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[摘要] 商品房销售是房地产开发商目前采用的主要销售方式，这种销售方式由于其标的物在合同签订时尚在建设中，合同的签订和履行都具有一定的特殊性。本文针对商品房预售合同的订立和履行中存在的问题进行分析，并提出了相应的建议。
[关键词] 商品房预售合同
商品房买卖分为现房买卖和期房买卖两种，期房买卖又称为商品房预售，是指房地产开发经营单位将建设中的商品房预先出售给承购人，由承购人根据预售合同支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式。预售商品房作为一种期权交易模式，专业性强、涉及法律关系复杂，客观地形成了在房地产开发商、销售商和买房消费者之间的信息不对称，给双方在签约过程中造成了许多困难，很容易侵害买房消费者的合法权益。商品房预售合同就其性质而言，应属房屋买卖合同的一种，但由于其标的物是在建中的房屋，这就使得该种合同呈现出许多与一般货物的买卖合同不同的特点，在实践上也出现了一些特殊的法律风险和纠纷焦点，在合同的订立和履行过程中主要表现为以下方面：
一、 合同的主体资格存在缺陷
按照我国《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方必须具备如下的条件：
1.预售方必须是经过批准设立并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。如果预售方不具备房地产开发经营资格而与他人签定了商品房预售合同，则该合同为无效合同；
2.预售方必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。土地和房屋不可分割的特性决定，房屋的所有权和土地的使用权一同转让，只有确定了土地使用权的商品房才能订立预售合同。否则，该合同为无效合同，而且房地产管理部门不可能为双方办理有关权属登记手续，预购方最终无法取得该商品房的所有权；
3.预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须达到工程建设总投资的25％以上，并已经预定施工进度和竣工交付日期。建设工程规划许可证是开发商进行商品房建设的前提条件，否则，属于违法建筑，双方签订的预售合同即为无效合同；
4.预售方必须向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
只有当预售方符合了上述条件，才具备和购房者签订商品房预售合同的资格。但是有一些开发商隐瞒了自己某些条件欠缺的事实，甚至伪造了相关的证明，骗取了购房者的信任，双方签署了不具有法律效力的合同。即使诉诸法律，预售方负有的义务仅仅是退还已收房款，最多加付利息。
二、 预售广告、售楼说明书误导购房者
从法律角度而言，售楼说明书是一种要约邀请，或称引诱要约，是发展商让其代理商向不特定的对象发出的，用以介绍并推销商品房屋的有关图片、文字说明。购房者只能通过售楼说明书去了解房屋的结构、房型、设施，从而做出是否购买的决定。所以售楼说明书可以说是签订合同的基础。如果售楼说明书带有欺诈的性质，将会影响到商品房预售合同本身。最高人民法院的司法解释规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是房地产开发企业就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。开发商为了促销物业，在不违背真实的情况下，对物业进行宣传是可以的，但是，夸大的、根本不能实现的广告会造成对购房者的误导，为日后引发纠纷埋下隐患。
三、 合同条款不规范
为了保护消费者的权益，我国已经推行了《商品房预售合同》示范文本，北京、上海等大城市的《商品房预售合同》示范文本经过了多次修正，逐步完善。但是在合同的某些方面，仍然存在一些问题：
1.销售面积有猫腻。商品房面积乘以单价即为总购房款，单价一般情况下经合同约定，双方明确，不会变动，一方很难提高或降低，而预售合同中的商品房面积往往是根据施工图纸确定的，而且这个销售面积（建筑面积）不只包括房屋的套内面积，还包括公摊面积，后者需要专业人士，获取整套建筑施工图纸才能计算出来，一般购房者根本不清楚这个数据的来历。通常情况下，由于施工中放线、支模等的影响，销售面积数与实际竣工的房屋面积有一定误差。《商品房预售合同》示范文本对“销售面积”与“实测面积”不一致的情况都作了相关的约定，比如北京市示范文本规定：“根据第五条按照建筑面积计价的约定，双方同意按照下列原则处理：（1）建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值均在3%以内(含3%)的，根据实测建筑面积结算房价款；（2）建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值其中有一项超出3%时，买受人有权退房。”这一条款看似公平，当面积误差超过3％时，退房者可以得到房款和利息，不退房时，3%以内(含3%)部分的房价款由购房者补足，超出3%部分的房價款由出卖人承担，产权归买受人所有。但实际情况是：购房者在暗处、开发商在明处。无论对“建筑面积”或“实测面积”，购房者都无法掌握，而为开发商则自始至终都能控制。比如有的开发商表面上单价比较优惠，但在公摊面积上多加1个平方米、2个平方米，购房者根本无法知道其中的奥妙，而实际交房时，实测面积多出1％、2％，由此带来的总房款可能有数千或者上万元。
2.权利义务不对等。在房屋预售合同中，有违约责任的相关规定，但是开发商在商品房预售合同中，往往强调的是购房者的义务，回避或减清自己的义务，比如对延期交房而应承担的违约金的比率设定过低等。
3.不通过协商，强迫购房者接受某些条款。在实际操作中，购房者和开发商协商的机会几乎等于零，开发商在《商品房预售合同》示范文本中早已添上了他决定的选择或数据，例如，上面提到的开发商延期交房而应承担的违约金的比率，购房者根本没有谈判的余地。
四、合同履行不全面
由于商品房预售合同的签订早于商品房的建成，容易引发各类纠纷。主要是以下几个方面：
1.开发商修改设计。在建设过程中，开发商出于各种目的，可能将购房者看到的设计图纸上的某些内容进行修改，比如绿地面积、公用建筑、配套设施等。有的是擅自修改，购房者还可以通过相关渠道向主管部门反映，能够得到改正；有的规划设计的修改却是得到了相关部门批准而进行的，虽然合法，但是购房者在签订预售合同之初所预想中的家园已经面目全非了。
2.延期交房。由于建设过程中，有多种因素影响工期，比如开发商资金短缺、施工单位延误工期、不可抗力的影响等，延期交房必然打乱一些购房者的入住计划，给他们的生活带来不便。
3.降低装修标准。对于一些约定精装修的商品房，在实际建设过程中，以次充好，或者取消了原来销售广告中宣传的配置，以此来降低成本。
五、国家对商品房预售的订立和履行应加大监管力度，增强合同示范文本的强制性，规范强势企业的交易行为
1.严格把握房地产开发公司的成立条件，严格房地产开发企业资质的审查，避免一些资信不良的开发商参与房地产开发，建立开发商的质量、信誉、价格，资质评比制度以确保房地产市场秩序的稳定；严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，从预售之初即对商品房预售行为实行依法登记和监管制度，进行严格把关，非法定部门不得受理登记，无法律授权不得办理登记，非依法定程序登记无效。
2.大力推进《商品房预售合同》示范文本的建设和改进。由于诸多原因，目前全国并未推行统一的《商品房预售合同》示范文本，造成了合同管理上的不规范。此外，上海、北京、广州、深圳等地的商品房预售合同具体条款存在着较大的差异。
3.严格执行统一的预售合同登记监管措施，加强登记备案管理，对不合乎法律规定，显失公平的商品房预售合同和开发商一房二卖的合同不予办理登记。商品房预售合同的登记备案制度与商品房买卖合同的过户登记制度不同。后者是合同产生法律效力的手续制度，即合同生效的特别要件，而前者则是合同成立后生效前，产生对抗第三人效力的手续制度，并不决定合同本身效力。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条对此做出了规定。
4.对商品房预售合同的履行实行必要的监管，严格控制预售合同的变更。已经预售的商品房，房地产开发企业因特殊原因需要变更商品房预售合同内容的，应当征得购房人同意，购房人订立预售合同变更协议，并报有关管理部门备案。房地产开发企业单方面变更商品房预售合同内容的，购房人有权解除商品房预售合同，并由房地产开发企业承担违约责任。对于预售的商品房，建设主管部门除了按照国家有关的规范对质量和安全进行监督管理之外，建议在监管过程中，增加必要的合同履行管理，要求开发商按照预售合同中的约定向购房者交付房屋。
从各国房地产市场发展来看，商品房预售都占有较重要的地位，取消商品房预售并不利于我国房地产市场的发展和完善，因此除了政府部门的努力，还需要房地产开发商应该严格自律，消费者增强自我保护意识和维权意识，新闻舆论应加强对一些商品房预售合同中“霸王条款”以及商品房预售合同履行过程中的违约行为的曝光，不断促进商品房交易行为的公平和公正，保证购房者的合法权益。
参考文献：
[1]杨艳:商品房预售合同相关法律问题试论[J].华侨大学学报社会科学版，1996.4
[2]黄锡生宋宗宇:房地产法学 [M].重庆:重庆大学出版社，2003.（4）
[关键词] 商品房预售合同
商品房买卖分为现房买卖和期房买卖两种，期房买卖又称为商品房预售，是指房地产开发经营单位将建设中的商品房预先出售给承购人，由承购人根据预售合同支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式。预售商品房作为一种期权交易模式，专业性强、涉及法律关系复杂，客观地形成了在房地产开发商、销售商和买房消费者之间的信息不对称，给双方在签约过程中造成了许多困难，很容易侵害买房消费者的合法权益。商品房预售合同就其性质而言，应属房屋买卖合同的一种，但由于其标的物是在建中的房屋，这就使得该种合同呈现出许多与一般货物的买卖合同不同的特点，在实践上也出现了一些特殊的法律风险和纠纷焦点，在合同的订立和履行过程中主要表现为以下方面：
一、 合同的主体资格存在缺陷
按照我国《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方必须具备如下的条件：
1.预售方必须是经过批准设立并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。如果预售方不具备房地产开发经营资格而与他人签定了商品房预售合同，则该合同为无效合同；
2.预售方必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。土地和房屋不可分割的特性决定，房屋的所有权和土地的使用权一同转让，只有确定了土地使用权的商品房才能订立预售合同。否则，该合同为无效合同，而且房地产管理部门不可能为双方办理有关权属登记手续，预购方最终无法取得该商品房的所有权；
3.预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须达到工程建设总投资的25％以上，并已经预定施工进度和竣工交付日期。建设工程规划许可证是开发商进行商品房建设的前提条件，否则，属于违法建筑，双方签订的预售合同即为无效合同；
4.预售方必须向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
只有当预售方符合了上述条件，才具备和购房者签订商品房预售合同的资格。但是有一些开发商隐瞒了自己某些条件欠缺的事实，甚至伪造了相关的证明，骗取了购房者的信任，双方签署了不具有法律效力的合同。即使诉诸法律，预售方负有的义务仅仅是退还已收房款，最多加付利息。
二、 预售广告、售楼说明书误导购房者
从法律角度而言，售楼说明书是一种要约邀请，或称引诱要约，是发展商让其代理商向不特定的对象发出的，用以介绍并推销商品房屋的有关图片、文字说明。购房者只能通过售楼说明书去了解房屋的结构、房型、设施，从而做出是否购买的决定。所以售楼说明书可以说是签订合同的基础。如果售楼说明书带有欺诈的性质，将会影响到商品房预售合同本身。最高人民法院的司法解释规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是房地产开发企业就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。开发商为了促销物业，在不违背真实的情况下，对物业进行宣传是可以的，但是，夸大的、根本不能实现的广告会造成对购房者的误导，为日后引发纠纷埋下隐患。
三、 合同条款不规范
为了保护消费者的权益，我国已经推行了《商品房预售合同》示范文本，北京、上海等大城市的《商品房预售合同》示范文本经过了多次修正，逐步完善。但是在合同的某些方面，仍然存在一些问题：
1.销售面积有猫腻。商品房面积乘以单价即为总购房款，单价一般情况下经合同约定，双方明确，不会变动，一方很难提高或降低，而预售合同中的商品房面积往往是根据施工图纸确定的，而且这个销售面积（建筑面积）不只包括房屋的套内面积，还包括公摊面积，后者需要专业人士，获取整套建筑施工图纸才能计算出来，一般购房者根本不清楚这个数据的来历。通常情况下，由于施工中放线、支模等的影响，销售面积数与实际竣工的房屋面积有一定误差。《商品房预售合同》示范文本对“销售面积”与“实测面积”不一致的情况都作了相关的约定，比如北京市示范文本规定：“根据第五条按照建筑面积计价的约定，双方同意按照下列原则处理：（1）建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值均在3%以内(含3%)的，根据实测建筑面积结算房价款；（2）建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值其中有一项超出3%时，买受人有权退房。”这一条款看似公平，当面积误差超过3％时，退房者可以得到房款和利息，不退房时，3%以内(含3%)部分的房价款由购房者补足，超出3%部分的房價款由出卖人承担，产权归买受人所有。但实际情况是：购房者在暗处、开发商在明处。无论对“建筑面积”或“实测面积”，购房者都无法掌握，而为开发商则自始至终都能控制。比如有的开发商表面上单价比较优惠，但在公摊面积上多加1个平方米、2个平方米，购房者根本无法知道其中的奥妙，而实际交房时，实测面积多出1％、2％，由此带来的总房款可能有数千或者上万元。
2.权利义务不对等。在房屋预售合同中，有违约责任的相关规定，但是开发商在商品房预售合同中，往往强调的是购房者的义务，回避或减清自己的义务，比如对延期交房而应承担的违约金的比率设定过低等。
3.不通过协商，强迫购房者接受某些条款。在实际操作中，购房者和开发商协商的机会几乎等于零，开发商在《商品房预售合同》示范文本中早已添上了他决定的选择或数据，例如，上面提到的开发商延期交房而应承担的违约金的比率，购房者根本没有谈判的余地。
四、合同履行不全面
由于商品房预售合同的签订早于商品房的建成，容易引发各类纠纷。主要是以下几个方面：
1.开发商修改设计。在建设过程中，开发商出于各种目的，可能将购房者看到的设计图纸上的某些内容进行修改，比如绿地面积、公用建筑、配套设施等。有的是擅自修改，购房者还可以通过相关渠道向主管部门反映，能够得到改正；有的规划设计的修改却是得到了相关部门批准而进行的，虽然合法，但是购房者在签订预售合同之初所预想中的家园已经面目全非了。
2.延期交房。由于建设过程中，有多种因素影响工期，比如开发商资金短缺、施工单位延误工期、不可抗力的影响等，延期交房必然打乱一些购房者的入住计划，给他们的生活带来不便。
3.降低装修标准。对于一些约定精装修的商品房，在实际建设过程中，以次充好，或者取消了原来销售广告中宣传的配置，以此来降低成本。
五、国家对商品房预售的订立和履行应加大监管力度，增强合同示范文本的强制性，规范强势企业的交易行为
1.严格把握房地产开发公司的成立条件，严格房地产开发企业资质的审查，避免一些资信不良的开发商参与房地产开发，建立开发商的质量、信誉、价格，资质评比制度以确保房地产市场秩序的稳定；严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，从预售之初即对商品房预售行为实行依法登记和监管制度，进行严格把关，非法定部门不得受理登记，无法律授权不得办理登记，非依法定程序登记无效。
2.大力推进《商品房预售合同》示范文本的建设和改进。由于诸多原因，目前全国并未推行统一的《商品房预售合同》示范文本，造成了合同管理上的不规范。此外，上海、北京、广州、深圳等地的商品房预售合同具体条款存在着较大的差异。
3.严格执行统一的预售合同登记监管措施，加强登记备案管理，对不合乎法律规定，显失公平的商品房预售合同和开发商一房二卖的合同不予办理登记。商品房预售合同的登记备案制度与商品房买卖合同的过户登记制度不同。后者是合同产生法律效力的手续制度，即合同生效的特别要件，而前者则是合同成立后生效前，产生对抗第三人效力的手续制度，并不决定合同本身效力。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条对此做出了规定。
4.对商品房预售合同的履行实行必要的监管，严格控制预售合同的变更。已经预售的商品房，房地产开发企业因特殊原因需要变更商品房预售合同内容的，应当征得购房人同意，购房人订立预售合同变更协议，并报有关管理部门备案。房地产开发企业单方面变更商品房预售合同内容的，购房人有权解除商品房预售合同，并由房地产开发企业承担违约责任。对于预售的商品房，建设主管部门除了按照国家有关的规范对质量和安全进行监督管理之外，建议在监管过程中，增加必要的合同履行管理，要求开发商按照预售合同中的约定向购房者交付房屋。
从各国房地产市场发展来看，商品房预售都占有较重要的地位，取消商品房预售并不利于我国房地产市场的发展和完善，因此除了政府部门的努力，还需要房地产开发商应该严格自律，消费者增强自我保护意识和维权意识，新闻舆论应加强对一些商品房预售合同中“霸王条款”以及商品房预售合同履行过程中的违约行为的曝光，不断促进商品房交易行为的公平和公正，保证购房者的合法权益。
参考文献：
[1]杨艳:商品房预售合同相关法律问题试论[J].华侨大学学报社会科学版，1996.4
[2]黄锡生宋宗宇:房地产法学 [M].重庆:重庆大学出版社，2003.（4）