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摘要 英美等国辩诉交易以控辩双方为交易主体，被害人成为辩诉交易的旁观者，不利手被害人权利的维护和诉讼的公正。被害人容易二次受害。因此，在我国未来的辩诉交易制度中，应该给予被害人辩诉交易权，并借鉴恢复性司法的合理成分，在多方利益主体的博弈中促进社会的整体正义与和谐。
关键词 辩诉交易；被害人保护；诉讼公正；恢复性司法
中图分类号 D925.04 文献标识码 A 文章编号 1002－7408(2008)05－0082－04
辩诉交易(Plea Bargaining)，又称辩诉协商(Plea Negoti－ation)或辩诉协议(Plea Agreement)，起源并成形于美国，是指在法院正式审判前，由处于控方的检察官和被告方(一般通过辩护律师)进行协商，以检察官撤销指控、降低指控或建议法官从轻量刑为条件换取被告人有罪答辩的一项刑事司法制度。自20世纪70年代以来，辩诉交易已经在英国、加拿大、德国、法国、意大利等国家的立法或实践中以不同的形式得到了推广和引进。在我国，辩诉交易虽有个案的实践，但尚未作为一项诉讼制度加以正式确立。目前学界和司法实务部门对中国是否应当引入辩诉交易制度尚有争议。笔者认为，辩诉交易虽有一定弊端，但是在提高诉讼效率、促进诉讼民主、增强诉讼效果、确保诉讼公正方面，具有无比重要的意义。权衡利弊，中国应当借鉴英美法系辩诉交易制度，建立适合自己国情的辩诉交易制度，而在引入这一制度时，一定要重点加强对被害人的保护。
一、辩诉交易中被害人权利保护的缺陷——主体地位的缺失和再次被侵害
被害人一词，来自拉丁文中的Victima，原来有两种含义。一是宗教仪式上向神供奉的祭品，二是因他人行为而受伤害或受阻碍的个人、组织、道德或法律秩序。现代诉讼法学、犯罪学、被害人学研究的被害人都取第二种含义。不同法律关系中的被害人有不同的含义，本文所称被害人是指刑事被害人，即合法权利遭到犯罪行为侵害的人。被害人是刑事案件的当事者，是与诉讼结局有重大利害关系的人，但纵观英美等国辩诉交易制度。笔者认为，该制度在对被害人权益保护方面，存在以下弊端：
(一)辩诉交易使被害人诉讼主体地位缺失
综观整个刑事诉讼发展史，可以发现被害人在刑事诉讼中的地位经历了一个“主体客体化”的过程。古代弹劾式诉讼制度中，被害人拥有独立的起诉权，居于原告人的地位。随着纠问式诉讼制度的确立，国家追诉原则取代了个人追诉原则，追诉犯罪成了一种国家职能，由专门的国家机关行使，被害人不再担当原告人的角色，而变成了国家追诉犯罪的证据。在刑事诉讼中的主体地位逐渐消失。但值得注意的是，最早作为刑事诉讼客体的被告人却在人权保障运动的大潮中日益受到重视，逐渐成为刑事诉讼的重要主体。近代刑事诉讼中一系列原则和制度，如无罪推定原则、沉默权制度、辩护制度、非法证据排除规则、证据展示制度等无不围绕被告人的权利保障而设计。在这样的司法改革浪潮中，被害人的权利却被视为国家和社会利益的附庸，主体地位逐渐消失。刑事诉讼程序变成了控、辩、审三方的权利竞技场。在这种以罪犯为本位的刑事司法制度影响下，辩诉交易制度自始就存在缺乏对被害人权利保护的不足。
美国辩诉交易制度创立之初，被害人就被排斥在辩诉交易程序之外。依照联邦刑事诉讼规则和各州刑事诉讼惯例，辩诉交易的主体限于检察官与被告人两方(有些州甚至还允许法官参加交易)，被害人不是交易的主体。在这一制度下，检察官掌握着启动辩诉交易程序的权利，被告人拥有是否同意辩诉交易的权利，而被害人既不能参加交易，也不能对控辩双方的交易发表意见，控辩双方交易的内容无须通知被害人，更无须征得被害人的同意。而法官在考虑是否接受辩诉交易结果时，往往只是出于对被告人权利的保护，对控辩双方交易的真实性和自愿性进行审查。至于被害人的意见常常不予考虑，甚至无法听取被害人的意见。这种状况在后来有所改善，允许被害人参与辩诉交易的讨论，法官裁决时也要求控方提供一份“被害人状况说明”，并允许被害人旁听审判。但这只具有程序性的意义，被害人无权否定控辩双方的任何协商结果，有的州甚至明确规定即使被害人反对进行辩诉交易或者不同意辩诉交易的结果，辩诉交易仍然有效。法官依旧偏重于平衡控辩双方的权利，追求片面的程序公正与人权保障。对被害人权利的漠视使人们对这一制度的正当性产生怀疑，认为它是“对美国司法制度和被害人的一揽子拍卖，是对法律的不严肃，对整个社会的不公平”。
其他实施辩诉交易的国家，如英国、加拿大、德国、法国、意大利、西班牙、以色列等，受刑事司法制度的影响，被害人的权利也不同程度地受到某种侵害。
(二)辩诉交易使被害人再次遭受侵害
从被害人学角度出发，被害人遭受犯罪的侵害是第一次受害，在诉讼过程中受到的制度性侵害是第二次受害。法律是正义的最后一个堡垒，一个漏洞百出的刑事司法程序对被害人造成的伤害甚至比犯罪带来的伤害更为严重。辩诉交易程序漠视被害人的利益，会对被害人造成多方伤害。
1.被害人在受到犯罪侵害后，都有一种亲自惩罚犯罪的强烈愿望，都希望将自己的遭遇、愤怒向被告人宣泄，对被告人进行质问和指责，以此得到精神上的慰藉。即使在有的案件中。被害人在内心已经谅解了被告人，他也希望将自己的谅解亲自表达给被告人，并希望看到被告人的真诚悔悟。至少也要让他感受到被害人的谅解。但在美国的辩诉交易制度中，被害人的缺位使其在同自己的利益密切相关的事件中无法表达自己的意愿，内心的愤懑情绪找不到合适的宣泄渠道，其正义的意愿得不到应有的尊重，强烈的挫折感也就无法消除。而通过辩诉协商获得从轻处置的被告人并未体会到被害人的痛苦，即使被害人实际上已经谅解了他，他也认为对自己的从轻处置是同检察官斗智斗勇的结果，被害人是否同意并不重要，从而不会对被害人心存愧疚，不会真心悔悟。所以，“一种无力和易受伤害的感觉是所有刑事被害人的共同体验”。
2.国家代表公共利益和被害人对刑事犯罪进行追诉虽然是法治发展的必然要求，可以克服个人的软弱，以国家强制力高效率地惩罚犯罪、维护社会秩序。但公共利益同被害人的利益并不总是一致的。检察官更多的是以公共利益代言人的身份行使自己的权利，较少考虑被害人的个体需求，国家经常以抽象的公共利益的名义置被害人的利益于不顾。辩诉交易制度得以确立的一个重要原因就是他的低成本、高效率。但在最大限度地满足了公共利益需求的同时，被害人的利益也被侵害了。首先，量刑折扣会增加无辜被告人在压力之下接受有罪答辩的可能性，从而放纵真正的犯罪。这样不但伤害了被害人惩罚犯罪的正义情感，而且也容易使其担心受到罪犯的进一步伤害而“整日生活在恐怖笼罩的气氛中”。其次，由于缺少了被害人的参与。检察官极易为了 片面追求诉讼效率甚至是基于懒惰情绪而随意与被告人进行交易，对案件采用一种简单化的处理方式。这样，由于缺少监督，尤其是切身利益受到侵害的被害人的监督，公共利益和被害人的利益都被作为其化身的检察官拍卖掉了。同时。辩诉交易是一种利益的交换，相互妥协中极易出现权力寻租现象，被害人的利益很容易被当作双方交易的砝码。在其他方面，由于辩诉交易具有一定的技巧性，犯罪情节相似的被告人可以获得不同的交易结果，相同遭遇的被害人获得保护的程度将会严重失衡，这对于被害人和整体法秩序来说都是一种伤害。
3.即使检察官公正地行使权力，但缺少了被害人的参与，辩诉交易制度对被害人的保护也是有限的。典型的例子就是被告人通过自己的“努力”成功地与检察官进行交易从而获得从轻处置后，常常漫不经心地对待甚至逃避对被害人的经济赔偿。由于美国的辩诉交易程序没有将答应给予被害人赔偿作为交易的必要条件，也没有赋予被害人对交易结果的否决权，被告人只要不做无罪答辩交易即告完成。这样被害人获得经济赔偿的权利常常得不到保障，辩诉交易程序实现了控辩双方的“双赢”，却漠视了被害人的利益。
二、辩诉交易中被害人权利保护之补救——被害人辩诉交易权
(一)赋予被害人辩诉交易权的积极意义
1.有助于制约公权力的任意行使，防止权力异化。权力需要监督和制约，与案件处理结果有最密切联系的人才是最好的监督者。在辩诉交易中，法官、检察官、被告人、被害人之间的相互监督和制约总是必需的。法官基于国家审判权对辩诉交易过程进行监督，检察官基于公益代表者的身份对案件处理情况进行监督，这两种监督都具有公权力的特征，同时又与监督者个人利益没有直接关系，因此其监督效果完全取决于完善的制度设计和监督者高尚的职业道德。被告人和被害人对案件的监督都是从最大限度地维护切身利益的角度出发的，正是有了这种不会渎职的、不遗余力的监督，才能使参与案件处理的各方在此消彼长的权利“拉锯战”中共同扶正法律的天平。如果少了被害人的参与，其权利就有可能被其余三方合伙拍卖掉。因为虽然从法理上讲，检察官完全可以代表被害人的利益对犯罪进行追诉，但公共利益和个人利益必定有不一致的地方，多大程度上损害被害人的利益而保护公共利益是需要利益各方认真权衡的，检察官是否忠实于被害人利益的保护也是需要监督的。此时，最好的监督者就是被害人。
2.有助于最大程度的实现诉讼地公正价值。公正价值存在于实体与程序目标的实现之中。就实体公正而言，由于辩诉交易通常是检察官所掌握的证据没有达到“超出可成立的理由”(beyond probabIe cerse)的程度下不得已而选择的诉讼渠道，因此它是在“绝对公正”无法实现的情况下追求的一种“相对公正”。辩诉交易制度对效率的追求也决定了其最终实现的只是一种“相对公正”。对于公共利益来讲，辩诉交易的价值是不言而喻的，因为与其放纵犯罪或者耗费大量的时间和精力追究犯罪，不如降格追究。但此时往往在一定程度上牺牲了被害人的利益，尤其是在实现效率的旗帜下，控辩双方的交易内容可能已经突破了实体公正的最底线。被害人作为犯罪的直接承受者，对犯罪的处理与其有着比国家更直接的利害关系，由其参与辩诉交易，对交易内容进行衡量和把握并提出意见，对于最大限度地实现实质公正是非常有益的。就程序公正而言，被害人参与辩诉交易，使多元价值主体在平等参与的条件下公平的对话协商，是程序正义的应有之义。
3.有助于实现刑罚的功能。一般认为，刑罚具有特殊预防与一般预防的功能。对特殊预防来讲，现代刑罚理念日益注重对罪犯的综合性矫治，倡导刑罚的轻缓化，注重对罪犯人格的修复与重建，实行一种社会化的处遇措施。犯罪学研究表明，犯罪人在侵害被害人时，存在一种将被害人非人格化从而否认或减轻自己罪责的心理过程。表现在被审判乃至被监禁过程中，他们始终寻找有利于自己的理由，不思被害人遭受到痛苦，因此难于服判、难于改造。让被害人参与辩诉交易，在协商过程中，被害人通过陈述其在生理上、财产上以及心理上遭受的具体损害，能够促使被告人认识到自己带给被害人的痛苦，引起对自己罪责的反思，感知自己接受的处罚与给被害人造成的伤害是相当的，甚至难以抵消自己的罪孽。这样就能促使被告人真诚悔过、积极改造。旧研关于一般预防，批判辩诉交易制度的意见认为其严重损害了刑罚的一般威慑作用，使一般犯罪人在犯罪之前基于利害关系的权衡而倾向于选择犯罪。如果被害人参与辩诉交易，则一般预防功能将得到发挥。一方面被害人可以监督辩诉交易的实施，防止权力异化，放纵犯罪；另一方面也减少了被害人因封闭的诉讼程序对其造成了损害，从而由追求私力报复而演变成潜在的犯罪人的可能性。
(二)被害人辩诉交易权的内容
笔者认为，在辩诉交易程序中，被害人的权利应当包括以下内容：
1.启动辩诉交易的建议权。被害人是受犯罪行为直接侵害的人，也是刑事诉讼的启动因素之一。被害人享有启动辩诉交易的建议权与其享有起诉权、上诉权应该基于相同的立法理由。被害人在受到犯罪侵害后，有控告犯罪的权利，这种权利是一种实体权利，而发动诉讼程序的权利又是其核心内容。在诉讼过程中，如果证据不充分，或者案件久拖不决，或者被害人想以谅解换取被告人的真诚悔悟与赔偿，都有权利提出实施辩诉交易，对此检察官应该认真考虑，综合判断。同样，检察官基于公共利益的考虑而决定实施辩诉交易时，也应该征求并认真考虑被害人的意见。
2.辩诉交易的参与权。被害人有权参与辩诉交易的全过程。有权聘请律师参与辩诉交易。在被害人死亡时。其近亲属有权代为参与辩诉交易。被害方参与辩诉交易，有权提出独立的交易条件。有权就自己因犯罪受到的物质损失和精神损失提出赔偿要求，并以此作为交易成功的前提。检察官应该为被害人参与辩诉交易提供条件。并有义务保证被害人了解有关辩诉交易程序与内容的信息。
3.终结辩诉交易的建议权。被害人参与辩诉交易。虽然可以克服控辩双方进行交易对被害人的不利影响，但从总体上讲，在交易过程中被害人仍然处于弱势地位，辩诉交易的内容仍有可能对被害人造成损害，或者被害人为追求更大的利益而不同意辩诉交易的结果。因此，应该赋予被害人适时建议终结辩诉交易的权利。有论者认为应该赋予被害人辩诉交易的否决权，规定辩诉交易非经被害人同意，不具有法律效力。笔者认为这种观点似有不妥。因为很多适用辩诉交易的案件同时关乎公共利益，而被害人对于量刑折扣，往往都是反对的，因为在他们看来，基于有罪答辩和辩诉交易的判决都没有反映犯罪对其造成的损害后果。被害人追求利益最大化的特点使得他不可能太多地顾及公共利益的保护，此时必须由检察官综合考虑各种因素，决定是否终结辩诉交易。但被害人终结辩诉交易的意见必须送达中立裁判的法 官，由其认真考虑各方意见，最终确定辩诉交易的效力。
4.不满辩诉交易结果的救济权。如果法官最终确认了辩诉交易的效力，并据此做出了判决，但被害人认为侵害了自己的权利而不能接受，即使辩诉交易结果是被害人当初认可的，也应该赋予其救济权。至于救济权的实现途径，应该结合刑事诉讼制度的其他原则来确定。目前，在公诉权国家垄断主义的背景下，被害人的上诉权很难实现，许多国家规定被害人只能提出上诉、抗诉的建议，或者向有关部门申诉，最终决定权仍在相关部门手中。当前被害人权利保护运动的一个重要内容就是赋予被害人在公诉案件中的上诉权。笔者站在被害人权利保护的角度也基本赞同这种做法，但在具体制度设计上应该综合考虑。
三、被害人辩诉交易权——恢复性司法理念的借鉴与实践
2002年4月11日，黑龙江省牡丹江铁路运输法院审结了全国首例辩诉交易案，对此案，黑龙江省相关法院的法官撰文指出：“美国的辩诉交易没有被害人的参与，不考虑被害人的意见，这是他的缺陷之处，我们所试用的辩诉交易规则规定必须有被害人的参与，必须有被害人的同意，而且对被害人的经济赔偿问题不解决不允许达成协议，这样的规定更有利于加强对被害人的保护”。该案体现了我国辩诉交易实践中的一个新特点，即对被害人利益的充分关注。在追究被告人刑事责任、实现国家刑罚权的同时，着重赔偿被害人的损失，恢复其正常的生活，修复被犯罪损害的社会关系。这实质上体现了我国对恢复性司法理念的借鉴。
恢复性司法理念是在反思传统报应性正义的基础上形成的。它强调犯罪不仅是对法律的违反，对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害，刑事司法程序应该弥补这些伤害。它反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。恢复性理念的基本目标是平衡加害人、被害人、社区、社会以及国家利益，努力促成多元利益关系的动态和谐，而非仅仅终止于判决或惩罚。而传统刑事司法模式反映的是国家与犯罪人之间惩罚与被惩罚的关系，在这种模式中，被害人被忽略了。“被害人的缺位，表明这种惩罚模式本身的异化。”恢复性理念着重于通过双方和解，努力消除犯罪行为所造成的侵害，修复被害人、犯罪人及社区成员之间因犯罪产生的裂痕，恢复正常的社会秩序，着眼于问题的解决，是对司法宽容和社会和谐的前瞻性追求。在美国，恢复性司法制度就是为了弥补辩诉交易的缺陷而设计的，只不过二者适用范围不同，各司其职，并行发展。
我国是否应该引进恢复性司法制度，目前尚存在争论。但笔者认为，恢复性司法理念符合加强被害人权利保护的发展趋势，对辩诉交易的顺利实施有很大的弥补和借鉴作用。
因此，我们完全可以借鉴恢复性司法理念的合理成分来设计未来中国的辩诉交易制度，并以此强化对被害人权利的保护。那么，在辩诉交易中，如何借鉴恢复性司法的理念呢?对此，笔者认为，要实现辩诉交易与恢复性司法的对接与弥合。在辩诉交易中。除了将被害人确定为辩诉交易的主体之一，赋予其辩诉交易权以外，还要特别从以下几方面，对中国辩诉交易进行设计和构建：
首先，在辩诉交易中，必须明确，三方协议的内容应该包括罪责承担与经济赔偿问题。即以被告人认罪并赔偿被害人损失、被害人对被告人予以谅解、检察官在考虑公共利益的基础上放弃追诉或者降格追诉，被告人获得从轻处理作为协议的基本内容。
其次，考虑到辩诉交易和恢复性司法适用的范围不同，即前者是在案件证据不足，难以正常追诉，或者诉讼成本过高的情况下适用的，而后者是在案件事实基本没有争议的情况下适用的，因此在借鉴恢复性司法理念构建中国辩诉交易制度时，应该采用辩诉交易的适用标准。对于案件的范围，应该严格限制在轻罪案件中，例如可能被判处7年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金等案件。对于重罪案件，一般不应该适用辩诉交易，即使被害人请求适用，也应该严格控制。防止被告人同检察官进行权钱交易或者被害人在被告人的威逼利诱下不得已而同意辩诉交易。
再次，积极探索辩诉交易制度的配套措施，加快建立刑事被害人国家补偿制度。早在20世纪60年代，就有学者和机构提出“被害人是被刑事司法遗忘的人”的观点，随着国际人权事业的发展，对犯罪被害人的保护、救济也逐渐发展成为一种国际趋势，在此大潮推动下，国家补偿制度用运而生。1963年，新西兰率先建立了被害人补偿制度，此后，英国(1964)、美国(1965)、加拿大(1967)、法国(1977)、韩国(1987)等国家都先后建立了形式各异的被害人补偿制度。相比之下，我国在此方面明显地滞后与其他国家，直至目前，我国还没有建立刑事被害人国家补偿制度，这一缺失。构成了我国建立辩诉交易的一大障碍。
由于各种因素的制约，目前我国刑事附带民事诉讼中，被害人经济损失赔偿得到落实的比例极为低下，这种状况的存在，一方面严重影响到社会的稳定，另一方面也严重影响到公诉机关的公诉裁量权。由于我国尚无被害人国家补偿制度，被害人经济损失的补偿只能借助于向被告人提起附带民事诉讼来实现，被害人如不能从被告人处获得到经济上的赔偿，就很难对被告人的犯罪行为表现出谅解。那么在此情况下，检察机关要想对被告人作出不起诉决定往往也是困难重重的，即使被告人的犯罪行为十分轻微，检察机关也会作出起诉决定。因此，要扩大检察机关起诉裁量权，除了改变起诉法定这一原则外，更重要的是要使被害人因犯罪而遭受的经济损失得到充分的补偿。因此，建立被害人国家补偿制度，是中国建立辩诉交易的基础和前提。
四、结语
随着人权保障理念的发展，被害人权利保障问题日益受到重视，刑事司法越来越倾向于在动态平衡中实现社会的整体正义与和谐。辩诉交易制度也应该顺应这种趋势，在多元利益主体的博弈中实现公正与效率的统一。在辩诉交易中，实现控辩双方及被害人三方利益的均衡，也是构建社会主义和谐社会的理念在刑事司法中的重要体现。
责任编辑 黎 峰
关键词 辩诉交易；被害人保护；诉讼公正；恢复性司法
中图分类号 D925.04 文献标识码 A 文章编号 1002－7408(2008)05－0082－04
辩诉交易(Plea Bargaining)，又称辩诉协商(Plea Negoti－ation)或辩诉协议(Plea Agreement)，起源并成形于美国，是指在法院正式审判前，由处于控方的检察官和被告方(一般通过辩护律师)进行协商，以检察官撤销指控、降低指控或建议法官从轻量刑为条件换取被告人有罪答辩的一项刑事司法制度。自20世纪70年代以来，辩诉交易已经在英国、加拿大、德国、法国、意大利等国家的立法或实践中以不同的形式得到了推广和引进。在我国，辩诉交易虽有个案的实践，但尚未作为一项诉讼制度加以正式确立。目前学界和司法实务部门对中国是否应当引入辩诉交易制度尚有争议。笔者认为，辩诉交易虽有一定弊端，但是在提高诉讼效率、促进诉讼民主、增强诉讼效果、确保诉讼公正方面，具有无比重要的意义。权衡利弊，中国应当借鉴英美法系辩诉交易制度，建立适合自己国情的辩诉交易制度，而在引入这一制度时，一定要重点加强对被害人的保护。
一、辩诉交易中被害人权利保护的缺陷——主体地位的缺失和再次被侵害
被害人一词，来自拉丁文中的Victima，原来有两种含义。一是宗教仪式上向神供奉的祭品，二是因他人行为而受伤害或受阻碍的个人、组织、道德或法律秩序。现代诉讼法学、犯罪学、被害人学研究的被害人都取第二种含义。不同法律关系中的被害人有不同的含义，本文所称被害人是指刑事被害人，即合法权利遭到犯罪行为侵害的人。被害人是刑事案件的当事者，是与诉讼结局有重大利害关系的人，但纵观英美等国辩诉交易制度。笔者认为，该制度在对被害人权益保护方面，存在以下弊端：
(一)辩诉交易使被害人诉讼主体地位缺失
综观整个刑事诉讼发展史，可以发现被害人在刑事诉讼中的地位经历了一个“主体客体化”的过程。古代弹劾式诉讼制度中，被害人拥有独立的起诉权，居于原告人的地位。随着纠问式诉讼制度的确立，国家追诉原则取代了个人追诉原则，追诉犯罪成了一种国家职能，由专门的国家机关行使，被害人不再担当原告人的角色，而变成了国家追诉犯罪的证据。在刑事诉讼中的主体地位逐渐消失。但值得注意的是，最早作为刑事诉讼客体的被告人却在人权保障运动的大潮中日益受到重视，逐渐成为刑事诉讼的重要主体。近代刑事诉讼中一系列原则和制度，如无罪推定原则、沉默权制度、辩护制度、非法证据排除规则、证据展示制度等无不围绕被告人的权利保障而设计。在这样的司法改革浪潮中，被害人的权利却被视为国家和社会利益的附庸，主体地位逐渐消失。刑事诉讼程序变成了控、辩、审三方的权利竞技场。在这种以罪犯为本位的刑事司法制度影响下，辩诉交易制度自始就存在缺乏对被害人权利保护的不足。
美国辩诉交易制度创立之初，被害人就被排斥在辩诉交易程序之外。依照联邦刑事诉讼规则和各州刑事诉讼惯例，辩诉交易的主体限于检察官与被告人两方(有些州甚至还允许法官参加交易)，被害人不是交易的主体。在这一制度下，检察官掌握着启动辩诉交易程序的权利，被告人拥有是否同意辩诉交易的权利，而被害人既不能参加交易，也不能对控辩双方的交易发表意见，控辩双方交易的内容无须通知被害人，更无须征得被害人的同意。而法官在考虑是否接受辩诉交易结果时，往往只是出于对被告人权利的保护，对控辩双方交易的真实性和自愿性进行审查。至于被害人的意见常常不予考虑，甚至无法听取被害人的意见。这种状况在后来有所改善，允许被害人参与辩诉交易的讨论，法官裁决时也要求控方提供一份“被害人状况说明”，并允许被害人旁听审判。但这只具有程序性的意义，被害人无权否定控辩双方的任何协商结果，有的州甚至明确规定即使被害人反对进行辩诉交易或者不同意辩诉交易的结果，辩诉交易仍然有效。法官依旧偏重于平衡控辩双方的权利，追求片面的程序公正与人权保障。对被害人权利的漠视使人们对这一制度的正当性产生怀疑，认为它是“对美国司法制度和被害人的一揽子拍卖，是对法律的不严肃，对整个社会的不公平”。
其他实施辩诉交易的国家，如英国、加拿大、德国、法国、意大利、西班牙、以色列等，受刑事司法制度的影响，被害人的权利也不同程度地受到某种侵害。
(二)辩诉交易使被害人再次遭受侵害
从被害人学角度出发，被害人遭受犯罪的侵害是第一次受害，在诉讼过程中受到的制度性侵害是第二次受害。法律是正义的最后一个堡垒，一个漏洞百出的刑事司法程序对被害人造成的伤害甚至比犯罪带来的伤害更为严重。辩诉交易程序漠视被害人的利益，会对被害人造成多方伤害。
1.被害人在受到犯罪侵害后，都有一种亲自惩罚犯罪的强烈愿望，都希望将自己的遭遇、愤怒向被告人宣泄，对被告人进行质问和指责，以此得到精神上的慰藉。即使在有的案件中。被害人在内心已经谅解了被告人，他也希望将自己的谅解亲自表达给被告人，并希望看到被告人的真诚悔悟。至少也要让他感受到被害人的谅解。但在美国的辩诉交易制度中，被害人的缺位使其在同自己的利益密切相关的事件中无法表达自己的意愿，内心的愤懑情绪找不到合适的宣泄渠道，其正义的意愿得不到应有的尊重，强烈的挫折感也就无法消除。而通过辩诉协商获得从轻处置的被告人并未体会到被害人的痛苦，即使被害人实际上已经谅解了他，他也认为对自己的从轻处置是同检察官斗智斗勇的结果，被害人是否同意并不重要，从而不会对被害人心存愧疚，不会真心悔悟。所以，“一种无力和易受伤害的感觉是所有刑事被害人的共同体验”。
2.国家代表公共利益和被害人对刑事犯罪进行追诉虽然是法治发展的必然要求，可以克服个人的软弱，以国家强制力高效率地惩罚犯罪、维护社会秩序。但公共利益同被害人的利益并不总是一致的。检察官更多的是以公共利益代言人的身份行使自己的权利，较少考虑被害人的个体需求，国家经常以抽象的公共利益的名义置被害人的利益于不顾。辩诉交易制度得以确立的一个重要原因就是他的低成本、高效率。但在最大限度地满足了公共利益需求的同时，被害人的利益也被侵害了。首先，量刑折扣会增加无辜被告人在压力之下接受有罪答辩的可能性，从而放纵真正的犯罪。这样不但伤害了被害人惩罚犯罪的正义情感，而且也容易使其担心受到罪犯的进一步伤害而“整日生活在恐怖笼罩的气氛中”。其次，由于缺少了被害人的参与。检察官极易为了 片面追求诉讼效率甚至是基于懒惰情绪而随意与被告人进行交易，对案件采用一种简单化的处理方式。这样，由于缺少监督，尤其是切身利益受到侵害的被害人的监督，公共利益和被害人的利益都被作为其化身的检察官拍卖掉了。同时。辩诉交易是一种利益的交换，相互妥协中极易出现权力寻租现象，被害人的利益很容易被当作双方交易的砝码。在其他方面，由于辩诉交易具有一定的技巧性，犯罪情节相似的被告人可以获得不同的交易结果，相同遭遇的被害人获得保护的程度将会严重失衡，这对于被害人和整体法秩序来说都是一种伤害。
3.即使检察官公正地行使权力，但缺少了被害人的参与，辩诉交易制度对被害人的保护也是有限的。典型的例子就是被告人通过自己的“努力”成功地与检察官进行交易从而获得从轻处置后，常常漫不经心地对待甚至逃避对被害人的经济赔偿。由于美国的辩诉交易程序没有将答应给予被害人赔偿作为交易的必要条件，也没有赋予被害人对交易结果的否决权，被告人只要不做无罪答辩交易即告完成。这样被害人获得经济赔偿的权利常常得不到保障，辩诉交易程序实现了控辩双方的“双赢”，却漠视了被害人的利益。
二、辩诉交易中被害人权利保护之补救——被害人辩诉交易权
(一)赋予被害人辩诉交易权的积极意义
1.有助于制约公权力的任意行使，防止权力异化。权力需要监督和制约，与案件处理结果有最密切联系的人才是最好的监督者。在辩诉交易中，法官、检察官、被告人、被害人之间的相互监督和制约总是必需的。法官基于国家审判权对辩诉交易过程进行监督，检察官基于公益代表者的身份对案件处理情况进行监督，这两种监督都具有公权力的特征，同时又与监督者个人利益没有直接关系，因此其监督效果完全取决于完善的制度设计和监督者高尚的职业道德。被告人和被害人对案件的监督都是从最大限度地维护切身利益的角度出发的，正是有了这种不会渎职的、不遗余力的监督，才能使参与案件处理的各方在此消彼长的权利“拉锯战”中共同扶正法律的天平。如果少了被害人的参与，其权利就有可能被其余三方合伙拍卖掉。因为虽然从法理上讲，检察官完全可以代表被害人的利益对犯罪进行追诉，但公共利益和个人利益必定有不一致的地方，多大程度上损害被害人的利益而保护公共利益是需要利益各方认真权衡的，检察官是否忠实于被害人利益的保护也是需要监督的。此时，最好的监督者就是被害人。
2.有助于最大程度的实现诉讼地公正价值。公正价值存在于实体与程序目标的实现之中。就实体公正而言，由于辩诉交易通常是检察官所掌握的证据没有达到“超出可成立的理由”(beyond probabIe cerse)的程度下不得已而选择的诉讼渠道，因此它是在“绝对公正”无法实现的情况下追求的一种“相对公正”。辩诉交易制度对效率的追求也决定了其最终实现的只是一种“相对公正”。对于公共利益来讲，辩诉交易的价值是不言而喻的，因为与其放纵犯罪或者耗费大量的时间和精力追究犯罪，不如降格追究。但此时往往在一定程度上牺牲了被害人的利益，尤其是在实现效率的旗帜下，控辩双方的交易内容可能已经突破了实体公正的最底线。被害人作为犯罪的直接承受者，对犯罪的处理与其有着比国家更直接的利害关系，由其参与辩诉交易，对交易内容进行衡量和把握并提出意见，对于最大限度地实现实质公正是非常有益的。就程序公正而言，被害人参与辩诉交易，使多元价值主体在平等参与的条件下公平的对话协商，是程序正义的应有之义。
3.有助于实现刑罚的功能。一般认为，刑罚具有特殊预防与一般预防的功能。对特殊预防来讲，现代刑罚理念日益注重对罪犯的综合性矫治，倡导刑罚的轻缓化，注重对罪犯人格的修复与重建，实行一种社会化的处遇措施。犯罪学研究表明，犯罪人在侵害被害人时，存在一种将被害人非人格化从而否认或减轻自己罪责的心理过程。表现在被审判乃至被监禁过程中，他们始终寻找有利于自己的理由，不思被害人遭受到痛苦，因此难于服判、难于改造。让被害人参与辩诉交易，在协商过程中，被害人通过陈述其在生理上、财产上以及心理上遭受的具体损害，能够促使被告人认识到自己带给被害人的痛苦，引起对自己罪责的反思，感知自己接受的处罚与给被害人造成的伤害是相当的，甚至难以抵消自己的罪孽。这样就能促使被告人真诚悔过、积极改造。旧研关于一般预防，批判辩诉交易制度的意见认为其严重损害了刑罚的一般威慑作用，使一般犯罪人在犯罪之前基于利害关系的权衡而倾向于选择犯罪。如果被害人参与辩诉交易，则一般预防功能将得到发挥。一方面被害人可以监督辩诉交易的实施，防止权力异化，放纵犯罪；另一方面也减少了被害人因封闭的诉讼程序对其造成了损害，从而由追求私力报复而演变成潜在的犯罪人的可能性。
(二)被害人辩诉交易权的内容
笔者认为，在辩诉交易程序中，被害人的权利应当包括以下内容：
1.启动辩诉交易的建议权。被害人是受犯罪行为直接侵害的人，也是刑事诉讼的启动因素之一。被害人享有启动辩诉交易的建议权与其享有起诉权、上诉权应该基于相同的立法理由。被害人在受到犯罪侵害后，有控告犯罪的权利，这种权利是一种实体权利，而发动诉讼程序的权利又是其核心内容。在诉讼过程中，如果证据不充分，或者案件久拖不决，或者被害人想以谅解换取被告人的真诚悔悟与赔偿，都有权利提出实施辩诉交易，对此检察官应该认真考虑，综合判断。同样，检察官基于公共利益的考虑而决定实施辩诉交易时，也应该征求并认真考虑被害人的意见。
2.辩诉交易的参与权。被害人有权参与辩诉交易的全过程。有权聘请律师参与辩诉交易。在被害人死亡时。其近亲属有权代为参与辩诉交易。被害方参与辩诉交易，有权提出独立的交易条件。有权就自己因犯罪受到的物质损失和精神损失提出赔偿要求，并以此作为交易成功的前提。检察官应该为被害人参与辩诉交易提供条件。并有义务保证被害人了解有关辩诉交易程序与内容的信息。
3.终结辩诉交易的建议权。被害人参与辩诉交易。虽然可以克服控辩双方进行交易对被害人的不利影响，但从总体上讲，在交易过程中被害人仍然处于弱势地位，辩诉交易的内容仍有可能对被害人造成损害，或者被害人为追求更大的利益而不同意辩诉交易的结果。因此，应该赋予被害人适时建议终结辩诉交易的权利。有论者认为应该赋予被害人辩诉交易的否决权，规定辩诉交易非经被害人同意，不具有法律效力。笔者认为这种观点似有不妥。因为很多适用辩诉交易的案件同时关乎公共利益，而被害人对于量刑折扣，往往都是反对的，因为在他们看来，基于有罪答辩和辩诉交易的判决都没有反映犯罪对其造成的损害后果。被害人追求利益最大化的特点使得他不可能太多地顾及公共利益的保护，此时必须由检察官综合考虑各种因素，决定是否终结辩诉交易。但被害人终结辩诉交易的意见必须送达中立裁判的法 官，由其认真考虑各方意见，最终确定辩诉交易的效力。
4.不满辩诉交易结果的救济权。如果法官最终确认了辩诉交易的效力，并据此做出了判决，但被害人认为侵害了自己的权利而不能接受，即使辩诉交易结果是被害人当初认可的，也应该赋予其救济权。至于救济权的实现途径，应该结合刑事诉讼制度的其他原则来确定。目前，在公诉权国家垄断主义的背景下，被害人的上诉权很难实现，许多国家规定被害人只能提出上诉、抗诉的建议，或者向有关部门申诉，最终决定权仍在相关部门手中。当前被害人权利保护运动的一个重要内容就是赋予被害人在公诉案件中的上诉权。笔者站在被害人权利保护的角度也基本赞同这种做法，但在具体制度设计上应该综合考虑。
三、被害人辩诉交易权——恢复性司法理念的借鉴与实践
2002年4月11日，黑龙江省牡丹江铁路运输法院审结了全国首例辩诉交易案，对此案，黑龙江省相关法院的法官撰文指出：“美国的辩诉交易没有被害人的参与，不考虑被害人的意见，这是他的缺陷之处，我们所试用的辩诉交易规则规定必须有被害人的参与，必须有被害人的同意，而且对被害人的经济赔偿问题不解决不允许达成协议，这样的规定更有利于加强对被害人的保护”。该案体现了我国辩诉交易实践中的一个新特点，即对被害人利益的充分关注。在追究被告人刑事责任、实现国家刑罚权的同时，着重赔偿被害人的损失，恢复其正常的生活，修复被犯罪损害的社会关系。这实质上体现了我国对恢复性司法理念的借鉴。
恢复性司法理念是在反思传统报应性正义的基础上形成的。它强调犯罪不仅是对法律的违反，对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害，刑事司法程序应该弥补这些伤害。它反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。恢复性理念的基本目标是平衡加害人、被害人、社区、社会以及国家利益，努力促成多元利益关系的动态和谐，而非仅仅终止于判决或惩罚。而传统刑事司法模式反映的是国家与犯罪人之间惩罚与被惩罚的关系，在这种模式中，被害人被忽略了。“被害人的缺位，表明这种惩罚模式本身的异化。”恢复性理念着重于通过双方和解，努力消除犯罪行为所造成的侵害，修复被害人、犯罪人及社区成员之间因犯罪产生的裂痕，恢复正常的社会秩序，着眼于问题的解决，是对司法宽容和社会和谐的前瞻性追求。在美国，恢复性司法制度就是为了弥补辩诉交易的缺陷而设计的，只不过二者适用范围不同，各司其职，并行发展。
我国是否应该引进恢复性司法制度，目前尚存在争论。但笔者认为，恢复性司法理念符合加强被害人权利保护的发展趋势，对辩诉交易的顺利实施有很大的弥补和借鉴作用。
因此，我们完全可以借鉴恢复性司法理念的合理成分来设计未来中国的辩诉交易制度，并以此强化对被害人权利的保护。那么，在辩诉交易中，如何借鉴恢复性司法的理念呢?对此，笔者认为，要实现辩诉交易与恢复性司法的对接与弥合。在辩诉交易中。除了将被害人确定为辩诉交易的主体之一，赋予其辩诉交易权以外，还要特别从以下几方面，对中国辩诉交易进行设计和构建：
首先，在辩诉交易中，必须明确，三方协议的内容应该包括罪责承担与经济赔偿问题。即以被告人认罪并赔偿被害人损失、被害人对被告人予以谅解、检察官在考虑公共利益的基础上放弃追诉或者降格追诉，被告人获得从轻处理作为协议的基本内容。
其次，考虑到辩诉交易和恢复性司法适用的范围不同，即前者是在案件证据不足，难以正常追诉，或者诉讼成本过高的情况下适用的，而后者是在案件事实基本没有争议的情况下适用的，因此在借鉴恢复性司法理念构建中国辩诉交易制度时，应该采用辩诉交易的适用标准。对于案件的范围，应该严格限制在轻罪案件中，例如可能被判处7年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金等案件。对于重罪案件，一般不应该适用辩诉交易，即使被害人请求适用，也应该严格控制。防止被告人同检察官进行权钱交易或者被害人在被告人的威逼利诱下不得已而同意辩诉交易。
再次，积极探索辩诉交易制度的配套措施，加快建立刑事被害人国家补偿制度。早在20世纪60年代，就有学者和机构提出“被害人是被刑事司法遗忘的人”的观点，随着国际人权事业的发展，对犯罪被害人的保护、救济也逐渐发展成为一种国际趋势，在此大潮推动下，国家补偿制度用运而生。1963年，新西兰率先建立了被害人补偿制度，此后，英国(1964)、美国(1965)、加拿大(1967)、法国(1977)、韩国(1987)等国家都先后建立了形式各异的被害人补偿制度。相比之下，我国在此方面明显地滞后与其他国家，直至目前，我国还没有建立刑事被害人国家补偿制度，这一缺失。构成了我国建立辩诉交易的一大障碍。
由于各种因素的制约，目前我国刑事附带民事诉讼中，被害人经济损失赔偿得到落实的比例极为低下，这种状况的存在，一方面严重影响到社会的稳定，另一方面也严重影响到公诉机关的公诉裁量权。由于我国尚无被害人国家补偿制度，被害人经济损失的补偿只能借助于向被告人提起附带民事诉讼来实现，被害人如不能从被告人处获得到经济上的赔偿，就很难对被告人的犯罪行为表现出谅解。那么在此情况下，检察机关要想对被告人作出不起诉决定往往也是困难重重的，即使被告人的犯罪行为十分轻微，检察机关也会作出起诉决定。因此，要扩大检察机关起诉裁量权，除了改变起诉法定这一原则外，更重要的是要使被害人因犯罪而遭受的经济损失得到充分的补偿。因此，建立被害人国家补偿制度，是中国建立辩诉交易的基础和前提。
四、结语
随着人权保障理念的发展，被害人权利保障问题日益受到重视，刑事司法越来越倾向于在动态平衡中实现社会的整体正义与和谐。辩诉交易制度也应该顺应这种趋势，在多元利益主体的博弈中实现公正与效率的统一。在辩诉交易中，实现控辩双方及被害人三方利益的均衡，也是构建社会主义和谐社会的理念在刑事司法中的重要体现。
责任编辑 黎 峰