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摘 要：职务犯罪的侦查权不同于公安机关侦查权，它是对国家权力进行制约和监督的行为，是以权力制约权力，以法治权的过程，带有监督执法和司法弹劾的性质。初查活动作为查办职务犯罪工作的一个前移工作，已经被我国职务犯罪侦查界广泛应用，每一件职务犯罪案件的成功立办，无不以初查活动为前提。笔者试图从我国检察机关的职能角度，探究检察机关查办职务犯罪案件中初查权行使的必要性及初查制度的完善。
关键词：探究 职务犯罪 初查权
一、初查权之涵义
最高人民检察院于1999年在《关于检察机关反腐败贿赂工作若干问题的决定》已经对初查作了明确界定，"初查是检察机关对职务犯罪案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。"其含义包括两层意思：第一，初查是现行刑事诉讼立案程序中的一个工作程序，用于调查是否"可以认为有犯罪事实发生，是否应当追究刑事责任"，即确认受理的职务犯罪案件线索是否具备刑事立案的条件；第二，原则界定了初查的手段，即初查权的内涵：可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。由此可见，初查是对线索依法进行的审查，包括必要的调查，并不一定都是秘密的。
二、初查权之性质
（一）实施法律监督权的一种具体形式
检察机关初查制度的产生源于人民检察院对直接受理的案件进行侦查的实际需要，由于检察机关是国家的法律监督机关，依法独立行使检察权，并不受行政机关、社会团体和个人的干涉。因此，作为初查制度之核心与基础的初查权实质上是检察权的具体运用。
1.检察权：宪政视域中的法律监督权
近年来有关检察权性质的争议十分激烈，主要有"行政权说"、"司法权说"和"法律监督权说"。从比较法角度看，"行政权说"来源于英美法系国家，以美国为代表，从检察权具有行政权的某些属性出发，主张检察权本质上应归于行政权；① "司法权说"则出自大陆法系国家，以德国和法国为代表，认为检察权本质上是一种司法权。"司法权说"和"行政权说"都以资本主义国家三权分立的政治体制为基础，其检察制度是立法权、行政权和司法权等三权分立和相互制约框架的重要环节。我国的政权组织形式根本不同于"三权分立"的国家结构。我国《宪法》第129条和《人民检察院组织法》第1条均规定，"中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。"以上规范表明，"检察权的根本属性是法律监督性，兼有司法性"，法律监督作为我国宪法和法律中使用的一个专门术语，"是指检查机关根据法定职责和程序，检查，督促纠正或提请制裁严重违法行为，预防违法和犯罪，以维护法制统一和司法公正的专门工作。"
总之，三权分立不是宪政的唯一模式，检察权隶属于行政或司法不是宪政制度的必然取向，中国的检察制度是实现中国宪政的重要形式之一。从这个意义上讲，检察权是宪政视域中的法律监督权。
2.初查权：实施法律监督权的具体形式
从产生原因上看，检察机关的初查制度产生于检察机关行使职务犯罪案件侦查权的实践，是职务犯罪侦查权得以启动的前提和基础，是侦查权的必要延伸。职务犯罪案件具有相当的隐蔽性，涉案人具有比较强的反侦查能力，有的利用高科技作案，有的甚至利用手中的权力打击报复举报群众乃至阻碍检察机关办案。在立案之前进行初查有利于取得立案后的侦查主动权；同时，鉴于职务犯罪举报中的虚假、恶意举报行为并不少见，对此类举报线索进行初查能够防范不涉嫌犯罪和不存在犯罪的线索进入立案侦查追究程序。
从检察权基本功能看，"在检察权的范围上，不仅包括公诉权，而且包括职务犯罪侦查权，决定和批准逮捕权，诉讼监督权，以及法律赋予的其他职务。这些权能，都是法律监督的必要手段，是实施法律监督的具体形式。检察机关只有通过这些职能活动，才能维护国家法律制度的统一实施。"②可见，检察机关的侦查权与公安机关、安全机关的侦查权具有不同的性质，是实施法律监督的必要手段。在职务犯罪案件中，职务犯罪监督的特殊需要使得侦查权得以必要的延伸，从而产生了一种新的法律监督手段即初查，它是职务犯罪侦查权得以启动的前提和基础，这一手段的权能性质从属于法律监督权性质。
（二）监督公权保障人权的一种公权力
职务犯罪往往隐藏在公共权力的运行中，只有展开初查才能发现或者才能认识之，进而做出是否符合法定立案标准的判断。职务犯罪主体一般是国家工作人员或国家机关工作人员，这些人大都拥有一定的公权力，有的甚至拥有比较大的公权力。实践表明，有些公权力的拥有者不仅滥用公权力实施职务犯罪，而且利用公权力打击报复举报群众，对抗干扰检察机关的法律监督活动。为了防范、监督和制约此类公权力的正当行使，保护举报群众的合法权益，赋予检察机关立案前的初查权是必要的。
三、完善初查制度之探究
由于我过立法上对初查没有明确的规定，使得有的地方启动职务犯罪线索初查随意性较大，实践中造成不良后果的现象屡见不鲜。笔者试图从以下几方面探究如何完善检察机关的初查制度。
（一）加强初查制度与国际规则的协调
检察机关的初查制度是中国特有的政治法律环境下的必然产物，具有鲜明的本土特色。但这一制度也要符合国际刑事司法准则、《联合国反腐败公约》等国际规则的原则和精神。已有许多学者研究了国际刑事司法准则和《联合国反腐败公约》对我国刑事诉讼法改革与完善的借鉴意义，为协调初查制度与以上国际规则提供了有益的理论指导。
（二）完善初查权运行的程序机制
"正当的程序通过抑制、分工等功能对权力进行制衡"以"补充实体法控制权力的不足，达到了权力与权利的平衡、效率与自由的协调、形式理性与实体理性的结合。"③目前，我国初查实践中所依据的初查程序主要是高检院司法解释中的相关规定。
（三）完善初查的法律责任制度
有权应有责，有权无责必然会导致权力行使者滥用权力，使权力走向其反面；有权有责、权责相当才能够给予权力行使者以适当的激励，使权力真正为民所用。这是权力配置的一个客观规律。初查权作为一种具体的法律监督权，初查人员也理应对其行使初查权的违法行为或不当行为承担相应的法律责任。
1993年《最高人民检察院关于加强举报工作的通知》首次提出"要建立初查责任制"。2007年《检察人员执法过错责任追究条例》第7条规定，"检察人员故意超越刑事案件管辖初查、立案的，应当追究执法过错责任。"这是第一次提出了检察人员的初查过错责任。该条例第2条规定，"执法过错，是指检察人员在执法办案活动中故意违反法律和有关规定，或者工作严重不负责任，导致案件实体错误、程序违法以及其他严重后果或者恶劣影响的行为。"该条例第4条规定了追究执法过错责任的具体处理措施：一是批评教育，二是组织处理，三是纪律处分和刑事处理。可见，初查人员的过错责任主要是行政责任和刑事责任，那么初查人员是否应对初查中侵犯他人人身权与财产权的行为承担赔偿责任，尚存争议。
简言之，笔者以为，由国家对初查人员的执法过错承担国家赔偿责任，而对初查人员仅仅追究行政责任与刑事责任尚不足以对初查权的行使以有效的激励。因此，有必要完善初查的法律责任制度，规定检察机关在对初查人员执法过错所造成的损失赔偿以后应当向初查人员予以追偿的具体情形，使具有执法过错的初查人员间接地承担赔偿责任，以激励其正当合法合理地行使初查权。
注释：
①参见徐显明：《司法改革二十题》，载《法学》1999年第9期。
②张智辉：《检察权研究》，中 参见王悦等：《当前职务犯罪呈现十大特点》，载《检察日报》2007年3月27日。
张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社2007版，第12页。
③张文显：《法理学》，法律出版社2004年版，第319页。
作者简介：李士宏，1979年8月27日生，女，江苏省如东县人民检察院公诉科，法学本科。
关键词：探究 职务犯罪 初查权
一、初查权之涵义
最高人民检察院于1999年在《关于检察机关反腐败贿赂工作若干问题的决定》已经对初查作了明确界定，"初查是检察机关对职务犯罪案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。"其含义包括两层意思：第一，初查是现行刑事诉讼立案程序中的一个工作程序，用于调查是否"可以认为有犯罪事实发生，是否应当追究刑事责任"，即确认受理的职务犯罪案件线索是否具备刑事立案的条件；第二，原则界定了初查的手段，即初查权的内涵：可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。由此可见，初查是对线索依法进行的审查，包括必要的调查，并不一定都是秘密的。
二、初查权之性质
（一）实施法律监督权的一种具体形式
检察机关初查制度的产生源于人民检察院对直接受理的案件进行侦查的实际需要，由于检察机关是国家的法律监督机关，依法独立行使检察权，并不受行政机关、社会团体和个人的干涉。因此，作为初查制度之核心与基础的初查权实质上是检察权的具体运用。
1.检察权：宪政视域中的法律监督权
近年来有关检察权性质的争议十分激烈，主要有"行政权说"、"司法权说"和"法律监督权说"。从比较法角度看，"行政权说"来源于英美法系国家，以美国为代表，从检察权具有行政权的某些属性出发，主张检察权本质上应归于行政权；① "司法权说"则出自大陆法系国家，以德国和法国为代表，认为检察权本质上是一种司法权。"司法权说"和"行政权说"都以资本主义国家三权分立的政治体制为基础，其检察制度是立法权、行政权和司法权等三权分立和相互制约框架的重要环节。我国的政权组织形式根本不同于"三权分立"的国家结构。我国《宪法》第129条和《人民检察院组织法》第1条均规定，"中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。"以上规范表明，"检察权的根本属性是法律监督性，兼有司法性"，法律监督作为我国宪法和法律中使用的一个专门术语，"是指检查机关根据法定职责和程序，检查，督促纠正或提请制裁严重违法行为，预防违法和犯罪，以维护法制统一和司法公正的专门工作。"
总之，三权分立不是宪政的唯一模式，检察权隶属于行政或司法不是宪政制度的必然取向，中国的检察制度是实现中国宪政的重要形式之一。从这个意义上讲，检察权是宪政视域中的法律监督权。
2.初查权：实施法律监督权的具体形式
从产生原因上看，检察机关的初查制度产生于检察机关行使职务犯罪案件侦查权的实践，是职务犯罪侦查权得以启动的前提和基础，是侦查权的必要延伸。职务犯罪案件具有相当的隐蔽性，涉案人具有比较强的反侦查能力，有的利用高科技作案，有的甚至利用手中的权力打击报复举报群众乃至阻碍检察机关办案。在立案之前进行初查有利于取得立案后的侦查主动权；同时，鉴于职务犯罪举报中的虚假、恶意举报行为并不少见，对此类举报线索进行初查能够防范不涉嫌犯罪和不存在犯罪的线索进入立案侦查追究程序。
从检察权基本功能看，"在检察权的范围上，不仅包括公诉权，而且包括职务犯罪侦查权，决定和批准逮捕权，诉讼监督权，以及法律赋予的其他职务。这些权能，都是法律监督的必要手段，是实施法律监督的具体形式。检察机关只有通过这些职能活动，才能维护国家法律制度的统一实施。"②可见，检察机关的侦查权与公安机关、安全机关的侦查权具有不同的性质，是实施法律监督的必要手段。在职务犯罪案件中，职务犯罪监督的特殊需要使得侦查权得以必要的延伸，从而产生了一种新的法律监督手段即初查，它是职务犯罪侦查权得以启动的前提和基础，这一手段的权能性质从属于法律监督权性质。
（二）监督公权保障人权的一种公权力
职务犯罪往往隐藏在公共权力的运行中，只有展开初查才能发现或者才能认识之，进而做出是否符合法定立案标准的判断。职务犯罪主体一般是国家工作人员或国家机关工作人员，这些人大都拥有一定的公权力，有的甚至拥有比较大的公权力。实践表明，有些公权力的拥有者不仅滥用公权力实施职务犯罪，而且利用公权力打击报复举报群众，对抗干扰检察机关的法律监督活动。为了防范、监督和制约此类公权力的正当行使，保护举报群众的合法权益，赋予检察机关立案前的初查权是必要的。
三、完善初查制度之探究
由于我过立法上对初查没有明确的规定，使得有的地方启动职务犯罪线索初查随意性较大，实践中造成不良后果的现象屡见不鲜。笔者试图从以下几方面探究如何完善检察机关的初查制度。
（一）加强初查制度与国际规则的协调
检察机关的初查制度是中国特有的政治法律环境下的必然产物，具有鲜明的本土特色。但这一制度也要符合国际刑事司法准则、《联合国反腐败公约》等国际规则的原则和精神。已有许多学者研究了国际刑事司法准则和《联合国反腐败公约》对我国刑事诉讼法改革与完善的借鉴意义，为协调初查制度与以上国际规则提供了有益的理论指导。
（二）完善初查权运行的程序机制
"正当的程序通过抑制、分工等功能对权力进行制衡"以"补充实体法控制权力的不足，达到了权力与权利的平衡、效率与自由的协调、形式理性与实体理性的结合。"③目前，我国初查实践中所依据的初查程序主要是高检院司法解释中的相关规定。
（三）完善初查的法律责任制度
有权应有责，有权无责必然会导致权力行使者滥用权力，使权力走向其反面；有权有责、权责相当才能够给予权力行使者以适当的激励，使权力真正为民所用。这是权力配置的一个客观规律。初查权作为一种具体的法律监督权，初查人员也理应对其行使初查权的违法行为或不当行为承担相应的法律责任。
1993年《最高人民检察院关于加强举报工作的通知》首次提出"要建立初查责任制"。2007年《检察人员执法过错责任追究条例》第7条规定，"检察人员故意超越刑事案件管辖初查、立案的，应当追究执法过错责任。"这是第一次提出了检察人员的初查过错责任。该条例第2条规定，"执法过错，是指检察人员在执法办案活动中故意违反法律和有关规定，或者工作严重不负责任，导致案件实体错误、程序违法以及其他严重后果或者恶劣影响的行为。"该条例第4条规定了追究执法过错责任的具体处理措施：一是批评教育，二是组织处理，三是纪律处分和刑事处理。可见，初查人员的过错责任主要是行政责任和刑事责任，那么初查人员是否应对初查中侵犯他人人身权与财产权的行为承担赔偿责任，尚存争议。
简言之，笔者以为，由国家对初查人员的执法过错承担国家赔偿责任，而对初查人员仅仅追究行政责任与刑事责任尚不足以对初查权的行使以有效的激励。因此，有必要完善初查的法律责任制度，规定检察机关在对初查人员执法过错所造成的损失赔偿以后应当向初查人员予以追偿的具体情形，使具有执法过错的初查人员间接地承担赔偿责任，以激励其正当合法合理地行使初查权。
注释：
①参见徐显明：《司法改革二十题》，载《法学》1999年第9期。
②张智辉：《检察权研究》，中 参见王悦等：《当前职务犯罪呈现十大特点》，载《检察日报》2007年3月27日。
张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社2007版，第12页。
③张文显：《法理学》，法律出版社2004年版，第319页。
作者简介：李士宏，1979年8月27日生，女，江苏省如东县人民检察院公诉科，法学本科。