[案情]2014年底，某村委会主任马某在协助镇街道办事处做环城公路征地工作过程中，将其弟媳李某的0.68亩土地丈量后上报征地补偿办公室。后来，马某经询问李某得知该地已置换给他人，二人遂合谋以李某的名义签订土地补偿协议并向政府领取0.68亩土地征地补偿款27540元，后马某分得15540元，李某分得12000元。
　　马某、李某的行为应如何定性，主要有以下三种意见：第一种意见认为，两行为人成立侵占罪的共犯。第二种意见认为，马某成立贪污罪，李某成立诈骗罪。第三种意见认为，两行为人成立诈骗罪的共犯。
　　[速解]笔者同意第三种意见，理由是：
　　（一）马某和李某的行为并不成立侵占罪的共犯
　　马某、李某事前并没有合法占有补偿款，简言之，并非将合法占有据为己有。对于委托物侵占的行为对象是行为人将自己代为保管的他人财物非法据为己有。根据张明楷教授的观点，“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态。易言之，包括事实上的占有与法律上的占有。本案首先可以排除行为人对征地补偿款事实上的占有；而法律上的占有，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。具体到本案，虚报0.68亩土地并不必然使行为人对27540元征地补偿款在法律上具有支配力，因为还需要自愿去签订征地补偿协议、政府部门打款等后续行为。综上，马某在发现李某的0.68亩土地已经置换给他人后，两行为人产生了占有故意，但却不存在事实上或法律上的占有。只有在履行相关手续就能顺利套取征地补偿款的情况下，才能取得征地补偿款。因此，认为成立侵占罪的观点并不妥当。
　　（二）马某和李某的行为也不构成贪污罪的共犯
　　我国《刑法》第382规定的贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中的马某虽然具有准国家工作人员的身份，但他在实施套取行为时并没有利用职务之便，任何权利人都可以按照丈量结果去领取补偿款，而非特定身份之人。也许有人认为，马某正是基于其准国家工作人员的身份才获得丈量土地的权力。但本案的实行行为是马某与李某合谋后骗取补偿款的行为，马某丈量土地的行为并非实行行为，其在丈量土地时也并未产生骗取补偿款的故意。因此，不符合贪污罪的成立要件。
　　（三）马某和李某成立诈骗罪的共犯
　　我国《刑法》第266条规定的诈骗罪，是指虚构事实或隐瞒真相，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。诈骗罪具有以下特征：行为人主观上是出于故意，并且具有非法占有公私财物的目的；行为人实施了诈骗行为，至于诈骗财物是归自己挥霍享用，还是转归第三人，都不影响本罪的成立。该罪的客观行为构造为：行为人实施欺骗行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。具体到本案，马某在丈量土地时并没有套取征地补偿款的主观故意，而是在了解真相后与李某合谋并以李某的名义去领取了征地补偿款，其行为特征更符合诈骗罪的犯罪构成。马某准国家工作人员的身份以及协助政府丈量土地的行为造成了涉嫌贪污的假象，但是本案的核心在于马某实施套取征地补偿款的过程中没有利用国家工作人员的职务之便，另外其在协助政府丈量土地时并没有产生占有的故意。在李某的土地已经置换给他人，实际没有土地的情况下，马某和李某合谋后，实施一系列欺骗行为，骗取了政府的土地补偿款，行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，故二人构成诈骗罪的共犯。
　　（作者单位：清华大学刑法学博士研究生[100083]；河南省新蔡县人民检察院[100083]）