[摘 要]云计算的出现给网络著作权法带来一系列的挑战。著作权专有权利种类及权能范围发生改变；合理使用制度由于技术措施的滥用而失去利益平衡器的功效；著作权法上的侵权责任部分对于云服务之新型侵权行为也凸显调整不足之势。当下，面临云计算的挑战，著作权法做出调整已成必然之趋势。文章重点探讨了著作权专有权利体系、合理使用制度和著作权法上侵权责任三个问题。
　　[关键词]云计算；著作权法；专有权利；合理使用；侵权责任
　　一、著作权专有权利体系的调整
　　（一）复制权
　　复制权一度被认为是著作权人财产权利中最为核心的权利，它是著作权人利益得以维系的主要手段。这种观点的前提是著作权人掌握了对作品所依附的物质载体的控制。在云计算环境下，无论是处于哪一种商业模式，虚拟技术使得物质载体不复存在，著作权人也就意味着失去了对物质载体的控制。复制权在财产权中的地位就会有产生动摇。对于此，著作权法是否真的要如有的学者所认为的那样：著作权的财产权利核心要有著作权转向网络传播权。无论以后是复制权或者网络传播权成为著作权法财产权利的核心权利，其本质都是要加强著作权人对著作权作品的控制，唯一不同的只是控制所依附的手段不同而已。即复制权依靠控制作品依附的物质载体，而网络传播权依靠著作权授权方式而已。
　　在笔者看来，即使云计算环境下，复制权在著作权财产权利体系中的地位不会被动摇，原因在于云计算下，著作权人对作品的控制虽然失去了物质载体的手段，但是对使用权的控制却必然加强，而使用的过程中，其就是一个复制过程，加之复制权并不是只控制作品所有权的流转。但是在此，关于复制权中的一个模糊问题，笔者认为各国尤其是我国应该予以澄清，即“临时复制”问题。这一问题，让一部分网络服务提供者认为是一高危行业，碍于诉讼的风险，一些网络服务提供者不愿进入这一行业。这样，云计算行业这一版块就可能失去经济的外部性，对云计算的发展就是不利的。
　　（二）发行权
　　《美国版权法》第106条对发行权的解释是：“通过出售或所有权转移的其他方式，或者通过出租或出借，向公众发行有版权作品的复制件或录音制品”。随着科学技术的进步，发行权的含义开始改变，例如美国的“知识产权工作组”所提交的“知识产权与全国信息基础设施”的报告中，认为将作品从计算机某一终端通过网络，以数字信号形式发往另一终端的行为也视为发行，由版权人专有。这一观点，虽然遭致学界一些学者的反对，认为标准过于严苛。但是在云计算环境下，作者的作品面对云计算服务提供者的直接侵权概率极高，并且又失去了物质载体的控制，如果发行权的含义不做出调整，那么传统著作权法上的发行权就真的失去必要了。
　　（三）出租权
　　出租权是有偿许可他人临时使用影视作品、软件的权利。传统意义上的出租权是以有形物质载体为前提的。云计算环境下，作品的提供与作品的复制件无关，它是通过交互式传播，使得用户获得了作品信息。用户这种使用通过交互式传播获得作品的权利是否是出租权的范畴呢。笔者认为，云计算是一种交互式传播的方式，使得用户可以随时随地通过自己手中的电子设备进入互联网而获得其想获得的信息，对于著作权作品也一样。如果用户通过云计算这种交互式传播获得著作权作品，遵循一般人的理性认识，这是一种合法的路径，因为它在获得的过程中没有遭遇任何的来自这种商业模式的阻碍，并且这种商业模式得到了大家一致的认可。但这里就隐藏着一个问题，即用户这种默示的许可使用是否得到了授权，假如我们承认其合法，那么这种授权的权利来源是什么？复制权、发行权都不能涵盖其中，但这种模式却与传播著作权法上的出租权相似。如果我们赋予一种权利来源，著作权人的利益就会无声无息受到损害并且全然不知。也许也正是这样的原因，有学者质疑著作权法上的出租权存在的必要性，当然对于该问题，笔者比较同意中南财经政法大学梁志文先生提出的扩张出租权的含义，以维系著作权人的利益。
　　二、著作权合理使用制度的重新审视
　　云计算环境下合理使用制度面临这样的尴尬境地：合理使用因技术措施的加强或者滥用而变得无法施行。
　　合理使用制度，是著作权法中著作权人和公共利益之间的平衡制度。关于合理使用制度，《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》中有一个著名的“三步检验标准”，即：（1）这些行为只能在特定情况之下进行；（2）这些行为不能与作品的正常使用相冲突；（3）这些行为不能无故侵害作者的合法权益。这三个条件是《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》允许成员国规定合理使用与法定许可制度的前提条件。随着科学技术的发展，这“三步检验标准”的解释却趋向严格化。《世界知识组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》指出“三步检验标准”继续适用并延伸到数字环境中。这样一来，在我们探讨云计算基础之上的著作权法时，这个“三步检验标准”也就成为我们必须审视的一个问题。但是在高技术条件下，严格适用“三步检验标准”很可能会导致许多具有重大社会公益性质的行为难以构成“合理使用”或“法定许可”条件。①如果严格按照“三步检验标准”公众利益的不平衡也就更进一步加深。再加之技术措施的滥用导致公众获取作品信息的成本和难度变大的问题，因此对合理使用制度的重构也就成为云计算环境下，著作权法应该考虑的问题。
　　关于如何重新审视合理使用制度，华东政法大学的王迁教授的观点很值得借鉴。王迁教授认为：鉴于《著作权法》修订周期较长，可以考虑由全国人大授权国务院在行政法规中根据技术的发展和社会的实际需要规定“合理使用”和“法定许可”种类。②这是对于我国著作权法关于合理使用制度的一个建议。对于世界范围内，著作权法中的合理使用，笔者认为也要扩大范围，如果严格遵守“三步检验标注准”对公众利益的兼顾就会成为空谈，特别是对于发展中国家而言，发达国家在坚持合理使用制度上奉行“三步检验标准”的严格解释，这是由于他们拥有著作权资源的优势以及云计算环境下的云服务商绝大部分是它们所属。当然，我们也必须坚持著作权人与公众之间的利益平衡问题。因为知识产权就是一部利益平衡的法律。 　　三、著作权法侵权责任部分的梳理
　　云计算服务商在本质是仍然是一种网络服务提供商。这看似并没有打破著作权法侵权责任奉行的技术中立原则，但是云计算服务商确立的商业模式却不能仅仅用技术中立来概括。原因在于，云计算网络服务提供商是一种复合的商业模式，在每一角色商云计算服务商确实扮演着纯粹的网络服务提供商的角色，可以被传统著作权法上的网络服务商所涵盖，但是当几个角色的组合起来之后，例如在网络信息接入服务提供商和网络内容服务提供商是同一个利益主体或者有共同利益追求者扮演时，这种中立就面利益的威胁。归纳云计算对侵权责任法的挑战主要包括一下几个方面：（1）共同侵权情形的认定；（2）云计算服务商的侵权责任归责原则的确立；（3）侵权责任的承担方式问题。对于第1个问题，其主要难点在于加害故意的认定上。对于此问题，笔者的观点是共同侵权情形中共同的加害故意的认定，不能依据商业模式建立之初，开放平台提供方与第三方应用者的主观意图，而应当依据在侵权情形发生之时及发生之后，两者的主观意图去认定。对于第3个问题，即侵权责任承担方式的问题，笔者认为这一问题只能通过侵权责任立法的国际协作从而实现标准化，从而更好去追诉相关侵权行为人，同时借鉴引入侵权责任惩罚赔偿制度遏制跨国际的盗版侵权问题。下面笔者重点探讨第2个问题，即云计算下，著作权法侵权责任归责原则应该做出怎样的调整问题。
　　目前学界对于网络服务提供者的著作权侵权责任规则原则主要有三种观点：过错责任原则、无过错责任原则和过错推定原则。持过错责任原则观点的学者认为：（1）网络著作权侵权行为不属于高危行业，没有将其特殊化的必要，因为根据我国《民法通则》的二元规则体系，只有高危行业或者环境污染的情形才适用无过错责任规则原则；（2）适用过错责任规则原则有利于我国网络行业的发展，因为适用过错责任原则，不会束缚网络服务提供者的手脚；（3）适用过错责任原则能够彰显著作权法的立场，即不仅能弥补受害人的损害，更重要的是惩罚教育了侵权人。对于此，笔者认为，不同的网络服务提供者提供的服务不同，在法律关系中的地位也不同，侵权责任归责原则也不尽相同，所以我们不能对网络服务提供者适用某种归责原则一概而论。
　　在上文的分析中，我们认为云计算服务商 在本质上仍然是一种网络服务提供商。既然云计算服务商在本质上仍然是一种网络服务提供商，那么其在某一具体侵权行为时，就仍然可以适用传统的网络著作权法下的网络服务商的著作权责任的归责原则。
　　目前云计算服务提供者的应用主要包括：储存、链接、计算、信息传递四个方面。当云计算服务商提供储存服务时，其对应着传统网络著作权法中的提供信息储存空间网络服务提供者；当云计算服务商提供链接服务时，其模式与提供搜索引擎与链接服务的网络服务提供者相似；当云计算服务者提供信息传递时，与提供信息传输通道与接入服务提供者一致；当云计算服务提供者提供计算服务时，难以将其划入某一类传统的网络服务提供者。但是，云计算服务商提供计算网络服务时，是否会出现服务商对著作权的侵权行为呢？笔者仍然认为：当云服务商提供计算服务时，其与著作权权能行使交集几乎趋于零。即使这一结论错误，但云计算服务商在此时也毫无疑问的是纯粹的网络服务提供商。因此，通过上述的分析，我们可以得知云计算网络服务提供商的种类并没有突破传统网络著作权法确立的种类。从而对云计算网络服务提供商著作权侵权责任归责原则进行探讨时，我们就能够从传统网络服务提供商著作权侵权责任归责原则处找到答案。
　　对于此，笔者认为，对于所有的网络服务提供者，在发生著作权直接侵权时，我们都应该适用无过错责任规则原则，而发生间接侵权时，我们需要进一步考量网络服务提供者的法律地位、主观过错、侵权行为的类型以及社会的利益诉求从而来确立归责原则比较合理。因此，对于云计算网络服务商的著作权侵权责任归责原则的确立是一件极其复杂的事情，在此篇文章之中笔者就不展开讨论。例如仅主观过错的确立就需要探讨避风港原则、红旗规则等一系列归责原则。但无论如何著作权法在做以调整时都要坚持：“良好的政策应让损失停留于其所发生之处，除非有特别干预理由存在。”③
　　[注释]
　　①②王迁.网络环境中版权制度的发展[M].上海“曙光计划”项目“网络环境下著作权保护国际比较研究”初期成果。
　　③O.W.Holmes.The Common law，1891，p.50.“Sound policy lets losses lie where they fall except where a special reason can be show for interference”。
　　[作者简介]唐治国（1989—），男，四川巴中人，兰州大学2011级法律硕士。