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近年来，在我国的专利司法审判实践中，专利默示许可业已发展成为一种新型的侵权抗辩制度。2007年广西壮族自治区高级人民法院终审判决的一起专利侵权案件，即涉及实施国家药品标准中的专利是否构成专利默示许可的问题；[1]2009年江苏省高级人民法院终审判决的一起专利侵权案件，则涉及实施科技推广项目中的专利是否构成专利默示许可的问题。[2]事实上，在我国专利侵权诉讼的司法实践中适用“默示许可”的案例并不罕见。[3]2008年7月8日，《最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准<复合载体夯扩桩设计规程>设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》第一次明文确认了专利默示许可的存在及其合法性。
在涉及专利默示许可规则的案件中，较为典型的包括：“子牙河建筑公司与张晶延等侵犯发明专利纠纷案”、“天工药业与琶江药业侵犯发明专利权纠纷案”和“江苏优凝公司诉江苏河海科技公司等侵犯专利权纠纷案”。
一、专利默示许可行为的性质——作为的默示
（一）专利默示许可属于合同行为
在前述三个案件中，“专利默示许可”均被作为在侵权诉讼中被告的抗辩事由提出。然而，从本质上看，“专利默示许可”只是默示合同的一种表现形式。正如美国联邦最高法院在DeForest案件中对默示许可的定性：“此后当时之间的关系及相关的任何诉讼，都必须认定为合同关系，而不是侵权关系。”
在我国现行关于“专利许可”的立法中，从《合同法》第三百四十二条规定：“技术转让合同应采用书面形式”到《专利法》12条规定：“任何单位或个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同。”从明确的“书面形式”要求，到只要求“订立实施许可合同”，立法为在专利许可合同中“默示许可”的适用提供了一定空间。
同时，在将其定性为合同行为的基础上，可将其认为是一种意思表示。
（二）“专利默示许可”行为属于作为的默示，而非不作为的默示。
台湾王泽鉴先生在论述“意思表示方式”时说道：“意思表示，得以明示或默示的方式为之。明示者，指行为人直接将其效果意思表现于外。默示者，指由特定行为间接推知行为人的意思表示”①同时，其区分了沉默与意思表示：“沉默云者，指单纯不作为而言，即当事人既未明示其意思，亦不能借他项事实推知其意思。沉默原则上不具有意思表示的价值。但其得例外地作为意思表示的情形有二：‘1、基于当事人的约定，以沉默作为意思表示的方法；2、法律于特定情形对于沉默赋予意思表示的效果’。”②
在大陆《民法通则》及其《若干问题的意见》中，虽未明确规定沉默，但对意思表示的明示、作为的默示和不作为的默示有着相关规定。《民法通则》56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或其他形式。”《若干意见》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示，不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”
区别作为的默示与不作为的默示的关键，在于其成立的标准，即作为的默示要求有可推知其意思的行为，而不作为的默示要求有法律规定或当事人的约定。在最高人民法院关于诺兴公司是否构成侵权问题的回复函中，认为其不构成侵权的基础在于：认为专利权人参与标准的制定，或经其同意将其专利技术纳入国家、行业、地方标准的，可推定为其许可他人在实施标准的同时实施该专利。
二、“专利默示许可”制度的适用情形
在国内外的专利权侵权纠纷中，“专利默示许可”制度均得到了广泛的适用，以下将对技术标准、技术推广项目、产品销售等情性进行总结、分析。
（一）基于技术标准而产生的专利默示许可
将专利纳人技术标准已经成为不可逆转的趋势，这让标准化组织不得不予以正视，并主动完善自身政策以平衡各方利益，减少因专利许可问题而阻碍标准制定和实施的机会。马克·A·莱姆利教授调查后发现，基本上所有的标准化组织都明示或者默示地规定，其成员有义务披露知识产权。
但是，如果专利权人在参与标准制定时并未向标准化组织充分披露其专利，而该专利又被纳人了标准化组织发布的技术标准之中，此时应该如何处理？一方面，专利权人参加技术标准而不披露专利信息，至少在美国有可能因涉嫌利用技术标准获取垄断地位而承担垄断的法律责任。另一方面，专利权人进人标准中的专利很可能受到默示许可的限制。
最高人民法院的“第4号复函”称：“鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳人国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。”据此，从专利权人参与标准制定或同意专利进人标准的行为本身即可推断出专利默示许可的存在。
（二）基于技術推广而产生的专利默示许可
如果专利权人将其专利纳人国家推广使用的技术项目，是否与将自己的专利纳入技术标准一样，内在地蕴含了开放专利许可的意愿？在江苏优凝公司诉江苏河海公司、江苏神禹公司、扬州勘测设计公司侵犯专利权纠纷案中，一审和二审法院对此均给予了肯定的回答。
（三）基于产品销售而产生的专利默示许可
因为专利权人（包括其被许可人，下同）的产品销售而发生专利默示许可的情形相对比较普遍，其通常包括以下三种典型情形。
1.专利权人销售的零部件专用于制造其专利产品的情形。
2.专利权人销售的产品专用于实施其专利方法的情形。
3.专利权人出售的未完成产品须利用其专利方法完成的情形。在1942年United States v.Univis Lens Co.案中，美国联邦最高法院指出，专利权人的专利覆盖了镜头毛片（只能用于制造眼镜镜片），（假定在本案中）也覆盖了将镜头毛片加工成眼镜镜片的打磨和抛光方法，那么，专利权人及其被许可人对镜头毛片的销售本身，则既包含了受专利保护的镜头毛片所有权的完全转移，也授予了完成受专利方法保护的最终阶段（打磨和抛光）的许可。 （四）基于产品修理而产生的专利默示许可
关于专利权人对购买者的特定零部件更换行为，在没有明示许可的情况下，也必须考虑是否包含了默示许可。因此，在通常情况下，专利产品的合法购买者有可能被视为获得了修理其所购买的专利产品的默示许可。不过，当修理行为被扩大成为重造或者再制造一个新的专利产品时，其行为不能被视为是一种默示许可。
（五）基于先前使用而产生的专利默示许可
如果专利权人先前存在允许他人使用的行为，比如指导或推荐他人实施其专利，那么他人就有可能主张获得了专利默示许可。
（六）基于原有协议而产生的专利默示许可
如果从与专利权人签订的原有协议中，可以合理地解释或推断出专利权人许可自己使用其专利的含义，那么专利默示许可就有适用的余地。在美国，通常认为被许可人获得制造专利产品的权利，并不意味着必须由被许可人自己来进行制造行为，其也可以委托、指使其他人为其制造专利产品。因此，即使许可合同中没有关于“指使制造权”（have-made right）的明示约定，被许可人也可以基于默示的推定获得指使制造权，除非合同中有相反的规定。
此外，还有可能基于原有许可协议而对许可人事后取得的专利产生默示许可。
三、专利默示许可的判断及认定
在前文将“专利默示许可”定性为“作为的默示”的基础上，可知对于是否存在“默示许可”判断的关键，即判断“是否存在可推定权利人许可他人使用其专利技术的行为”。
首先，要求在事实和形式上存在据以推定的基础行为。如JayDralter在《知识产权许可》一书中所说：“无论如何，是否存在默示许可这一最终问题取决于附属的事实调查。”③
其次，需要通过相关规定、原则的引入，对行为是否可据以推知进行实质上的判断。
JayDralter在对可能产生“默示许可”情形进行列举的同时，还提出了不同情形下成立“默示许可”的条件。以“将被销售的产品构件用于制造专利产品”为例，其提出的条件包括：
1、被销售的构件除了用于制造为专利所覆盖的产品外，没有其他用途；
2、不存在专利人在销售产品构件时以明示通知的方式，排除其默示许可；
3、有明示或默示的销售授权等。
从JayDralter在不同情形中提出的判断条件基础上，我们可以归纳其中运用的原则和判断标准。有学者将其归纳为：基于销售产生的衡平法默示许可。并认为其源于衡平法上的禁止反悔原则，其目的在于阻止许可人“在已获得对价的许可范围内部分收回许可”。而用以判断的标准，即“为人所熟悉的合同法中的理性人标准。”④
在分析和借鉴美国相关规则基础上，我认为认定是否存在专利默示许可应考虑以下几方面因素：
1、事实上存在可据以推定权利人许可相对人适用其专利的行为；
2、相对人基于权利人的特定行为可以产生许可使用的合理信赖；
此点的判断，应建立在诚实信用原则的基础上。以一般理性人标准为衡量标准，对不同的具体行为进行具体的分析和判断。
以技术标准为例，在药品行业中，将药品专利技术转为国家药品标准是药品生产发行强制要求和必经程序，因而不能产生“默示许可”；而在建筑行业，专利技术却可因为转化为国家、地方、行业标准而形成“默示许可”。故不能简单地将已产生“默示许可”的情形认为是判断“默示许可”成立与否的统一标准。对“默示许可”的判断需要结合个案具体分析，而贯穿于个案分析中的判断标准应符合“专利默示许可”制度的目的及其运行的内在机理。
综上所述，不应将专利的默示许可行为定性为“沉默”，而仅仅寻求法律上对其进行的例外规定。而应当将其定性为“作为的默示”，并完善能用于对不同行为进行判断的具体规定、标准和原则。■
参考文献
①王泽鉴：《民法总论》，北京大学出版社，2009年12月第1版
②王泽鉴：《民法总论》，北京大学出版社，2009年12月第1版
③[美] Jay Dratler，Jr. 著 王春燕 等译《知识产权许可》，清华大学出版社，2003年4月第1版
④袁真富：《专利默示许可制度研究》，载《专利法研究2010》 知识產权出版社， 2011年9月第1版
作者简介：
辛安檩，研究方向：国际经济法，学院：法律硕士（法学）2012级。
在涉及专利默示许可规则的案件中，较为典型的包括：“子牙河建筑公司与张晶延等侵犯发明专利纠纷案”、“天工药业与琶江药业侵犯发明专利权纠纷案”和“江苏优凝公司诉江苏河海科技公司等侵犯专利权纠纷案”。
一、专利默示许可行为的性质——作为的默示
（一）专利默示许可属于合同行为
在前述三个案件中，“专利默示许可”均被作为在侵权诉讼中被告的抗辩事由提出。然而，从本质上看，“专利默示许可”只是默示合同的一种表现形式。正如美国联邦最高法院在DeForest案件中对默示许可的定性：“此后当时之间的关系及相关的任何诉讼，都必须认定为合同关系，而不是侵权关系。”
在我国现行关于“专利许可”的立法中，从《合同法》第三百四十二条规定：“技术转让合同应采用书面形式”到《专利法》12条规定：“任何单位或个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同。”从明确的“书面形式”要求，到只要求“订立实施许可合同”，立法为在专利许可合同中“默示许可”的适用提供了一定空间。
同时，在将其定性为合同行为的基础上，可将其认为是一种意思表示。
（二）“专利默示许可”行为属于作为的默示，而非不作为的默示。
台湾王泽鉴先生在论述“意思表示方式”时说道：“意思表示，得以明示或默示的方式为之。明示者，指行为人直接将其效果意思表现于外。默示者，指由特定行为间接推知行为人的意思表示”①同时，其区分了沉默与意思表示：“沉默云者，指单纯不作为而言，即当事人既未明示其意思，亦不能借他项事实推知其意思。沉默原则上不具有意思表示的价值。但其得例外地作为意思表示的情形有二：‘1、基于当事人的约定，以沉默作为意思表示的方法；2、法律于特定情形对于沉默赋予意思表示的效果’。”②
在大陆《民法通则》及其《若干问题的意见》中，虽未明确规定沉默，但对意思表示的明示、作为的默示和不作为的默示有着相关规定。《民法通则》56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或其他形式。”《若干意见》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示，不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”
区别作为的默示与不作为的默示的关键，在于其成立的标准，即作为的默示要求有可推知其意思的行为，而不作为的默示要求有法律规定或当事人的约定。在最高人民法院关于诺兴公司是否构成侵权问题的回复函中，认为其不构成侵权的基础在于：认为专利权人参与标准的制定，或经其同意将其专利技术纳入国家、行业、地方标准的，可推定为其许可他人在实施标准的同时实施该专利。
二、“专利默示许可”制度的适用情形
在国内外的专利权侵权纠纷中，“专利默示许可”制度均得到了广泛的适用，以下将对技术标准、技术推广项目、产品销售等情性进行总结、分析。
（一）基于技术标准而产生的专利默示许可
将专利纳人技术标准已经成为不可逆转的趋势，这让标准化组织不得不予以正视，并主动完善自身政策以平衡各方利益，减少因专利许可问题而阻碍标准制定和实施的机会。马克·A·莱姆利教授调查后发现，基本上所有的标准化组织都明示或者默示地规定，其成员有义务披露知识产权。
但是，如果专利权人在参与标准制定时并未向标准化组织充分披露其专利，而该专利又被纳人了标准化组织发布的技术标准之中，此时应该如何处理？一方面，专利权人参加技术标准而不披露专利信息，至少在美国有可能因涉嫌利用技术标准获取垄断地位而承担垄断的法律责任。另一方面，专利权人进人标准中的专利很可能受到默示许可的限制。
最高人民法院的“第4号复函”称：“鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳人国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。”据此，从专利权人参与标准制定或同意专利进人标准的行为本身即可推断出专利默示许可的存在。
（二）基于技術推广而产生的专利默示许可
如果专利权人将其专利纳人国家推广使用的技术项目，是否与将自己的专利纳入技术标准一样，内在地蕴含了开放专利许可的意愿？在江苏优凝公司诉江苏河海公司、江苏神禹公司、扬州勘测设计公司侵犯专利权纠纷案中，一审和二审法院对此均给予了肯定的回答。
（三）基于产品销售而产生的专利默示许可
因为专利权人（包括其被许可人，下同）的产品销售而发生专利默示许可的情形相对比较普遍，其通常包括以下三种典型情形。
1.专利权人销售的零部件专用于制造其专利产品的情形。
2.专利权人销售的产品专用于实施其专利方法的情形。
3.专利权人出售的未完成产品须利用其专利方法完成的情形。在1942年United States v.Univis Lens Co.案中，美国联邦最高法院指出，专利权人的专利覆盖了镜头毛片（只能用于制造眼镜镜片），（假定在本案中）也覆盖了将镜头毛片加工成眼镜镜片的打磨和抛光方法，那么，专利权人及其被许可人对镜头毛片的销售本身，则既包含了受专利保护的镜头毛片所有权的完全转移，也授予了完成受专利方法保护的最终阶段（打磨和抛光）的许可。 （四）基于产品修理而产生的专利默示许可
关于专利权人对购买者的特定零部件更换行为，在没有明示许可的情况下，也必须考虑是否包含了默示许可。因此，在通常情况下，专利产品的合法购买者有可能被视为获得了修理其所购买的专利产品的默示许可。不过，当修理行为被扩大成为重造或者再制造一个新的专利产品时，其行为不能被视为是一种默示许可。
（五）基于先前使用而产生的专利默示许可
如果专利权人先前存在允许他人使用的行为，比如指导或推荐他人实施其专利，那么他人就有可能主张获得了专利默示许可。
（六）基于原有协议而产生的专利默示许可
如果从与专利权人签订的原有协议中，可以合理地解释或推断出专利权人许可自己使用其专利的含义，那么专利默示许可就有适用的余地。在美国，通常认为被许可人获得制造专利产品的权利，并不意味着必须由被许可人自己来进行制造行为，其也可以委托、指使其他人为其制造专利产品。因此，即使许可合同中没有关于“指使制造权”（have-made right）的明示约定，被许可人也可以基于默示的推定获得指使制造权，除非合同中有相反的规定。
此外，还有可能基于原有许可协议而对许可人事后取得的专利产生默示许可。
三、专利默示许可的判断及认定
在前文将“专利默示许可”定性为“作为的默示”的基础上，可知对于是否存在“默示许可”判断的关键，即判断“是否存在可推定权利人许可他人使用其专利技术的行为”。
首先，要求在事实和形式上存在据以推定的基础行为。如JayDralter在《知识产权许可》一书中所说：“无论如何，是否存在默示许可这一最终问题取决于附属的事实调查。”③
其次，需要通过相关规定、原则的引入，对行为是否可据以推知进行实质上的判断。
JayDralter在对可能产生“默示许可”情形进行列举的同时，还提出了不同情形下成立“默示许可”的条件。以“将被销售的产品构件用于制造专利产品”为例，其提出的条件包括：
1、被销售的构件除了用于制造为专利所覆盖的产品外，没有其他用途；
2、不存在专利人在销售产品构件时以明示通知的方式，排除其默示许可；
3、有明示或默示的销售授权等。
从JayDralter在不同情形中提出的判断条件基础上，我们可以归纳其中运用的原则和判断标准。有学者将其归纳为：基于销售产生的衡平法默示许可。并认为其源于衡平法上的禁止反悔原则，其目的在于阻止许可人“在已获得对价的许可范围内部分收回许可”。而用以判断的标准，即“为人所熟悉的合同法中的理性人标准。”④
在分析和借鉴美国相关规则基础上，我认为认定是否存在专利默示许可应考虑以下几方面因素：
1、事实上存在可据以推定权利人许可相对人适用其专利的行为；
2、相对人基于权利人的特定行为可以产生许可使用的合理信赖；
此点的判断，应建立在诚实信用原则的基础上。以一般理性人标准为衡量标准，对不同的具体行为进行具体的分析和判断。
以技术标准为例，在药品行业中，将药品专利技术转为国家药品标准是药品生产发行强制要求和必经程序，因而不能产生“默示许可”；而在建筑行业，专利技术却可因为转化为国家、地方、行业标准而形成“默示许可”。故不能简单地将已产生“默示许可”的情形认为是判断“默示许可”成立与否的统一标准。对“默示许可”的判断需要结合个案具体分析，而贯穿于个案分析中的判断标准应符合“专利默示许可”制度的目的及其运行的内在机理。
综上所述，不应将专利的默示许可行为定性为“沉默”，而仅仅寻求法律上对其进行的例外规定。而应当将其定性为“作为的默示”，并完善能用于对不同行为进行判断的具体规定、标准和原则。■
参考文献
①王泽鉴：《民法总论》，北京大学出版社，2009年12月第1版
②王泽鉴：《民法总论》，北京大学出版社，2009年12月第1版
③[美] Jay Dratler，Jr. 著 王春燕 等译《知识产权许可》，清华大学出版社，2003年4月第1版
④袁真富：《专利默示许可制度研究》，载《专利法研究2010》 知识產权出版社， 2011年9月第1版
作者简介：
辛安檩，研究方向：国际经济法，学院：法律硕士（法学）2012级。