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摘 要 巨额财产来源不明罪是一立法的功利与司法的无奈相结合的产物，是97年刑法确定的新罪名。本文就巨额财产来源不明罪的确立背景、责任性质、客观行为特征以及其他有关该罪的争议问题作出相关的评析。
关键词 巨额财产来源不明 严格责任 法定刑
作者简介：汪江平，广州市荔湾区人民检察院侦查一科。
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-267-02
巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其合法来源的行为。
一、巨额财产来源不明罪的确立背景及其责任性质
我国实行改革开放以后，在司法机关查处贪污、贿赂及挪用公款等罪过程中，往往所面临的情况是：发现犯罪人还拥有与其合法收入相差巨大的财产，犯罪人拒不说明其来源或无法说明其来源，而司法机关确实也查不出其真实来源，此时司法人员虽有一定把握可推定其为非法所得，但囿于法律所限而无法追究其刑事责任，客观上造成了一些犯罪分子逃脱了法律制裁。有鉴于此，为了加大反腐败的力量，巨额财产来源不明罪应运而生。
巨额财产来源不明罪在此立法背景下产生，使其责任性质也染上了与其他罪名的责任性质不同的色彩。概而言之，巨额财产来源不明罪是一个带有“严格责任”色彩的罪名。
二、有关巨额财产来源不明罪客观方面的特征分析
对巨额财产来源不明罪之所以有这样或那样的争议，一个重要原因是对于本罪客观方面的理解不一致，从而引起对本罪主观方面、客体的特征乃至证明责任的纷争。因此，要研究巨额财产来源不明罪，首先应从其客观方面的特征进行分析，最重要的一点就是对于巨额财产来源不明罪客观方面行为形式的理解。何为巨额财产来源不明罪的行为形式，归纳起来主要有以下几种观点：
1.不作为说。这也是当前的通说。不作为说认为本罪客观方面的行为形式是不作为，其客观方面表现为：国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的。具体可以分解为两个部分来分析：一是行为人拥有的财产或支出明显超出合法收入，而且超过部分差额巨大，这是构成本罪的前提；二是行为人具有对巨大差额财产拒不说明其来源的合法性的不作为行为。 并且认为不作为的义务来源是“责令”，即法律规定国家工作人员负有说明其巨大差额财产的来源合法性的义务。
2.复合行为说。该说认为本罪的客观方面是作为形式的非法获取巨额财产和表现为不作为形式的拒绝说明巨额财产的来源的双重行为复合而成。并认为刑法第395条所规定的“可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”分别为非法获取巨额财产与拒绝说明巨额财产来源两行为的法源根据。复合行为的本质在于非法获取巨额财产的先行行为与拒绝说明财产来源的行为有内在的、必不可分的因果联系，并且先行行为是犯罪行为。
3.持有型犯罪说。持有型犯罪说认为该罪是一种持有型犯罪，其客观方面是行为人（国家工作人员）持有（或拥有）超过合法收入且来源不明的巨额财产。刑法第395条的第一句已表明了本罪基本要件，后面规定的“可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的”是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件，从本质上看是多余的。
笔者赞同第三种观点。本罪“就拥有巨额来源不明财产而言，确实包含有持有的内容”， “从刑法条文规定‘差额部分以非法所得论’来看，本罪并非只是拒不说明或者隐瞒财产来源的行为，更重要的是拥有来源不明的巨额财产”。 本罪应为持有型犯罪，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产。司法机关“可以责令说明来源，本人不能说明其中来源是合法的”是程序性的条件，而非实体性的条件。如果行为人“说明”财产来源或财产来源被查明，则不构成本罪。这里的“说明”仅是行为人为免去此罪之责的辩护行为。在此罪中，刑法评价的是“来源”而不是“说明”。“来源”是“说明”的内容也是先于说明而存在的。例如在正当防卫或防卫过当的杀人案件中，刑法评价的是“杀人”行为。
三、巨额财产来源不明罪其他方面的争议
（一）巨额财产来源不明罪的主观方面的特征
关于巨额财产来源不明罪的主观方面，因对其客观方面行为形式理解不同，而对其主观方面认识有异。不作为说的论者一般认为本罪是故意，认为本罪“主观方面是行为人明知自己的财产或支出超过合法的收入，且差额巨大，而故意予以隐瞒，拒不向司法机关说明”。 复合行为说认为本罪是双重罪过，即非法获取财产的直接故意与拒绝说明财产来源的直接故意。也有的学者认为本罪的主观方面是故意与过失皆可，因为从一般意义上讲，国家工作人员对于自己的收入情况是了解的，但是从辨证的角度讲行为人对其差额财产亦可能由于时间久等客观原因确实不能说明。 我们认为，刑法只规定了国家工作人员如果不能解释其超出合法收入的巨额财产的来源即构成犯罪，并没有规定他是否明知上述财产来源的非法性。认为国家工作人员必然了解自己的财产的性质及其来源的观点，是一种没有根据的假设。即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释，司法机关也无法鉴别和判断。只要国家工作人员拥有的巨额财产来源不明，其也未能解释其不明财产的来源，就可以定罪。
巨额财产来源不明罪作为一种新出现的罪名，我们在上面也讨论过其特殊性，即它在责任性质上是一种相对的严格责任。在此种情况下，主观上的罪过不是构成犯罪和追究刑事责任所必须具有的，起诉方证明被告人主观罪过的举证责任得以免除，只须证明行为人的财产或支出明显超过其合法收入且差额巨大这样一个事实。而被告可以提出该罪的免责理由，即说明其真实来源或能够证明由于某种客观原因被告人不可能知道其财产来源。在此种情况下，可能免除对被告人此罪刑事责任的追究。
（二）巨额财产来源不明罪的法定刑
巨额财产来源不明罪的法定刑采用了相对确定的原则，规定了一个最高限度的法定刑——有期徒刑五年，即法院在量刑时只能在六个月以上、五年以下的有期徒刑和拘役中对被告人实行刑罚。因此，有的学者认为与其它贪污贿赂罪相比，该罪法定刑规格太低，成为行为人贪污贿赂下逃避法律，规避法律的缺口。 笔者认为，其实不然，巨额财产来源不明罪法定刑的规定是比较适当的，与其特殊的罪名性质相适应。巨额财产来源不明罪本身就是一种功利的产物，是一个具有相对严格责任的罪名，从某种意义上讲，难脱有罪推定之嫌。在我们的司法实践中，主要由司法机关承担举证责任，而不能要求犯罪嫌疑人自证其罪。而在巨额财产来源不明罪中，实际上该罪的证明责任仍然由司法机关承担，由司法机关全面调查核实财产的性质，依照程序收集证据，并根据证据分析调查的结果，在确实查不清财产的真实来源时才有可能成立巨额财产来源不明罪。而行为人对该财产来源的说明只是一种对此罪进行的辩护。因此，在这样一种情况下，同其他有关罪名相似的一点就是不能将司法机关查清财产来源的责任强加于被告人身上。因为对于犯了罪的人来说，要求其自证其罪缺乏期待可能性。认为我国巨额财产来源不明罪法定刑低的学者就是从另一个侧面肯定了要求犯罪嫌疑人自证其罪的做法。他们认为，由于巨额财产来源不明罪的法定刑太低，受刑事追究的犯罪嫌疑人、被告人出于自身利益的考虑，往往企图逃避刑事追究或避重就轻。而实际上，我们首先不可能要求行为人自证其罪，其次也不可能将侦破贪污贿赂案件的希望完全寄托在行为人的自己交代上。对此类案件的侦破仍然是要靠司法工作人员自身的力量。巨额财产来源不明罪本就具有一定的推定之嫌，具有相对的严格责任的性质，对其的规定就更应谨慎。正如前面所分析，巨额财产来源不明罪是司法的无奈和立法的功利二者相结合的产物，而且不能避免的一种情况就是：即使被告人确实无过错，他也不一定就能证明或说服法官相信自己。因此，巨额财产来源不明罪规定的较低的法定刑是比较合适的。
综上可见，从巨额财产来源不明罪的设立来看，还是科学合理的，那么之所以在具体的反贪侦查中运用甚微，还是侦查思路的问题。很多反贪侦查人员认为以该罪名立案不太光彩，属于没事找事，甚至存在整人的成分。笔者则以为，以巨额财产来源不明罪进行立案，是打击贪污贿赂行为的有效切入点，在侦查实践中应当广泛运用。
注释：
王季君主编.贪污贿赂罪-渎职罪.法律出版社.1999年版.第105-106页.
向泽选，高克强主编.刑法理念与刑事司法.中国检察出版社.2000年版.第303-304页.
储槐植.三论第三犯罪行为形式“持有”.中外法学.1994（5）.
陈兴良.刑法适用总论.法律出版社.1997年版.第289页.
张明楷.刑法学（下）.法律出版社.1997年版.第917页.
何秉松主编.刑法教科书.中国法制出版社.1997年版.第1047页.
蔡兴教主编.财产贪贿犯罪的疑难与辨证.中国人民公安大学出版社.1999年版.第472页.
苏建新.巨额财产来源不明罪法定刑之缺陷与完善.河北法学.2002（4）.第105页.
关键词 巨额财产来源不明 严格责任 法定刑
作者简介：汪江平，广州市荔湾区人民检察院侦查一科。
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-267-02
巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其合法来源的行为。
一、巨额财产来源不明罪的确立背景及其责任性质
我国实行改革开放以后，在司法机关查处贪污、贿赂及挪用公款等罪过程中，往往所面临的情况是：发现犯罪人还拥有与其合法收入相差巨大的财产，犯罪人拒不说明其来源或无法说明其来源，而司法机关确实也查不出其真实来源，此时司法人员虽有一定把握可推定其为非法所得，但囿于法律所限而无法追究其刑事责任，客观上造成了一些犯罪分子逃脱了法律制裁。有鉴于此，为了加大反腐败的力量，巨额财产来源不明罪应运而生。
巨额财产来源不明罪在此立法背景下产生，使其责任性质也染上了与其他罪名的责任性质不同的色彩。概而言之，巨额财产来源不明罪是一个带有“严格责任”色彩的罪名。
二、有关巨额财产来源不明罪客观方面的特征分析
对巨额财产来源不明罪之所以有这样或那样的争议，一个重要原因是对于本罪客观方面的理解不一致，从而引起对本罪主观方面、客体的特征乃至证明责任的纷争。因此，要研究巨额财产来源不明罪，首先应从其客观方面的特征进行分析，最重要的一点就是对于巨额财产来源不明罪客观方面行为形式的理解。何为巨额财产来源不明罪的行为形式，归纳起来主要有以下几种观点：
1.不作为说。这也是当前的通说。不作为说认为本罪客观方面的行为形式是不作为，其客观方面表现为：国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的。具体可以分解为两个部分来分析：一是行为人拥有的财产或支出明显超出合法收入，而且超过部分差额巨大，这是构成本罪的前提；二是行为人具有对巨大差额财产拒不说明其来源的合法性的不作为行为。 并且认为不作为的义务来源是“责令”，即法律规定国家工作人员负有说明其巨大差额财产的来源合法性的义务。
2.复合行为说。该说认为本罪的客观方面是作为形式的非法获取巨额财产和表现为不作为形式的拒绝说明巨额财产的来源的双重行为复合而成。并认为刑法第395条所规定的“可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”分别为非法获取巨额财产与拒绝说明巨额财产来源两行为的法源根据。复合行为的本质在于非法获取巨额财产的先行行为与拒绝说明财产来源的行为有内在的、必不可分的因果联系，并且先行行为是犯罪行为。
3.持有型犯罪说。持有型犯罪说认为该罪是一种持有型犯罪，其客观方面是行为人（国家工作人员）持有（或拥有）超过合法收入且来源不明的巨额财产。刑法第395条的第一句已表明了本罪基本要件，后面规定的“可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的”是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件，从本质上看是多余的。
笔者赞同第三种观点。本罪“就拥有巨额来源不明财产而言，确实包含有持有的内容”， “从刑法条文规定‘差额部分以非法所得论’来看，本罪并非只是拒不说明或者隐瞒财产来源的行为，更重要的是拥有来源不明的巨额财产”。 本罪应为持有型犯罪，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产。司法机关“可以责令说明来源，本人不能说明其中来源是合法的”是程序性的条件，而非实体性的条件。如果行为人“说明”财产来源或财产来源被查明，则不构成本罪。这里的“说明”仅是行为人为免去此罪之责的辩护行为。在此罪中，刑法评价的是“来源”而不是“说明”。“来源”是“说明”的内容也是先于说明而存在的。例如在正当防卫或防卫过当的杀人案件中，刑法评价的是“杀人”行为。
三、巨额财产来源不明罪其他方面的争议
（一）巨额财产来源不明罪的主观方面的特征
关于巨额财产来源不明罪的主观方面，因对其客观方面行为形式理解不同，而对其主观方面认识有异。不作为说的论者一般认为本罪是故意，认为本罪“主观方面是行为人明知自己的财产或支出超过合法的收入，且差额巨大，而故意予以隐瞒，拒不向司法机关说明”。 复合行为说认为本罪是双重罪过，即非法获取财产的直接故意与拒绝说明财产来源的直接故意。也有的学者认为本罪的主观方面是故意与过失皆可，因为从一般意义上讲，国家工作人员对于自己的收入情况是了解的，但是从辨证的角度讲行为人对其差额财产亦可能由于时间久等客观原因确实不能说明。 我们认为，刑法只规定了国家工作人员如果不能解释其超出合法收入的巨额财产的来源即构成犯罪，并没有规定他是否明知上述财产来源的非法性。认为国家工作人员必然了解自己的财产的性质及其来源的观点，是一种没有根据的假设。即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释，司法机关也无法鉴别和判断。只要国家工作人员拥有的巨额财产来源不明，其也未能解释其不明财产的来源，就可以定罪。
巨额财产来源不明罪作为一种新出现的罪名，我们在上面也讨论过其特殊性，即它在责任性质上是一种相对的严格责任。在此种情况下，主观上的罪过不是构成犯罪和追究刑事责任所必须具有的，起诉方证明被告人主观罪过的举证责任得以免除，只须证明行为人的财产或支出明显超过其合法收入且差额巨大这样一个事实。而被告可以提出该罪的免责理由，即说明其真实来源或能够证明由于某种客观原因被告人不可能知道其财产来源。在此种情况下，可能免除对被告人此罪刑事责任的追究。
（二）巨额财产来源不明罪的法定刑
巨额财产来源不明罪的法定刑采用了相对确定的原则，规定了一个最高限度的法定刑——有期徒刑五年，即法院在量刑时只能在六个月以上、五年以下的有期徒刑和拘役中对被告人实行刑罚。因此，有的学者认为与其它贪污贿赂罪相比，该罪法定刑规格太低，成为行为人贪污贿赂下逃避法律，规避法律的缺口。 笔者认为，其实不然，巨额财产来源不明罪法定刑的规定是比较适当的，与其特殊的罪名性质相适应。巨额财产来源不明罪本身就是一种功利的产物，是一个具有相对严格责任的罪名，从某种意义上讲，难脱有罪推定之嫌。在我们的司法实践中，主要由司法机关承担举证责任，而不能要求犯罪嫌疑人自证其罪。而在巨额财产来源不明罪中，实际上该罪的证明责任仍然由司法机关承担，由司法机关全面调查核实财产的性质，依照程序收集证据，并根据证据分析调查的结果，在确实查不清财产的真实来源时才有可能成立巨额财产来源不明罪。而行为人对该财产来源的说明只是一种对此罪进行的辩护。因此，在这样一种情况下，同其他有关罪名相似的一点就是不能将司法机关查清财产来源的责任强加于被告人身上。因为对于犯了罪的人来说，要求其自证其罪缺乏期待可能性。认为我国巨额财产来源不明罪法定刑低的学者就是从另一个侧面肯定了要求犯罪嫌疑人自证其罪的做法。他们认为，由于巨额财产来源不明罪的法定刑太低，受刑事追究的犯罪嫌疑人、被告人出于自身利益的考虑，往往企图逃避刑事追究或避重就轻。而实际上，我们首先不可能要求行为人自证其罪，其次也不可能将侦破贪污贿赂案件的希望完全寄托在行为人的自己交代上。对此类案件的侦破仍然是要靠司法工作人员自身的力量。巨额财产来源不明罪本就具有一定的推定之嫌，具有相对的严格责任的性质，对其的规定就更应谨慎。正如前面所分析，巨额财产来源不明罪是司法的无奈和立法的功利二者相结合的产物，而且不能避免的一种情况就是：即使被告人确实无过错，他也不一定就能证明或说服法官相信自己。因此，巨额财产来源不明罪规定的较低的法定刑是比较合适的。
综上可见，从巨额财产来源不明罪的设立来看，还是科学合理的，那么之所以在具体的反贪侦查中运用甚微，还是侦查思路的问题。很多反贪侦查人员认为以该罪名立案不太光彩，属于没事找事，甚至存在整人的成分。笔者则以为，以巨额财产来源不明罪进行立案，是打击贪污贿赂行为的有效切入点，在侦查实践中应当广泛运用。
注释：
王季君主编.贪污贿赂罪-渎职罪.法律出版社.1999年版.第105-106页.
向泽选，高克强主编.刑法理念与刑事司法.中国检察出版社.2000年版.第303-304页.
储槐植.三论第三犯罪行为形式“持有”.中外法学.1994（5）.
陈兴良.刑法适用总论.法律出版社.1997年版.第289页.
张明楷.刑法学（下）.法律出版社.1997年版.第917页.
何秉松主编.刑法教科书.中国法制出版社.1997年版.第1047页.
蔡兴教主编.财产贪贿犯罪的疑难与辨证.中国人民公安大学出版社.1999年版.第472页.
苏建新.巨额财产来源不明罪法定刑之缺陷与完善.河北法学.2002（4）.第105页.