论文部分内容阅读
登记是公法和私法的交会点，对当事人和国家、社会都有重要意义和影响。随着物权法的颁布实施，物权行为登记制度的确立，登记这种具有重要影响的行为更引起人们广泛重视。登记的性质就一般而言是一种确认，但并不是所有的登记都与行政有关。公法上的登记一般是指国家特定行政机构的行政行为，登记对国家社会事务的管理和相关社会关系的秩序稳定具有重要意义。但目前学界关于行政登记的性质、不同性质状态下行政登记的区分等，鲜有直接的讨论，似未有清晰的认识。本文试图对这些问题作些初步的探讨。
登记的内涵与外延
登记，顾名思义就是将相关事项予以书面记载的行为，它作为管理活动的一种手段或方式在社会生活中得到了广泛运用，种类繁多，范围涉及到社会生活的各个层面。
登记行为有诸多分类，不同的划分标准导致不同的分类。从登记行为所应用的领域角度，可将登记分为私行政登记与公行政登记。
私行政登记是指应用于私行政领域的登记行为。所谓私行政是指私人企业、组织、团体的执行、管理活动。私行政之内涵在于其与“公行政”相对而言之“私”上，即“非公共性”。所谓“公共性”，包括“国家性”与“社会性”。私行政是不具有公共性，不具有公共管理职能的行政。私行政的外延，既包括不具有公共管理职能的企业、组织、团体的执行、管理活动，也包括具有一定社会性，担负某种社会管理职能的公共性组织在其不执行公共管理职能时的管理活动。
公行政登记是指应用于公行政领域的登记行为。所谓公行政是指行政主体实施行政权的行为。公行政不仅包括“国家行政”——国家行政机关从事的执行、管理活动，而且也包括“非国家公共团体、组织的行政”，即社会公行政。因此，笔者认为，公行政中的行政主体不仅包括我国行政法学通说中所讲的行政机关和法律、法规授权的组织，而且也包括非政府公共组织这类新型行政主体，即社会公行政主体，在我国主要包括三种类型：社区组织、行业组织、公共事业单位（如公立学校、公立医院、研究院所等）；而其中的“行政权”也不仅仅指国家行政权力，还包括社会公行政权力。
行政登记的本质
行政登记在行政管理中有着广泛的应用，“鉴于登记作为行政和国民的联接点占有重大的比重，有必要明确登记的本来性质，以确保行政厅适当确切地运用登记制度，确保行政相对人的合法权益。”
·独立说与非独立说
对于行政登记行为的性质分析在我国行政法学界有独立说与非独立说两种。
独立说是将行政登记行为视为一种独立的行政行为模式。独立说又分为早期的“备案说”， “监督检查说”、“确认说”和“许可说”。“确认说”和“许可说”因得到学界的普遍认可占据主导地位。
非独立说否认行政登记行为作为独立行政行为存在的资格，认为它只是一种灵活简便的行政管理方式或手段，被广泛应用于行政确认和行政许可领域，具备多重性质，主要被分为行政许可式登记和行政确认式登记。
对于行政登记行为的性质笔者倾向于非独立说。持此种观点主要基于以下思考：有的学者认为，行政主体对国家事务和社会公共事务的管理，“主要是通过行政权及相应行政行为的行使来实现对人权利义务的约束，这正是行政权的运作矢量。当行政权及其相应具体行为涉及相同性质的权利义务而产生相同或相似的法律功能及法等时，其中的行为方式渐趋形成模式。故分析具体行政行为模式的确立标准，离不开行政权及其表现形式——行政行为的法律功能。”并“应坚持以行政行为具有何种功能或产生何种法律效果为主要标准。”
·行政登记具有多重性质
有的学者认为，行政登记行为只是行政主体对相对人已经实施的行为、拥有的权利、取得的资格或者希望进行的活动进行予以注册记载的行为。而事实上，由于行政登记在法律上的混乱，其性质、归类有多种说法。比如，有的认为登记是行政许可，是行政许可的表现形式；有的认为登记是行政处理，是行政处理的形式；有的认为登记是行政监察，是行政检查的一种方法、手段或措施；有的认为登记是行政确认，是行政主体确认、认可法律事实、法律地位和法律关系时作出的行政行为等等。
笔者认为，行政登记本身并不是一种独立的存在，不能成为一种独立的行政行为模式。它作为一种灵活简便的行政管理方式或手段，具备多重性质，主要分为行政许可式登记、行政确认式登记。
行政许可式登记与行政确认式登记之区分
考察行政登记在我们生活中的生存现状也许对认识行政登记有所帮助。从主持登记的行政主体角度来划分，主要有公安部门的户口登记、车辆登记；民政部门的婚姻登记、收养登记、社会团体登记；工商部门的工商企业登记、个体工商户登记；税务部门的税务登记；司法部门的律师事务所和律师登记；劳动监察部门的就业登记、社会保险登记；土地管理部门的土地登记；房管部门的房产登记；专利管理部门的专利权登记；文化管理部门的演出登记；环境保护部门的排污申报登记；林业部门的林地权登记，等等，难以一一列出。尽管无法穷尽所有的种类，但大致可根据行政行为的理论框架把它们分为两大类。
1、行政许可式登记。行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法准许特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的行政行为。行政许可式登记是对许可事项进行书面记载的行为，其主要特征是，首先，行政许可式登记是一种依申请的行政行为；其次，行政许可式登记的事项是法律赋予但不得任意行使的权利；第三，行政许可式登记是羁束性行政行为；第四，行政许可式登记目的在于抑制公益上的危险或影响秩序的因素，从而更好地保障相对人权力的有效实现；第五，行政许可式登记是要式行政行为。
2、行政确认式登记。行政确认是指行政主体对相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实的确定、认可和证明。行政确认式登记是对行政确认的事项进行书面记载的行为，比较常见的有婚姻登记、房产登记、车辆过户登记。其主要特征是，首先，行政确认式登记的目的在于实现相对人的正当权益；其次，行政确认式登记是一种羁束行行政行为；第三，行政确认式登记的目的在于对相对人的法律地位、法律关系和法律事实的确定、认可和证明，从而更好地保障相对人权利的有效实现；第四，行政确认式登记是要式行政行为。 以“工商企业登记”为视角对于这两种登记可以套用一句话来定义，即所谓行政许可式登记（行政确认式登记）是以登记的形式进行的行政许可（行政确认）而已。而对于行政许可式登记与行政确认式登记之区分，却并非易事，学界亦多有争议。比如，有人将工商企业注册登记作为行政许可式登记，而有人将其作为行政确认式登记。第一种观点认为工商企业注册登记为行政许可式登记，是由行政机关确定相对人的特定主体资格、特定身份，主要适用于对个人、企业或者其他组织特定主体资格或者特定身份的确认，并使其获得合法从事涉及公共关系的经济、社会活动的能力：如工商企业注册登记、社团登记等。登记的主要功能是通过使相对人获得某种能力向公众提供证明或者信誉、信息。主要特征有四个：一是未经合法登记取得特定主体资格或者特定身份，从事涉及公众关系的经济、社会活动是非法的；二是没有数量控制；三是对申请登记的材料一般只进行形式审查，通常可以当场做出是否准予登记的决定；四是行政机关实施登记没有自由裁量权。
这里借鉴一下郭道晖教授的观点。郭道晖教授对诸多中外行政法学者将行政许可定义为一种“赋权”的行政行为提出了质疑。因为，从诸多学者论许可的全文来看其所指行政许可，大多是指针对个案的具体行政行为，而笔者在本文中论述的行政登记行为恰为一种具体行政行为。而实行具体行政行为的主体，是没有权力赋予（或剥夺、变更）行政相对人权利的。
行政许可从立法到执行其全过程应该是这样的：由宪法和法律“赋予”法定权利，而法定权利向实在权利转化时，需具备一定的条件。除个人能力等主观条件外，还需有法定的限制条件。“这是因为，权利在享有尚未行使阶段，不涉及他人和国家、社会的利益，不具侵犯性，而行使权利时则有可能发生权利扩张而侵犯他人”，而有些则会带来公益上的危险或影响秩序，因此，法律暂且予以一般禁止（即只有具备一定的法定条件，才许可行使这项权利），并且保证在满足这些条件的情况下行使权利不会带来公益上的危险或影响秩序。而当权利人提出申请时，由实行具体行政行为的主体，依据行政法规规定的法定条件对权利人行使权利的资格与条件加以验证，并给予合法性的证明。整个过程表现为“赋权”（宪法和法律对权利的确认及保护）——一般禁止（规定只有具备一定的法定条件，才许可行使这项权利）——一般禁止之解除（权利人满足了法定条件，被许可行使条件）。而对作为具体行政行为的行政许可而言，其并非权利（包括享有权与行使权）的赋予（尽管其具有这种假象），并且，也不一定具有裁量权，“除非在法律或法规已规定的行使权利的条件有一定弹性幅度之内，可作行政自由裁量”。
因此，判断是否为行政许可式登记，关键不在于其是否为自由裁量行为，或是否具有赋权的法律功能（实属假象），而在于实行这种具体行政行为时所依据的法律、法规是否规定，只有具备一定的法定条件，才许可行使这项权利，并且，所规定的法定条件实质是对带来公益上的危险或影响秩序的因素的排除。尽管行政确认中也规定了某些条件，但行政确认中的条件是被确认的对象成立真实性、合法性所应具备的条件，而非对一般禁止之解除所须具备的法定条件。
在对行政许可式登记与行政确认式登记进行区分时，除了上述对法定条件的性质予以分析外，另外一点既是两者法律效果之不同。前者的法律效果是权利人得以行使被法律一般禁止的法定权利，而后者的法律效果是相对人获得了某一事物的真实性、合法性能够在实践中对抗第三人的有效证明。
现在对工商企业注册登记予以分析，笔者以为不论是行政核准原则下的工商企业注册登记，抑或（严格）准则原则下的工商企业注册登记，其对权利人之审查所依据的法律中规定的法定条件，其实质是对可能带来公益上的危险或影响秩序（比如，违反国家经济政策和损害社会公共利益）的因素的排除，其法律效果亦为权利人得以行使某项被法律一般禁止的法定权利，因此，其应为行政许可式登记。
结语
笔者就行政登记行为提出的上述浅薄之见，意在分清不同行政登记性质之差别，因为如果混淆，将会严重侵害相对人之权利。比如，如果将行政确认式登记异化为行政许可式登记，将严重影响相对人在私法上享有的权益。因而，行政主体在为行政登记时，应弄清所为行政登记之性质，慎重而行。
（作者单位：湖南师范大学法学院）
登记的内涵与外延
登记，顾名思义就是将相关事项予以书面记载的行为，它作为管理活动的一种手段或方式在社会生活中得到了广泛运用，种类繁多，范围涉及到社会生活的各个层面。
登记行为有诸多分类，不同的划分标准导致不同的分类。从登记行为所应用的领域角度，可将登记分为私行政登记与公行政登记。
私行政登记是指应用于私行政领域的登记行为。所谓私行政是指私人企业、组织、团体的执行、管理活动。私行政之内涵在于其与“公行政”相对而言之“私”上，即“非公共性”。所谓“公共性”，包括“国家性”与“社会性”。私行政是不具有公共性，不具有公共管理职能的行政。私行政的外延，既包括不具有公共管理职能的企业、组织、团体的执行、管理活动，也包括具有一定社会性，担负某种社会管理职能的公共性组织在其不执行公共管理职能时的管理活动。
公行政登记是指应用于公行政领域的登记行为。所谓公行政是指行政主体实施行政权的行为。公行政不仅包括“国家行政”——国家行政机关从事的执行、管理活动，而且也包括“非国家公共团体、组织的行政”，即社会公行政。因此，笔者认为，公行政中的行政主体不仅包括我国行政法学通说中所讲的行政机关和法律、法规授权的组织，而且也包括非政府公共组织这类新型行政主体，即社会公行政主体，在我国主要包括三种类型：社区组织、行业组织、公共事业单位（如公立学校、公立医院、研究院所等）；而其中的“行政权”也不仅仅指国家行政权力，还包括社会公行政权力。
行政登记的本质
行政登记在行政管理中有着广泛的应用，“鉴于登记作为行政和国民的联接点占有重大的比重，有必要明确登记的本来性质，以确保行政厅适当确切地运用登记制度，确保行政相对人的合法权益。”
·独立说与非独立说
对于行政登记行为的性质分析在我国行政法学界有独立说与非独立说两种。
独立说是将行政登记行为视为一种独立的行政行为模式。独立说又分为早期的“备案说”， “监督检查说”、“确认说”和“许可说”。“确认说”和“许可说”因得到学界的普遍认可占据主导地位。
非独立说否认行政登记行为作为独立行政行为存在的资格，认为它只是一种灵活简便的行政管理方式或手段，被广泛应用于行政确认和行政许可领域，具备多重性质，主要被分为行政许可式登记和行政确认式登记。
对于行政登记行为的性质笔者倾向于非独立说。持此种观点主要基于以下思考：有的学者认为，行政主体对国家事务和社会公共事务的管理，“主要是通过行政权及相应行政行为的行使来实现对人权利义务的约束，这正是行政权的运作矢量。当行政权及其相应具体行为涉及相同性质的权利义务而产生相同或相似的法律功能及法等时，其中的行为方式渐趋形成模式。故分析具体行政行为模式的确立标准，离不开行政权及其表现形式——行政行为的法律功能。”并“应坚持以行政行为具有何种功能或产生何种法律效果为主要标准。”
·行政登记具有多重性质
有的学者认为，行政登记行为只是行政主体对相对人已经实施的行为、拥有的权利、取得的资格或者希望进行的活动进行予以注册记载的行为。而事实上，由于行政登记在法律上的混乱，其性质、归类有多种说法。比如，有的认为登记是行政许可，是行政许可的表现形式；有的认为登记是行政处理，是行政处理的形式；有的认为登记是行政监察，是行政检查的一种方法、手段或措施；有的认为登记是行政确认，是行政主体确认、认可法律事实、法律地位和法律关系时作出的行政行为等等。
笔者认为，行政登记本身并不是一种独立的存在，不能成为一种独立的行政行为模式。它作为一种灵活简便的行政管理方式或手段，具备多重性质，主要分为行政许可式登记、行政确认式登记。
行政许可式登记与行政确认式登记之区分
考察行政登记在我们生活中的生存现状也许对认识行政登记有所帮助。从主持登记的行政主体角度来划分，主要有公安部门的户口登记、车辆登记；民政部门的婚姻登记、收养登记、社会团体登记；工商部门的工商企业登记、个体工商户登记；税务部门的税务登记；司法部门的律师事务所和律师登记；劳动监察部门的就业登记、社会保险登记；土地管理部门的土地登记；房管部门的房产登记；专利管理部门的专利权登记；文化管理部门的演出登记；环境保护部门的排污申报登记；林业部门的林地权登记，等等，难以一一列出。尽管无法穷尽所有的种类，但大致可根据行政行为的理论框架把它们分为两大类。
1、行政许可式登记。行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法准许特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的行政行为。行政许可式登记是对许可事项进行书面记载的行为，其主要特征是，首先，行政许可式登记是一种依申请的行政行为；其次，行政许可式登记的事项是法律赋予但不得任意行使的权利；第三，行政许可式登记是羁束性行政行为；第四，行政许可式登记目的在于抑制公益上的危险或影响秩序的因素，从而更好地保障相对人权力的有效实现；第五，行政许可式登记是要式行政行为。
2、行政确认式登记。行政确认是指行政主体对相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实的确定、认可和证明。行政确认式登记是对行政确认的事项进行书面记载的行为，比较常见的有婚姻登记、房产登记、车辆过户登记。其主要特征是，首先，行政确认式登记的目的在于实现相对人的正当权益；其次，行政确认式登记是一种羁束行行政行为；第三，行政确认式登记的目的在于对相对人的法律地位、法律关系和法律事实的确定、认可和证明，从而更好地保障相对人权利的有效实现；第四，行政确认式登记是要式行政行为。 以“工商企业登记”为视角对于这两种登记可以套用一句话来定义，即所谓行政许可式登记（行政确认式登记）是以登记的形式进行的行政许可（行政确认）而已。而对于行政许可式登记与行政确认式登记之区分，却并非易事，学界亦多有争议。比如，有人将工商企业注册登记作为行政许可式登记，而有人将其作为行政确认式登记。第一种观点认为工商企业注册登记为行政许可式登记，是由行政机关确定相对人的特定主体资格、特定身份，主要适用于对个人、企业或者其他组织特定主体资格或者特定身份的确认，并使其获得合法从事涉及公共关系的经济、社会活动的能力：如工商企业注册登记、社团登记等。登记的主要功能是通过使相对人获得某种能力向公众提供证明或者信誉、信息。主要特征有四个：一是未经合法登记取得特定主体资格或者特定身份，从事涉及公众关系的经济、社会活动是非法的；二是没有数量控制；三是对申请登记的材料一般只进行形式审查，通常可以当场做出是否准予登记的决定；四是行政机关实施登记没有自由裁量权。
这里借鉴一下郭道晖教授的观点。郭道晖教授对诸多中外行政法学者将行政许可定义为一种“赋权”的行政行为提出了质疑。因为，从诸多学者论许可的全文来看其所指行政许可，大多是指针对个案的具体行政行为，而笔者在本文中论述的行政登记行为恰为一种具体行政行为。而实行具体行政行为的主体，是没有权力赋予（或剥夺、变更）行政相对人权利的。
行政许可从立法到执行其全过程应该是这样的：由宪法和法律“赋予”法定权利，而法定权利向实在权利转化时，需具备一定的条件。除个人能力等主观条件外，还需有法定的限制条件。“这是因为，权利在享有尚未行使阶段，不涉及他人和国家、社会的利益，不具侵犯性，而行使权利时则有可能发生权利扩张而侵犯他人”，而有些则会带来公益上的危险或影响秩序，因此，法律暂且予以一般禁止（即只有具备一定的法定条件，才许可行使这项权利），并且保证在满足这些条件的情况下行使权利不会带来公益上的危险或影响秩序。而当权利人提出申请时，由实行具体行政行为的主体，依据行政法规规定的法定条件对权利人行使权利的资格与条件加以验证，并给予合法性的证明。整个过程表现为“赋权”（宪法和法律对权利的确认及保护）——一般禁止（规定只有具备一定的法定条件，才许可行使这项权利）——一般禁止之解除（权利人满足了法定条件，被许可行使条件）。而对作为具体行政行为的行政许可而言，其并非权利（包括享有权与行使权）的赋予（尽管其具有这种假象），并且，也不一定具有裁量权，“除非在法律或法规已规定的行使权利的条件有一定弹性幅度之内，可作行政自由裁量”。
因此，判断是否为行政许可式登记，关键不在于其是否为自由裁量行为，或是否具有赋权的法律功能（实属假象），而在于实行这种具体行政行为时所依据的法律、法规是否规定，只有具备一定的法定条件，才许可行使这项权利，并且，所规定的法定条件实质是对带来公益上的危险或影响秩序的因素的排除。尽管行政确认中也规定了某些条件，但行政确认中的条件是被确认的对象成立真实性、合法性所应具备的条件，而非对一般禁止之解除所须具备的法定条件。
在对行政许可式登记与行政确认式登记进行区分时，除了上述对法定条件的性质予以分析外，另外一点既是两者法律效果之不同。前者的法律效果是权利人得以行使被法律一般禁止的法定权利，而后者的法律效果是相对人获得了某一事物的真实性、合法性能够在实践中对抗第三人的有效证明。
现在对工商企业注册登记予以分析，笔者以为不论是行政核准原则下的工商企业注册登记，抑或（严格）准则原则下的工商企业注册登记，其对权利人之审查所依据的法律中规定的法定条件，其实质是对可能带来公益上的危险或影响秩序（比如，违反国家经济政策和损害社会公共利益）的因素的排除，其法律效果亦为权利人得以行使某项被法律一般禁止的法定权利，因此，其应为行政许可式登记。
结语
笔者就行政登记行为提出的上述浅薄之见，意在分清不同行政登记性质之差别，因为如果混淆，将会严重侵害相对人之权利。比如，如果将行政确认式登记异化为行政许可式登记，将严重影响相对人在私法上享有的权益。因而，行政主体在为行政登记时，应弄清所为行政登记之性质，慎重而行。
（作者单位：湖南师范大学法学院）