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摘要 一直以来，正当防卫都是人们讨论的焦点，也许是因为正当防卫本身的内在价值不仅关系到防卫人行为的正当与否，而且也是对权利义务价值取向的一种完善。本文回顾了正当防卫的立法状况，对新刑法规定的正当防卫的限度条件及不法侵害的认定问题加以简单的阐述。
关键词 正当防卫 正当防卫的限度条件 不法侵害
中图分类号：D920.5文献标识码：A
一、正当防卫的立法回顾
（一）1997年刑法修订前正当防卫的立法规定及缺陷。
1954年制定的《中华人民共和国刑法指导原则草案》将正当防卫的起因概括为犯罪侵害，并把正当防卫实施的前提限定为不得已，而且对防卫过当的刑事处罚采取可减主义，这在一定程度上限制了人民群众对该权利的行使。
1957年的《刑法草案》较《刑法指导草案》将防卫的范围扩大到“公共利益、本人、或者他人的人身和权利”；将正当防卫的起因扩大到“不法侵害”；而且取消了“不得已”的限制前提，但是从“显然超过必要限度”到“超过必要限度”的形式转变却扩大了防卫过当的刑事责任范围，且也以可减主义为刑事处罚原则，这同样限制了人民群众对该权利的充分行使。
1963年《刑法草案》第33稿对22稿作了一处较大的补充，就是在“正当防卫超过必要限度”之后增加了“造成不应有的损害”，虽然这强调防卫过当不仅是形式上的“超过必要限度”，而且要造成不应有的损害，但是对“造成不应有的损害”的规定过于概括和对刑事处罚原则的可减主义，同样不利该权利的行使和司法实践的运作。
1979年刑法典关于正当防卫的规定较前面几次草案有了较为完善的规定，特别是对防卫过当的刑事处罚采用“必减主义”原则，这无疑是一大进步，但是由于对“造成不应有的损害”的模糊理解与“必减主义”之间的实际运作价值的合理取舍并非刚性联结，因而对司法实践的操作是模糊的，人民群众对其也是犹豫不决的。
（二）新刑法典关于正当防卫的完整规定及其意义。
新刑法典对正当防卫的规定作了如下的修改：（1）在正当防卫保护的合法权益中增加了“国家”利益，明确了公民的财产权利亦是正当防卫的保护范围；（2）进一步明确了正当防卫的目的在于“制止不法侵害”；（3）说明正当防卫采用“对不法侵害人造成损害”的方法实行；（4）将正当防卫“超过必要限度造成不应有的损害”的标准，修改为“明显超过必要限度造成重大损害”；（5）增加了1款，即第三款，关于制止暴力犯罪的无限防卫权的规定；（6）在防卫过当的处罚原则中删除了“酌情”一词，以免司法实践中发生歧义。上述修改的最大成就是对暴力犯罪无限防卫权的规定，加大了对重大暴力侵害的防卫强度。
笔者认为，新《刑法典》对正当防卫的完整立法具有重大的积极意义：第一、从保护国家利益出发，合理地界定了公民的财产权利与人身权利也是正当防卫的保护范围，从而使得正当防卫“有法可依”这必然有利于“罪刑法定原则”的实施。第二、指明了正当防卫的性质和手段，明确了正当防卫的目的，这有利于指导公民积极实行正当防卫。第三、放宽了正当防卫的限度，在很大程度上消除了广大公民对实行正当防卫有时得不到法律保障、反而容易被以防卫过当追究刑事责任的疑虑与担心。新《刑法典》第20条第2款将：“明显超过必要限度造成重大损害”作为防卫过当的要件，较为具体、明确，比起1979年《刑法典》规定的：“超过必要限度造成不应有的损害”也要客观得多，这在立法上排除了一些主观性的因素，加强了公民对对实施正当防卫的信心。
二、新刑法典关于正当防卫限度条件的认定
笔者认为，在充分考虑刑法设立正当防卫制度的目的、实施正当防卫的客观情况和环境、理解新刑法对正当防卫限度条件予以修改的原因之后，同时在区别了正当防卫的“必要限度”与正当防卫的“限度条件”两个概念基础之上，应注意以下几点：
1、认定正当防卫的限度条件时，应以正当防卫的必要限度为基础。对“必要限度”含义的理解，新刑法颁布之前刑法理论中的“必要限度的确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，同不法侵害人造成的性质、程度大体相适应”即“适当说” 是科学的。
2、超过“必要限度”的防卫行为并不必然地违反正当防卫的限度条件，只有“明显超过”必要限度的防卫行为才能以防卫过当论处。这里的“明显”，是指“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到”。
3、“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是并列的，只有两者同时具备，才能认定为超过了正当防卫的限度条件。如果防卫行为明显超过必要限度但未造成重大损害。
总之，防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”，应当结合案件的具体情况进行具体分析。正如韩忠谟所指：“行为之违法与否乃实质上之問题，除依据法规之文义规定外，尚须就公序良俗观念决定之，始属正当，决定防卫行为过当与否，自不能例外，行为当时之环境事实，自应加以审酌，俾与一般社会道德观念相吻合……故正当防卫之观念，又必基于合理之判断，殊未可拘泥一格。”
三、对正当防卫中不法侵害的界定
笔者认为，对不法侵害加以界定不仅对理论研究的进一步深化有着重大的意义，对于司法实践来说更是必需的。那么，什么是不法侵害?对不法侵害的理解应从不法侵害的内涵及范围加以把握。
（一）不法侵害的内涵。
1、如何理解“不法”？
对“不法”的涵义的理解，在刑法理论上，历来存在着客观说与主观说的争议，后来又有学者提出主客观相统一说。客观说认为，“不法”以在客观上具有实质的侵害性为已足，不以侵害人是否具有责任能力和责任意思为要件。主观说认为，“不法”不仅要求行为人具有责任能力和在主观上有故意或过失[6]。主客观相统一说则认为，客观说和主观说均属片面，判断某个行为虽应看其行为人的主观状况，更主要的是要看行为人的客观行为，原则上应综合主、客观的全部情节加以考虑。笔者认为，对“不法”的理解应以客观理解为好。原因如下：第一、虽然不法侵害的基本成分是犯罪行为，其作为防卫起因之特征的社会危害性，与作为犯罪的本质特征的社会危害性一致，是行为人的客观危害与主观恶性的统一，但是，不法侵害并不等同于犯罪行为，其在质的规定性和量的范围上均比犯罪行为要广泛得多，不可将二者混同，在认定不法侵害时，不可一概套用刑法中犯罪的特征和犯罪构成要件理论。第二、法律的价值取向在于实现正义与公平，凡有损于正义、公平的要求，给法律赖以生存并竭立维护的社会秩序造成损害的行为，不管行为为主观意思，责任能力如何，都是对法律权威及价值实现的破坏，因而均应为法律所禁止，这是认定不法侵害应遵循的标准。第三、防卫权的设定，旨在防止在紧急情况下，合法权益不能得到法律保护的缺憾。如果认为不法侵害人须有责任能力和责任意思，则势必要求防卫人在行使防卫权之前，要了解侵害人的主观状况。但是，要求防卫人在合法权益遭受不法侵害侵袭的危急时刻，先查明侵害人主观上是否有罪责，才能行使防卫权，是不切实际的，会导致防卫时机的贻误，从而带来难以弥补的损失，也限制了防卫权的行使，与正当防卫的刑法立法精神相悖。因此，防卫人不可能也无义务去分析，确认分割人是否具备责任能力和责任意思。
2、如何理解“侵害”？
关于什么是“侵害”，学术界也是莫忠一是。一般认为，侵害就是对某种权益的侵袭和损害。也有的学者认为侵害是客观上会给社会带来某种物质危害后果的行为。笔者不同意后一种观点，因为在某些犯罪中，如果仅限制在“会给社会带来某种物质危害后果的行为”，便无形中限制了正当防卫的行使，如强奸罪侵犯的是妇女的性的不可侵犯权利，犯罪人在很多情况下并不会给妇女造成身体等物质损害，但是对犯罪人可行使防卫权，应该是毋庸置疑的。
对于侵害的行为方式，也是众说纷纭。有的认为，不法侵害应当理解为只能是一种积极的攻击行为；还有学者认为，不法侵害是指具有暴力性或潜暴力性的行为；有的学者则认为，正当防卫中的不法侵害，主要是指那些性质严重，侵害程度强烈，危险性较大具有积极进攻性的行为。笔者认为，侵害既可能是作为也可能是不作为，既可能带有暴力性，也可能非暴力性。
（二）不法侵害的范围。
对不法侵害范围的理解在我国刑法理论界有多种观点。第一种观点认为，不法侵害一般是指犯罪分子有预谋有准备的正在进行的犯罪活动，即把不法侵害限于直接故意犯罪的范围内。第二种观点（以下简称狭义说）认为我国刑法中的不法侵害仅指犯罪行为，不包括违法行为，只有当违法行为的社会危害性达到了犯罪程度时，才能对不法侵害实施正当防卫。第三种观点（以下称广义说）认为，我国刑法中的不法侵害不仅指犯罪行为，而且包括违法行为，此说在我国已为通说。
笔者认为，直接故意犯罪说明显不能令人信服。在这里，我们只要深入研究一下对间接故意的不法侵害和过失的不法侵害能否实施正当防卫问题，就能證明其不合理性。在刑法理论上，间接故意具有的三种形式中的：第一种即为了追求一个犯罪意图而放任一个犯罪结果的发生，与第二种即为了追求一个非犯罪意图而放任一个犯罪结果的发生。从这两种形式来看，无论那一种，只要其对放任发生的犯罪结果能够形成紧迫性，就可对之实施正当防卫，这已为学界多数人承认。其次，对过失犯罪能否实施正当防卫，学术界也存在三种观点。一是肯定说；二是否定说；三是折衷说。笔者同意肯定说，既然不法侵害的认定排除了不法侵害人的责任意思和责任能力，则只要过失的不法侵害能对合法权益形成侵害的紧迫性，对之就可以实行正当防卫。
狭义说将不法侵害局限于犯罪行为，无疑束缚了防卫人的手脚，限制了公民防卫权的行使，这与法律设置防卫制度的目的是背道而驰的，从前面的立法回顾来看，对不法侵害几次易稿,如1950年刑法大纲草案改为犯罪侵害；1954年刑法原则指导草案也沿袭了犯罪侵害，后来才确定为不法侵害，这一漫长过程无不围绕着这一焦点而展开，经过长期的证明，不法侵害的确定无疑是正确的，也是符合立法精神的。
（作者单位：福建省南安市人民法院）
注释：
马克昌.犯罪通论. 武汉大学出版社.1991,728-730
现代汉语词典.商务印书馆.1996,890.
韩忠谟.刑法原理.雨利美术印刷公司.1981,146-147.
马克昌.犯罪通论.武汉大学出版社.1996,719.
关键词 正当防卫 正当防卫的限度条件 不法侵害
中图分类号：D920.5文献标识码：A
一、正当防卫的立法回顾
（一）1997年刑法修订前正当防卫的立法规定及缺陷。
1954年制定的《中华人民共和国刑法指导原则草案》将正当防卫的起因概括为犯罪侵害，并把正当防卫实施的前提限定为不得已，而且对防卫过当的刑事处罚采取可减主义，这在一定程度上限制了人民群众对该权利的行使。
1957年的《刑法草案》较《刑法指导草案》将防卫的范围扩大到“公共利益、本人、或者他人的人身和权利”；将正当防卫的起因扩大到“不法侵害”；而且取消了“不得已”的限制前提，但是从“显然超过必要限度”到“超过必要限度”的形式转变却扩大了防卫过当的刑事责任范围，且也以可减主义为刑事处罚原则，这同样限制了人民群众对该权利的充分行使。
1963年《刑法草案》第33稿对22稿作了一处较大的补充，就是在“正当防卫超过必要限度”之后增加了“造成不应有的损害”，虽然这强调防卫过当不仅是形式上的“超过必要限度”，而且要造成不应有的损害，但是对“造成不应有的损害”的规定过于概括和对刑事处罚原则的可减主义，同样不利该权利的行使和司法实践的运作。
1979年刑法典关于正当防卫的规定较前面几次草案有了较为完善的规定，特别是对防卫过当的刑事处罚采用“必减主义”原则，这无疑是一大进步，但是由于对“造成不应有的损害”的模糊理解与“必减主义”之间的实际运作价值的合理取舍并非刚性联结，因而对司法实践的操作是模糊的，人民群众对其也是犹豫不决的。
（二）新刑法典关于正当防卫的完整规定及其意义。
新刑法典对正当防卫的规定作了如下的修改：（1）在正当防卫保护的合法权益中增加了“国家”利益，明确了公民的财产权利亦是正当防卫的保护范围；（2）进一步明确了正当防卫的目的在于“制止不法侵害”；（3）说明正当防卫采用“对不法侵害人造成损害”的方法实行；（4）将正当防卫“超过必要限度造成不应有的损害”的标准，修改为“明显超过必要限度造成重大损害”；（5）增加了1款，即第三款，关于制止暴力犯罪的无限防卫权的规定；（6）在防卫过当的处罚原则中删除了“酌情”一词，以免司法实践中发生歧义。上述修改的最大成就是对暴力犯罪无限防卫权的规定，加大了对重大暴力侵害的防卫强度。
笔者认为，新《刑法典》对正当防卫的完整立法具有重大的积极意义：第一、从保护国家利益出发，合理地界定了公民的财产权利与人身权利也是正当防卫的保护范围，从而使得正当防卫“有法可依”这必然有利于“罪刑法定原则”的实施。第二、指明了正当防卫的性质和手段，明确了正当防卫的目的，这有利于指导公民积极实行正当防卫。第三、放宽了正当防卫的限度，在很大程度上消除了广大公民对实行正当防卫有时得不到法律保障、反而容易被以防卫过当追究刑事责任的疑虑与担心。新《刑法典》第20条第2款将：“明显超过必要限度造成重大损害”作为防卫过当的要件，较为具体、明确，比起1979年《刑法典》规定的：“超过必要限度造成不应有的损害”也要客观得多，这在立法上排除了一些主观性的因素，加强了公民对对实施正当防卫的信心。
二、新刑法典关于正当防卫限度条件的认定
笔者认为，在充分考虑刑法设立正当防卫制度的目的、实施正当防卫的客观情况和环境、理解新刑法对正当防卫限度条件予以修改的原因之后，同时在区别了正当防卫的“必要限度”与正当防卫的“限度条件”两个概念基础之上，应注意以下几点：
1、认定正当防卫的限度条件时，应以正当防卫的必要限度为基础。对“必要限度”含义的理解，新刑法颁布之前刑法理论中的“必要限度的确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，同不法侵害人造成的性质、程度大体相适应”即“适当说” 是科学的。
2、超过“必要限度”的防卫行为并不必然地违反正当防卫的限度条件，只有“明显超过”必要限度的防卫行为才能以防卫过当论处。这里的“明显”，是指“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到”。
3、“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是并列的，只有两者同时具备，才能认定为超过了正当防卫的限度条件。如果防卫行为明显超过必要限度但未造成重大损害。
总之，防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”，应当结合案件的具体情况进行具体分析。正如韩忠谟所指：“行为之违法与否乃实质上之問题，除依据法规之文义规定外，尚须就公序良俗观念决定之，始属正当，决定防卫行为过当与否，自不能例外，行为当时之环境事实，自应加以审酌，俾与一般社会道德观念相吻合……故正当防卫之观念，又必基于合理之判断，殊未可拘泥一格。”
三、对正当防卫中不法侵害的界定
笔者认为，对不法侵害加以界定不仅对理论研究的进一步深化有着重大的意义，对于司法实践来说更是必需的。那么，什么是不法侵害?对不法侵害的理解应从不法侵害的内涵及范围加以把握。
（一）不法侵害的内涵。
1、如何理解“不法”？
对“不法”的涵义的理解，在刑法理论上，历来存在着客观说与主观说的争议，后来又有学者提出主客观相统一说。客观说认为，“不法”以在客观上具有实质的侵害性为已足，不以侵害人是否具有责任能力和责任意思为要件。主观说认为，“不法”不仅要求行为人具有责任能力和在主观上有故意或过失[6]。主客观相统一说则认为，客观说和主观说均属片面，判断某个行为虽应看其行为人的主观状况，更主要的是要看行为人的客观行为，原则上应综合主、客观的全部情节加以考虑。笔者认为，对“不法”的理解应以客观理解为好。原因如下：第一、虽然不法侵害的基本成分是犯罪行为，其作为防卫起因之特征的社会危害性，与作为犯罪的本质特征的社会危害性一致，是行为人的客观危害与主观恶性的统一，但是，不法侵害并不等同于犯罪行为，其在质的规定性和量的范围上均比犯罪行为要广泛得多，不可将二者混同，在认定不法侵害时，不可一概套用刑法中犯罪的特征和犯罪构成要件理论。第二、法律的价值取向在于实现正义与公平，凡有损于正义、公平的要求，给法律赖以生存并竭立维护的社会秩序造成损害的行为，不管行为为主观意思，责任能力如何，都是对法律权威及价值实现的破坏，因而均应为法律所禁止，这是认定不法侵害应遵循的标准。第三、防卫权的设定，旨在防止在紧急情况下，合法权益不能得到法律保护的缺憾。如果认为不法侵害人须有责任能力和责任意思，则势必要求防卫人在行使防卫权之前，要了解侵害人的主观状况。但是，要求防卫人在合法权益遭受不法侵害侵袭的危急时刻，先查明侵害人主观上是否有罪责，才能行使防卫权，是不切实际的，会导致防卫时机的贻误，从而带来难以弥补的损失，也限制了防卫权的行使，与正当防卫的刑法立法精神相悖。因此，防卫人不可能也无义务去分析，确认分割人是否具备责任能力和责任意思。
2、如何理解“侵害”？
关于什么是“侵害”，学术界也是莫忠一是。一般认为，侵害就是对某种权益的侵袭和损害。也有的学者认为侵害是客观上会给社会带来某种物质危害后果的行为。笔者不同意后一种观点，因为在某些犯罪中，如果仅限制在“会给社会带来某种物质危害后果的行为”，便无形中限制了正当防卫的行使，如强奸罪侵犯的是妇女的性的不可侵犯权利，犯罪人在很多情况下并不会给妇女造成身体等物质损害，但是对犯罪人可行使防卫权，应该是毋庸置疑的。
对于侵害的行为方式，也是众说纷纭。有的认为，不法侵害应当理解为只能是一种积极的攻击行为；还有学者认为，不法侵害是指具有暴力性或潜暴力性的行为；有的学者则认为，正当防卫中的不法侵害，主要是指那些性质严重，侵害程度强烈，危险性较大具有积极进攻性的行为。笔者认为，侵害既可能是作为也可能是不作为，既可能带有暴力性，也可能非暴力性。
（二）不法侵害的范围。
对不法侵害范围的理解在我国刑法理论界有多种观点。第一种观点认为，不法侵害一般是指犯罪分子有预谋有准备的正在进行的犯罪活动，即把不法侵害限于直接故意犯罪的范围内。第二种观点（以下简称狭义说）认为我国刑法中的不法侵害仅指犯罪行为，不包括违法行为，只有当违法行为的社会危害性达到了犯罪程度时，才能对不法侵害实施正当防卫。第三种观点（以下称广义说）认为，我国刑法中的不法侵害不仅指犯罪行为，而且包括违法行为，此说在我国已为通说。
笔者认为，直接故意犯罪说明显不能令人信服。在这里，我们只要深入研究一下对间接故意的不法侵害和过失的不法侵害能否实施正当防卫问题，就能證明其不合理性。在刑法理论上，间接故意具有的三种形式中的：第一种即为了追求一个犯罪意图而放任一个犯罪结果的发生，与第二种即为了追求一个非犯罪意图而放任一个犯罪结果的发生。从这两种形式来看，无论那一种，只要其对放任发生的犯罪结果能够形成紧迫性，就可对之实施正当防卫，这已为学界多数人承认。其次，对过失犯罪能否实施正当防卫，学术界也存在三种观点。一是肯定说；二是否定说；三是折衷说。笔者同意肯定说，既然不法侵害的认定排除了不法侵害人的责任意思和责任能力，则只要过失的不法侵害能对合法权益形成侵害的紧迫性，对之就可以实行正当防卫。
狭义说将不法侵害局限于犯罪行为，无疑束缚了防卫人的手脚，限制了公民防卫权的行使，这与法律设置防卫制度的目的是背道而驰的，从前面的立法回顾来看，对不法侵害几次易稿,如1950年刑法大纲草案改为犯罪侵害；1954年刑法原则指导草案也沿袭了犯罪侵害，后来才确定为不法侵害，这一漫长过程无不围绕着这一焦点而展开，经过长期的证明，不法侵害的确定无疑是正确的，也是符合立法精神的。
（作者单位：福建省南安市人民法院）
注释：
马克昌.犯罪通论. 武汉大学出版社.1991,728-730
现代汉语词典.商务印书馆.1996,890.
韩忠谟.刑法原理.雨利美术印刷公司.1981,146-147.
马克昌.犯罪通论.武汉大学出版社.1996,719.