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摘 要 国有企业改制后，国有控股和国有参股公司中国家工作人员的认定问题一直是一个实践中十分棘手的问题，简单讲，对于国家工作人员的认定，一看公司企业性质，二看是否存在委派，2010年两高的司法解释的出台，对于我们认定国有控股、参股公司中国家工作人员的认定起到了十分重要的作用。本文以一个案例的分析，来说明国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。关键词 国有控股 参股公司 国有公司 国家出资公司 国家工作人员作者简介：杨轩，北京市石景山区人民检察院反贪局检察员。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-249-02
近年，随着我国经济社会的发展，国有企业改制转制工作的逐步深入，出现了越来越多的国有控股与国有参股公司，这些公司的出现对改善所有制结构，优化国有资产起到了巨大的作用，但不可忽略的是，有关国有控股以及国有参股公司中国家工作人员的认定，却成为了司法理论以及实务中非常棘手和十分值得研究的问题。认定国有控股、参股公司中国家工作人员及职务犯罪问题中，认定身份是核心与关键，更是前提。
下面的案例为我们理解实践中关于“国家工作人员”的认定的相关法律规定及司法解释能够起到一定的作用。
案例：张三1999年6月被市政府任命为某国有独资公司副总经理（副局级），1999年8月该国有独资公司出资组建成立A股份有限公司（该国有独资公司占90％以上股份，A公司为上市公司），张三被派往A公司担任副总经理（派遣的书证材料有国有独资公司的干部介绍信、国有独资公司董事会决议等相关书证），同时市政府免去了张三国有独资公司副总经理职务。新组建的A公司高管层90％的人员为出资的国有独资公司的领导人员，A公司的实际经营决策权还是掌握在出资的国有独资公司手中（经调查，国有独资公司董事会召开完后，参加的董事几乎全部留下继续参加A公司董事会，由同一秘书进行会议记录）。2000年6月，A公司又发起出资组建B有限责任公司（A公司占51％股份），张三又被A公司董事会推荐到B公司担任董事长、总经理（有A公司董事会推荐函，原国有独资公司的法定代表人也是知情并同意的，还在授权书上签了字，同意张三担任B公司董事长、总经理），同时张三仍然兼任A公司副总经理一职未免。张三利用担任B公司董事长与总经理的职务便利，收受业务客户给予的好处费人民币100万元，为该业务客户谋取利益。办案机关在确定张三主体身份时产生了分歧，一方面认为张三属于国家工作人员，应认定为受贿罪；另一方面认为张三构成非国家工作人员受贿罪。
前面就是对案情的简要描述，张三从国有独资公司到A公司任副总可以认定为委派，对这个问题的争议不大，有刑法的规定和相关司法解释，所以张三在A公司应认定为国家工作人员。但从A公司到B公司是什么性质？在B公司的身份是否还能认定为国家工作人员？
通过案例的介绍，我们必须首先明确几个概念，这是我们认定判断国家工作人员身份的理论基础。
1．首先要明确国家工作人员的概念。我国刑法第九十三条规定，国家工作人员是国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。从刑法对国家工作人员的定义看，包含两层涵义，第一是国家机关工作人员和国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第二是上述单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。第一类的国家工作人员的定义已成共识，而对于第二类的规定却存在很大争议，尤其是对于委派的定义、委派的形式等说法不一。
2．委派的定义与形式。委派在刑法中的意义指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。首先，委派的定义十分明确，就是委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体，从定义可以推出从“国有”到“国有”不存在委派，从“非国有”到“非国有”也不存在刑法概念上的委派，必须是“国有”派到“非国有”才是刑法意义上的委派。其次，委派的形式具有多样性。根据《全國法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第1条第（二）项规定，包括任命、指派、提名、批准等。再次，委派的内容具有公务性。受委派从事的工作必须是代表国有单位在非国有单位中行使组织、领导、监督、管理等职责，承担起对国有资产的出资职责，才具有受委派的实质内容。虽然表面上这些任命可能是出于国有控股、参股股份有限公司股东大会或董事会的决议或依照公司章程选举，但只要实质上符合受委派从事公务的情形，就应认定为国家工作人员（1）。可委派只解决了从“国有”到“非国有”问题，但随着经济社会发展，股权结构的优化组合，出现了大量国有控股、参股企业，这些企业的领导层很多并不是由国有单位直接委派的，而是由国有控股、参股公司进行派遣，存在二次委派或三次委派的问题，实践中给主体认定带来了一定难度。
3．司法解释的规定。2005年8月1日最高人民法院公布《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》中规定：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。2005年的司法解释并没有对之前的法律规定有什么实质突破，只能说明一次委派，而无法解决二次委派问题。
2010年12月2日下发的两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定了国家出资企业中国家工作人员的认定问题，具体规定为：（1）经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。（2）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。通过2010年的两高司法解释，可以解决长期困扰司法实践中对二次委派的认定问题。 4．明确国有公司的性质。目前理论和实务上对国有公司的概念还有很大争议。我们可以对比一下，《刑法》第93条规定的委派的前提必須是从“国有”到“非国有”，而最高法的司法解释规定从国有公司委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论，这样我们就能明确司法解释给我们带来的信息，即国有控股和国有参股公司，无论公司形式是有限责任公司还是股份有限公司，都不是纯“国有公司”，即刑法意义上的国有公司，《刑法》第93条所指的国有公司指的是国有资产为100％的公司，换句话说就是即使公司有1％的非国有股，也不是刑法意义上讲的国有公司。即使是国有资产控股，也还有大量的非国有股份，以国有资产的控股来决定公司的国有性质以及公司财产的国有性质是不科学的。两高司法解释用国有出资企业这一概念解决了这一问题，较之之前的定义更为科学。两高司法解释所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。在一般意义上看，国有资产的出资方无论在国有控股或是参股的公司中都应有代表国有资产的出资代表行使国有资产的监督、使用和管理等职责，对国有资产负责。笔者认为，国有控股、参股公司虽然从公司法的角度上看虽不是国有公司，但人随财产走，只要有国有资产的地方，就应有相应的国有出资人，为国有资产代表，行使国有出资人职责，而这种行使职责的前提是以委派的形式来完成的，这也是两高司法解释的题中之义。
所以回到案例来看，张三原身份是国有公司领导，委派到A公司任副总经理，无论是否其在原国有独资公司还有职务，某甲仍是代表国有出资人身份去A公司行使国有资产的监督、使用、管理的职责，其身份能够认定为国家工作人员。而其2000年又从A公司被推荐到B公司，在2010年两高司法解释出台之前，这个问题确实比较复杂，需要对企业的关系、股权构成等多方面因素进行综合考量，但2010年司法解释出台后，我们在实践中有了明确的界定标准。司法解释规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”A公司有90%以上的国有资产，A公司的董事会应当负有监督、管理国有资产职责，A公司发起设立B公司，占B公司51%的股份，张三由A公司董事会推荐到B公司担任董事长、总经理，自然具有代表A公司在B公司组织、领导、监督和管理职责，应认定为国家工作人员。
通过对案例及一些概念的分析，笔者认为：通过刑法以及相关司法解释看，认定国有控股、参股公司中国家工作人员的前提，一是要看有无委派；二是看委派的目的，即委派的本质，为履行国有出资人的出资职责，管好国有资产。当然在实践中各种情形十分复杂，要具体问题具体分析，才能正确认定国家工作人员的身份。
参考文献：
[1]最高人民法院研究室编．刑事司法解释理解与适用．法律出版社出版．2009．
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-249-02
近年，随着我国经济社会的发展，国有企业改制转制工作的逐步深入，出现了越来越多的国有控股与国有参股公司，这些公司的出现对改善所有制结构，优化国有资产起到了巨大的作用，但不可忽略的是，有关国有控股以及国有参股公司中国家工作人员的认定，却成为了司法理论以及实务中非常棘手和十分值得研究的问题。认定国有控股、参股公司中国家工作人员及职务犯罪问题中，认定身份是核心与关键，更是前提。
下面的案例为我们理解实践中关于“国家工作人员”的认定的相关法律规定及司法解释能够起到一定的作用。
案例：张三1999年6月被市政府任命为某国有独资公司副总经理（副局级），1999年8月该国有独资公司出资组建成立A股份有限公司（该国有独资公司占90％以上股份，A公司为上市公司），张三被派往A公司担任副总经理（派遣的书证材料有国有独资公司的干部介绍信、国有独资公司董事会决议等相关书证），同时市政府免去了张三国有独资公司副总经理职务。新组建的A公司高管层90％的人员为出资的国有独资公司的领导人员，A公司的实际经营决策权还是掌握在出资的国有独资公司手中（经调查，国有独资公司董事会召开完后，参加的董事几乎全部留下继续参加A公司董事会，由同一秘书进行会议记录）。2000年6月，A公司又发起出资组建B有限责任公司（A公司占51％股份），张三又被A公司董事会推荐到B公司担任董事长、总经理（有A公司董事会推荐函，原国有独资公司的法定代表人也是知情并同意的，还在授权书上签了字，同意张三担任B公司董事长、总经理），同时张三仍然兼任A公司副总经理一职未免。张三利用担任B公司董事长与总经理的职务便利，收受业务客户给予的好处费人民币100万元，为该业务客户谋取利益。办案机关在确定张三主体身份时产生了分歧，一方面认为张三属于国家工作人员，应认定为受贿罪；另一方面认为张三构成非国家工作人员受贿罪。
前面就是对案情的简要描述，张三从国有独资公司到A公司任副总可以认定为委派，对这个问题的争议不大，有刑法的规定和相关司法解释，所以张三在A公司应认定为国家工作人员。但从A公司到B公司是什么性质？在B公司的身份是否还能认定为国家工作人员？
通过案例的介绍，我们必须首先明确几个概念，这是我们认定判断国家工作人员身份的理论基础。
1．首先要明确国家工作人员的概念。我国刑法第九十三条规定，国家工作人员是国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。从刑法对国家工作人员的定义看，包含两层涵义，第一是国家机关工作人员和国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第二是上述单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。第一类的国家工作人员的定义已成共识，而对于第二类的规定却存在很大争议，尤其是对于委派的定义、委派的形式等说法不一。
2．委派的定义与形式。委派在刑法中的意义指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。首先，委派的定义十分明确，就是委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体，从定义可以推出从“国有”到“国有”不存在委派，从“非国有”到“非国有”也不存在刑法概念上的委派，必须是“国有”派到“非国有”才是刑法意义上的委派。其次，委派的形式具有多样性。根据《全國法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第1条第（二）项规定，包括任命、指派、提名、批准等。再次，委派的内容具有公务性。受委派从事的工作必须是代表国有单位在非国有单位中行使组织、领导、监督、管理等职责，承担起对国有资产的出资职责，才具有受委派的实质内容。虽然表面上这些任命可能是出于国有控股、参股股份有限公司股东大会或董事会的决议或依照公司章程选举，但只要实质上符合受委派从事公务的情形，就应认定为国家工作人员（1）。可委派只解决了从“国有”到“非国有”问题，但随着经济社会发展，股权结构的优化组合，出现了大量国有控股、参股企业，这些企业的领导层很多并不是由国有单位直接委派的，而是由国有控股、参股公司进行派遣，存在二次委派或三次委派的问题，实践中给主体认定带来了一定难度。
3．司法解释的规定。2005年8月1日最高人民法院公布《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》中规定：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。2005年的司法解释并没有对之前的法律规定有什么实质突破，只能说明一次委派，而无法解决二次委派问题。
2010年12月2日下发的两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定了国家出资企业中国家工作人员的认定问题，具体规定为：（1）经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。（2）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。通过2010年的两高司法解释，可以解决长期困扰司法实践中对二次委派的认定问题。 4．明确国有公司的性质。目前理论和实务上对国有公司的概念还有很大争议。我们可以对比一下，《刑法》第93条规定的委派的前提必須是从“国有”到“非国有”，而最高法的司法解释规定从国有公司委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论，这样我们就能明确司法解释给我们带来的信息，即国有控股和国有参股公司，无论公司形式是有限责任公司还是股份有限公司，都不是纯“国有公司”，即刑法意义上的国有公司，《刑法》第93条所指的国有公司指的是国有资产为100％的公司，换句话说就是即使公司有1％的非国有股，也不是刑法意义上讲的国有公司。即使是国有资产控股，也还有大量的非国有股份，以国有资产的控股来决定公司的国有性质以及公司财产的国有性质是不科学的。两高司法解释用国有出资企业这一概念解决了这一问题，较之之前的定义更为科学。两高司法解释所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。在一般意义上看，国有资产的出资方无论在国有控股或是参股的公司中都应有代表国有资产的出资代表行使国有资产的监督、使用和管理等职责，对国有资产负责。笔者认为，国有控股、参股公司虽然从公司法的角度上看虽不是国有公司，但人随财产走，只要有国有资产的地方，就应有相应的国有出资人，为国有资产代表，行使国有出资人职责，而这种行使职责的前提是以委派的形式来完成的，这也是两高司法解释的题中之义。
所以回到案例来看，张三原身份是国有公司领导，委派到A公司任副总经理，无论是否其在原国有独资公司还有职务，某甲仍是代表国有出资人身份去A公司行使国有资产的监督、使用、管理的职责，其身份能够认定为国家工作人员。而其2000年又从A公司被推荐到B公司，在2010年两高司法解释出台之前，这个问题确实比较复杂，需要对企业的关系、股权构成等多方面因素进行综合考量，但2010年司法解释出台后，我们在实践中有了明确的界定标准。司法解释规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”A公司有90%以上的国有资产，A公司的董事会应当负有监督、管理国有资产职责，A公司发起设立B公司，占B公司51%的股份，张三由A公司董事会推荐到B公司担任董事长、总经理，自然具有代表A公司在B公司组织、领导、监督和管理职责，应认定为国家工作人员。
通过对案例及一些概念的分析，笔者认为：通过刑法以及相关司法解释看，认定国有控股、参股公司中国家工作人员的前提，一是要看有无委派；二是看委派的目的，即委派的本质，为履行国有出资人的出资职责，管好国有资产。当然在实践中各种情形十分复杂，要具体问题具体分析，才能正确认定国家工作人员的身份。
参考文献：
[1]最高人民法院研究室编．刑事司法解释理解与适用．法律出版社出版．2009．