摘 要：在大陆法系一些国家的物权制度中，让与担保制度是一种由学说和判例发展起来的、以习惯法和特殊法的形态存在的担保制度，它在传统大陆法系的物权体系中很难准确定位。在我国物权立法中，无论是从动产还是不动产的担保制度来分析，现有的担保制度、现实的社会信用状况以及商业实践都在证明：让与担保既有物权性质又有债权性质。作为物权规定，其公示方式问题无法解决，现行担保法禁止流质契约。因此，我国有必要在担保法或民法典债的担保方式部分，统一地且明确的将让与担保制度纳入进来，而不宜将让与担保作为一种担保物权规定在物权法中。
　　关键词：让与担保；物权法；担保法
　　一、引言
　　我国民法学界对物权法是否应当规定让与担保、让与担保的性质、让与担保的公示方法等相关问题，存在很大的争议。本文试着就上述问题谈一些看法，以期对物权法的修订和担保法的完善有所助益。
　　二、让与担保一般性分析
　　让与担保是大陆法系国家的概念，英美法系国家没有这一概念。即使在大陆法系国家的立法之中，让与担保制度也并未规定在物权法所确定的担保物权制度之中，而是作为以判例或习惯的形式所确立的一种非典型担保方式及制度而存在。在我国，台湾地区判例认可让与担保，而大陆地区还没有采纳让与担保制度。笔者正是在此背景下来探讨我国物权法将让与担保制度进行明确规定的可行性与意义进行分析。
　　让与担保，作为一种非典型的担保制度，是以契约的形式将担保物所有权的让渡作为担保的标的，因此在法律构造上来说较其他担保方式更为复杂和不确定性，进而导致其在性质认定上也存在着争论。针对法理学上的法律构造和性质的认识来说，理论上主要存在着几种不同的观点。首先，所有权构成理论，所有权构成理论解释了让与担保的外在特征，能够使其特点鲜明，但同时其忽视了让与担保最为核心的内在特征，也就是让与担保制度的性质，因此很快就被理论界否定了。其次，担保权构成说，该理论学硕又可以细分为授权说、二段物权变动说和抵押权说，以上学说的优点比较分明，揭示了让与担保的内核即让与担保制度的本质及权利设置的目的，但其过于重视制度的内核导致其外在形式的考察，忽略了所有权转移这一重大客观存在的事实情况，从而也混淆了典型担保制度和非典型担保制度的区别，无法将两个不同的法律概念进行精确的划分和区别。构成学说中的期待权理论，则吸收了上述学说的优点，在对让与担保的内在和外在特征均进行了归纳的同时，也比较好的反映了让与担保制度的独特性所在，最重要的是其理论对担保期间限制双方当事人对担保物进行处分的权限的理论依据进行了较好的说明。但此学说仅具有较好的理论价值而缺少实践操作的可能性。对让与担保制度的法律构成理论和性质分析所形成的学说具有十分重要的意义，法律构成和性质分析在对让与担保制度进行定性的基础上，也能影响到当事人之间以及与第三人之间的权利义务关系。
　　总而言之，在实质意义上以及形式意义上对让与担保制度进行定性，涉及到当事人与第三人之间巨大的权利义务归属问题。如债务人存在不当处分标的物时，第三人能否因此处分行为获得该标的物之所有权？同时，当第三人存在不法行为侵害标的物时，各方当事人可以主张何种权利？当事人一方的债权人申请对标的物进行强制执行之时，他方当事人可以行使那种权利？上述问题的解决与让与担保制度如何定性设定人的财产权由重大的关系。笔者认为，上述所谓的财产权实际上表现为双方当事人对让与担保制度的期待权。著名学者王泽鉴认为期待权是一种具备权利之部分要素，因此受到法律保护，进而具有权利性质的一种法律权利。而让与担保制度则是一种典型的权利制度。
　　三、让与担保法定化之必要性
　　在物权法尤其是担保物权制度不断发展和进步的今天来说，物权法是否应当规定让与担保制度，首先应当取决于对让与担保制度的性质的认识和考量。在这个问题上学界的观点莫衷一是，存在较大的分歧。一种观点认为让与担保不是一种新设立的抵押权或者相同概念的担保物权制度，而是一种基于担保契约设定的所有权制度。其权利性质及定性归根于所有权制度而非担保物权制度或者担保制度。其二，担保权说则跟所有权说截然相反，该派支持者认为让与担保不是一种所有权，而是一种担保物权，至少是一种担保权。至于该担保的性质认定，又有两种不同的观点，一则为债权担保权，另一为物权担保权。笔者认为，对让与担保制度的性质认定不能一概而论，应当针对具体情况进行具体分析。当然，人们在两种意义上使用该概念时需要区分不同情况，根据实际发生的法律关系及特征进行判定。
　　学界通常在两种不同意义上对让与担保制度的法定化进行类分析：第一种意义上的法定化是指应否在立法上对让与担保作出规定。第二种法定化是指应否将让与担保作为担保物权的一种规定在我国的物权法中。上述两个方面的考量均从实际出发，并着重解决关于让与担保制度运用与社会生活之路径思考。
　　首先，从第一种意义上来谈谈让与担保法定化之必要性。动产让与担保制度产生于社会生活的日常交易习惯，在让与担保制度成立之初，多数学者对其进行批评和责难，甚至用粗鄙的字眼对将其排除在物权法甚至法律之外。但随着社会的发展和交易在实践生活中的运用，越来越多的人开始接受让与担保制度所带来的好处。以致最终在西方国家的判例和学说中对让与担保制度的性质和地位进行了确认。但可惜的是迄今为止，没有任何一个国家将让与担保制度规定在国家的成文法之中。笔者认为，我国目前正在进行大规模的法律修改和编篡，可以考虑利用当前时机将让与担保制度纳入进物权法的大家庭之中。理由如下：①让与担保制度弥补了传统民法中的担保物权即抵押权和质押权两种担保方式存在的不足，从某种角度来说，这也是时间的产物，是社会经济不断发展的结果。在传统的民法理论中，抵押的标的仅仅限于不动产，动产不能抵押，这就限定了抵押权的生效和发挥。②质押权要转移标的物的占有，这样不仅出质人不能使用该已被质押的标的物，质权人基于道德和法律考量也不能使用。众所周知的是物的利用效率作为物权立法的重要原则和精神之一，而已有的担保物权制度却严重阻碍人们对于物的利用，从而影响到了资金融通和交易的发展。自从让与担保制度解决了上述担保物权制度带来的弊端和问题。让与担保的设定人可以和债权人约定，将让与担保的物的所有权转移于债权人，而将其占有、使用的权利保留在自己的手中。这样在充分发挥担保效果的同时，也充分发挥了物的利用效率，对于双方当事人来说均是有利的选择。