。但如果该行为一旦实施将造成国家、社会或个人利益的不可恢复，则属于效力性规范。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。即属此类。
（三）在诉讼中，法院作出判决必须考虑该判决的可执行性，如判决合同有效将导致无法强制执行，法院的权威将受影响或否定
因为这种诉讼僵局的形成也可以视为违背了诉讼法律秩序，无法执行后会导致一方当事人不断申诉、上访，增加诉累，浪费司法资源，增加社会不稳定因素，诉讼秩序也是法律秩序的表现形式之一，也是公共利益的一种情形。因此，笔者认为，无法强制执行的合同必然挑战或破坏法律秩序，也可以作为合同效力性规定的判断标准。
总之，笔者认为本案合同无效，在合同效力性强制规范的认定问题上目前没有统一标准，研究者也是各抒已见，有待于有权部门总结司法实践经验，制定具体可操作的判断标准，以避免出现不同法院对同一类型案件作出不同甚至相反判决的情形，影响司法公信力。
[注释]
①（2012）丽龙商初字第449号民事判决，未终审。
②参见奚晓明：《充分发挥民商事审判职能作用， 为构建社会主义和谐社会提供司法保障 ——在全国民商事审判工作会议上的讲话》。
③王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版。
④史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
⑤王长友，王宝琼：《刍议效力性规定和管理性规定的划分标准》。
[作者简介]兰先锋（1971—），男，浙江松阳人，浙江博翔律师事务所，三级律师，研究方向：公司法律顾问。