摘要：通奸行为受道德强烈谴责，具有一定社会危害性，在我国却并无任何法律明文规制，《婚姻法》将通奸行为认定为过错，作为起诉离婚或者请求离婚损害赔偿理由是切实可行的，今后在修改法律时可予以考虑。
　　关键词：通奸；婚姻法规制；必要性；可行性
　　一、通奸概念及规范现状
　　按照对通奸行为的一般界定，通奸是指有配偶的男女双方或一方与他人自愿且秘密地发生两性关系的行为。通奸双方秘密地发生短期或保持长期的两性关系，对外不以夫妻名义生活，以此区别于同居行为；双方通奸应是自愿行为，以此区别于强奸。
　　配偶一方作为通奸行为的受害人就另一方配偶通奸的事实能否得到法律救济呢？从刑法来看，我国《刑法》并未规定通奸罪，一般情况下，通奸不定为犯罪；在民法方面，《婚姻法》、《侵权责任法》均没有对单纯的通奸行为作出明确规定。早在1980年我国《婚姻法》颁布实施时，有学者就提出以法律规制通奸行为；“从通奸行为的社会实质及其对社会主义婚姻家庭幸福和社会的安全团结的危害性来考虑，今后在修改法律时应作适当的规定。”但也有不少学者主张反对受害的配偶一方向第三者请求侵权损害赔偿，还有学者从《侵权责任法》第22条出发支持受害的配偶获得侵权损害精神赔偿。
　　对于离婚损害赔偿制度是否应当纳入通奸行为，学术界依然有两种声音：一方认为，《婚姻法》将离婚损害赔偿的法定原因明确界定为四种违法行为是合理的，因为这些行为都将直接导致婚姻关系破裂；另一方认为，应当把通奸等危害行为包括在离婚损害赔偿的法定原因里，有的学者甚至主张应当把诸如一方婚前故意隐瞒患有法律禁止结婚的疾病（精神病、性病等）或生理缺陷，或隐瞒已与他人结过婚的历史等违反婚姻自由的过错行为，扩大为离婚损害赔偿制度的法定原因。
　　二、婚姻法规制之必要性
　　我国法律对通奸行为暂无明文规定，只是视为纯粹的违背道德行为，但从通奸行为的社会危害性以及婚姻法自身的完善角度都应当将通奸行为纳入《婚姻法》规范。
　　1.通奸的社会危害性
　　通奸行为对和谐婚姻的破坏性是不言而喻的，不仅侵犯了夫妻另一方的配偶权（配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利）、健康权（包括精神和生理上的伤害）；也极可能导致婚姻关系破裂，危害整个家庭的安宁稳定，无论对夫妻双方还是子女及其他家庭成员都在不同程度上带来伤害。同时，据报道“在中纪委查处的大案中，95%以上都有女人的问题”。领导干部通奸属于腐败作风问题，可能引起贪污贿赂等一系列违反犯罪活动。小到一个家庭，大到国家社会，通奸都将破坏其正常和谐的关系。
　　2.《婚姻法》当然规范
　　《婚姻法》第4条明确规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”显然，通奸行为首先违背了夫妻间的忠实义务。《婚姻法》作为婚姻家庭关系的基本准则，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，同时规定离婚时无过错方可就配偶一方的重婚、与他人同居等行为提请损害赔偿。笔者认为，通奸行为的危害性丝毫不亚于重婚、有配偶者与他人同居之行为，甚至通奸因其行为的不公开性在某种程度上将更长期的侵犯受害人的权利。因此，《婚姻法》为健全完善自身体系，更全面的保护婚姻家庭关系，对危害婚姻关系的行为作出惩罚，应当然将通奸行为纳入规制范围。
　　三、婚姻法规制之可行性
　　1.通奸可成为离婚法定事由
　　《婚姻法》第32条规定，夫妻感情确已破裂，调解无效，应准予离婚；但并未明确规定通奸行为是否可以作为导致夫妻感情破裂的情形。配偶一方有通奸行为，已然违背了夫妻间的相互忠实义务，并给配偶另一方带来心理以及生理上的伤害，这种伤害与重婚或同居带给配偶一方的伤害是不相上下的，受害方理应享有基于配偶一方通奸行为带来的伤害诉请离婚的权利。法院经过耐心调解，通奸配偶仍然不能得到受害方的原谅，受害配偶坚持离婚，这也符合夫妻感情确已破裂的标准，与婚姻自由的真正内涵相一致。
　　2.通奸可作为离婚损害赔偿法定原因
　　《婚姻法》第46条将离婚损害赔偿的法定原因明确限制为重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员四种情形。婚姻法规制范围是法无明文规定即自由，婚内卖淫嫖娼、有配偶与他人通奸等与上述四项法定原因具有同等甚至更大婚姻破坏力、损害夫妻无过错方权利的行为，均由于法律没有规定在离婚时不能取得相应的赔偿，这与法律的基本原则是不相符合的。鉴于通奸行为的危害性，应当将其作为离婚损害赔偿的法定原因之一，更好的实现离婚损害赔偿制度填补损害，精神抚慰，制裁、预防违法行为之功能。
　　夫妻双方都应当对配偶尽到忠实义务，通奸行为对配偶、家庭、社会都将带来不同程度的危害。《婚姻法》通过把通奸行为列为判决离婚的法定事由以及请求离婚损害赔偿的法定原因可以更全面的维护夫妻双方的婚内人身、人格权利不受侵犯，预防、制裁配偶通奸违法。为健全《婚姻法》体系，通奸行为纳入其规制范围值得立法者考虑。