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摘 要：网络直播是新兴的传媒形态，尚存在一些法律上的空白，音乐类直播的著作权侵权问题尤其突出。音乐主播在直播过程中使用他人作品的形式来获得报酬，可能构成对原作品著作权的侵犯，但学界尚未就此问题给出一致回答。本文针对网络直播的著作权侵权的法律规制问题，结合表演权扩张的潮流，提出了解决方案。
关键词：网络直播;著作权侵权;表演权;传播权
中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）11-0090-02
作者简介：李正（1998-），男，汉族，广东汕头人，广州大学，法学本科在读。
一、网络直播侵权规制的现实困境
网络直播是指通过互联网在直播平台实时接受网络直播视频信号的一种新兴互联网社交行为。网络直播的观众可以欣赏主播提供的音乐舞蹈表演、体育赛事解说等节目，还可以通过评论、打赏等功能同主播展开交流，实时地定制自己所接受的节目内容。在形式上网络直播分为网络现场直播和网络互动直播两种。
网络现场直播指在网上提供电视信号的行为，例如各类体育比赛和文艺活动的直播。这类直播原理是将电视（模拟）信号通过采集，转换为数字信号输入电脑，实时上传网站供人观看，相当于“网络电视”。网络互动直播指在现场架设独立的信号采集设备，并导入网络直播平台，发布至特定网址供人观看的一类直播行为。
笔者认为，不管是网络现场直播还是网络互动直播，只要网络直播主体在直播过程中使用了音乐作品，并以营利目的对他人作品进行播放、翻唱、再创作，就可能构成著作权侵权，应当认定为“是用作品进行营利表演”，对此加以法律规制。
但针对该行为具体侵犯了著作权法上何种权利这一问题，学界和实务界没有给出统一的回答。部分学者认为该行为属表演权控制;部分学者和实务界认为侵犯广播权或信息网络传播权;部分学者则认为，对音乐类网络直播的侵权行为应认定为“著作权人享有的其他权利”，适用兜底条款予以规制。
在实务中，为了规避著作权法上的争议，有法院通过反不正当竞争法对此类侵权行为进行追责。
笔者认为出现争议的原因在于立法者过度细化与作品传播直接相关的权利，缺乏对传播行为的共性提炼，在现代传播技术快速迭代进步的洪流中，著作权法权利体系显得捉襟见肘。下文将对上述四个学界和实务界观点进行论证辨析。
（一）对侵犯广播权和信息网络传播权的否定
应当明确，在我国主播的翻唱或播放音乐的行为，不能被广播权或信息网络传播权所控制。
广播权的内涵是著作权人以有线或无线方式公开广播或者传播作品的权利，但传统观点认为“有线或无线方式”只能对电视台、广播电台等提供的有线和无线信号进行控制，①互联网虽然也在实际上通过无线或有线方式传播，但传统广播权控制的行为，仅限于先通过无线再通过有线的传播形式，即广播电台、电视台所组织的传播行为。网络直播的行为并不归入传统广播权控制的范围。
信息网络传播权指的是著作权人以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。网络直播与电视直播类似，均是由放送方决定放送时间，而不能由作为观众的个人自由选取，不具有交互性，自然不属于信息网络传播权的控制范围。
（二）侵犯表演权
当前国内有学者认为，依据伯尔尼公约，传统的表演权可以控制一部分非交互式的信息网络传播行为;②这种非交互式的信息网络传播行为也可以用《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》中“向公众传播”的表述来进行覆盖。美国国会也通过法案对这一原则进行过确认，③并产生了相应判例。④
但当前我国的实践普遍认为表演权不涉及“远程表演”，即向不在现场的观众提供表演并不能构成我国著作权法意义上的表演行为;换言之，利用网络进行音樂类直播的行为在我国的实践中不被认为是表演行为。
（三）侵犯“其他权利”
也有学者认为，当前著作权法规定的各项权利无法对网络直播行为进行规制，在著作权法还没有进行针对性修订的情况下，应当适用兜底条款进行处断。对这一种观点，司法实践也作了肯定性的现实回应。⑤北京市海淀区人民法院在判决中认为，无法适用著作权法中的具体权利及扩大解释来对被告人的侵权行为加以约束，而该行为又侵犯了著作权人的权利，故应当适用《中华人民共和国著作权法》的“兜底条款”来进行规制。
这一种论述方法显然存在一些逻辑问题，既然裁判者无法认定这一行为侵犯了著作权法上的何种权利，为什么又可以对这个行为加上“侵犯著作权人权利”的标签呢？笔者认为，我国作为成文法国家，裁判者适用兜底条款对直播行为进行规制时，需要严密、合法、合理地对法条进行剖析、说理，而不是粗放地使用相关法律来达成某种意义上的结果正义。
（四）适用反不正当竞争法进行规制
囿于法理和实践方面的种种顾虑，当前司法机关开始选择通过著作权法以外的途径来对这一行为进行规制，主要是通过反不正当竞争法对网络直播侵权行为加以约束。⑥这一种处断方法显然避开了著作权法方面的“雷区”，用表述更加完整的反不正当竞争法进行规制，实务上比较方便操作。
但这种处断方法必须要论证侵权人同权利人之间的所存在的竞争关系。从逻辑上考量，网络主播和被侵权的演唱者之间是否存在竞争关系确实难以回答，在审判说理中论证竞争关系要慎之又慎。笔者认为适用反不正当竞争法对网络直播侵权问题进行规制，是回避矛盾的做法，只能治标不能治本，不仅引起新的争议，也无法根本解决问题。
总的来说，当前理论界和实务界对于网络直播行为所侵犯的权利尚未有明确认识。但法作为社会活动的行为规范，应当及时填补社会生活的空白，以免出现不必要的混乱情况。
二、著作权法意义上的传播权扩张
有学者将著作权的权能概括为复制权、传播权、演绎权三种，用外延较大的概念来对形式繁多的著作权权能加以概括，笔者认同这种观点。在这三种权能当中，传播权是最为重要、形式最多的一项，这也和著作权法促进作品传播的立法目的相符。 近年来，我国电子信息技术飞速发展，网络技术日新月异。在网络技术快速发展的大潮下，我国的著作权法与现实之间产生了较大差距亟需进行科学的修订。据此，笔者认为应当适应现实和信息技术的发展情况，对现有著作权权利结构加以更新，特别是对传播权加以整合、扩张，对新出现的传播形式进行覆盖。
对这一问题，有学者认为应当在著作权法中新设一种权利，用于保护著作权人在网络直播等新兴网络领域的合法权益。但笔者认为，从法的安定性角度出发，法律的修改不宜过于频繁，否则可能会损害国民预测可能性。解决这一问题的妥适路径，应当是对传播权进行整合，并对表演权进行扩张解释，使其能够对网络直播行为进行控制。立法者应当抓住“技术中立”这一准则，放弃从技术层面出发调整法律适用的立法方式，尝试对技术手段背后的传播手段、传播目的进行共性提炼，形成比较原则、外延较大的传播权权利结构。
在现行著作权法中，传播权的概念涵盖表演权、放映权、展览权、广播权和信息网络传播权，从结构上看比较分散。这种“分散式”立法方式是国际著作权立法的通常模式，也在相当长的时间内发挥了积极作用，有利于不断把新增加的传播形式加以著作权法上的规制，而不涉及对原有权利的扩张或修改，维护了法的安定性。
但这种立法方法在当前的环境下显得比较落后，主要有以下几点问题：
一是立法所针对的传播行为过于具体，疲于应付新出现的传播形式。在信息技术高度发达的今天，作品的传播形式越来越多，传播技术的迭代越来越快。如果坚持沿用前述分散式立法的方法，立法者可能会忙于研究新的技术形式并尝试加以规制，这可能会使得整个著作权法的权利体系趋于膨胀，显得过于臃肿。
二是《中华人民共和国著作权法》中关于表演权的表述存在不足。“远程表演”行为，根据《伯尔尼公约》和一些国家的立法、司法实践，可以为表演权所控制。换言之，表演权所控制的行为，除了传统的公开表演和机械表演以外，还应当包括通过技术手段进行远程的公开表演，这种观点在我国目前的司法实践中并不被承认。通过对表演权进行扩大解释，可以进一步将网络直播等新行为囊括进来，而无需另外设立新的权利。
三是广播权的内涵不明。在文义上，广播权控制通过有线或无线方式传播作品的行为，但这种传播行为却不包括通过互联网进行的直播活动，这给司法带来了困惑。事实上，信息网络技术打破了原有的技术壁垒，通过信息网络，传统的传播方式都可以藉由互联网实现，这导致传统的著作权法律体系难以使用。
上述问题反映了当前我国著作权法权利体系“分散式”立法的法律难题，笔者认为应当结合信息网络技术快速发展的契机，加强对相关权利共性的提炼，在此基础上对传播权进行整合。
在2014年《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》中，立法者对传播权进行了整合，删去广播权和放映权，并对表演权进行扩张，使其能够对网络直播行为进行规制。这反映了立法层面上对传播权整合的看法。
[ 注 释 ]
①见《伯尔尼公约》第十一条之二第1款.
②《伯尔尼公约》第十一条第1款第（2）项的英文原文是“any communication to the public of the performance of their works.”
③17 USC 101，“ To perform or display a work ‘ publicly ’ ”.
④United States v.Am.Soc.Of Composers，Authors
关键词：网络直播;著作权侵权;表演权;传播权
中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）11-0090-02
作者简介：李正（1998-），男，汉族，广东汕头人，广州大学，法学本科在读。
一、网络直播侵权规制的现实困境
网络直播是指通过互联网在直播平台实时接受网络直播视频信号的一种新兴互联网社交行为。网络直播的观众可以欣赏主播提供的音乐舞蹈表演、体育赛事解说等节目，还可以通过评论、打赏等功能同主播展开交流，实时地定制自己所接受的节目内容。在形式上网络直播分为网络现场直播和网络互动直播两种。
网络现场直播指在网上提供电视信号的行为，例如各类体育比赛和文艺活动的直播。这类直播原理是将电视（模拟）信号通过采集，转换为数字信号输入电脑，实时上传网站供人观看，相当于“网络电视”。网络互动直播指在现场架设独立的信号采集设备，并导入网络直播平台，发布至特定网址供人观看的一类直播行为。
笔者认为，不管是网络现场直播还是网络互动直播，只要网络直播主体在直播过程中使用了音乐作品，并以营利目的对他人作品进行播放、翻唱、再创作，就可能构成著作权侵权，应当认定为“是用作品进行营利表演”，对此加以法律规制。
但针对该行为具体侵犯了著作权法上何种权利这一问题，学界和实务界没有给出统一的回答。部分学者认为该行为属表演权控制;部分学者和实务界认为侵犯广播权或信息网络传播权;部分学者则认为，对音乐类网络直播的侵权行为应认定为“著作权人享有的其他权利”，适用兜底条款予以规制。
在实务中，为了规避著作权法上的争议，有法院通过反不正当竞争法对此类侵权行为进行追责。
笔者认为出现争议的原因在于立法者过度细化与作品传播直接相关的权利，缺乏对传播行为的共性提炼，在现代传播技术快速迭代进步的洪流中，著作权法权利体系显得捉襟见肘。下文将对上述四个学界和实务界观点进行论证辨析。
（一）对侵犯广播权和信息网络传播权的否定
应当明确，在我国主播的翻唱或播放音乐的行为，不能被广播权或信息网络传播权所控制。
广播权的内涵是著作权人以有线或无线方式公开广播或者传播作品的权利，但传统观点认为“有线或无线方式”只能对电视台、广播电台等提供的有线和无线信号进行控制，①互联网虽然也在实际上通过无线或有线方式传播，但传统广播权控制的行为，仅限于先通过无线再通过有线的传播形式，即广播电台、电视台所组织的传播行为。网络直播的行为并不归入传统广播权控制的范围。
信息网络传播权指的是著作权人以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。网络直播与电视直播类似，均是由放送方决定放送时间，而不能由作为观众的个人自由选取，不具有交互性，自然不属于信息网络传播权的控制范围。
（二）侵犯表演权
当前国内有学者认为，依据伯尔尼公约，传统的表演权可以控制一部分非交互式的信息网络传播行为;②这种非交互式的信息网络传播行为也可以用《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》中“向公众传播”的表述来进行覆盖。美国国会也通过法案对这一原则进行过确认，③并产生了相应判例。④
但当前我国的实践普遍认为表演权不涉及“远程表演”，即向不在现场的观众提供表演并不能构成我国著作权法意义上的表演行为;换言之，利用网络进行音樂类直播的行为在我国的实践中不被认为是表演行为。
（三）侵犯“其他权利”
也有学者认为，当前著作权法规定的各项权利无法对网络直播行为进行规制，在著作权法还没有进行针对性修订的情况下，应当适用兜底条款进行处断。对这一种观点，司法实践也作了肯定性的现实回应。⑤北京市海淀区人民法院在判决中认为，无法适用著作权法中的具体权利及扩大解释来对被告人的侵权行为加以约束，而该行为又侵犯了著作权人的权利，故应当适用《中华人民共和国著作权法》的“兜底条款”来进行规制。
这一种论述方法显然存在一些逻辑问题，既然裁判者无法认定这一行为侵犯了著作权法上的何种权利，为什么又可以对这个行为加上“侵犯著作权人权利”的标签呢？笔者认为，我国作为成文法国家，裁判者适用兜底条款对直播行为进行规制时，需要严密、合法、合理地对法条进行剖析、说理，而不是粗放地使用相关法律来达成某种意义上的结果正义。
（四）适用反不正当竞争法进行规制
囿于法理和实践方面的种种顾虑，当前司法机关开始选择通过著作权法以外的途径来对这一行为进行规制，主要是通过反不正当竞争法对网络直播侵权行为加以约束。⑥这一种处断方法显然避开了著作权法方面的“雷区”，用表述更加完整的反不正当竞争法进行规制，实务上比较方便操作。
但这种处断方法必须要论证侵权人同权利人之间的所存在的竞争关系。从逻辑上考量，网络主播和被侵权的演唱者之间是否存在竞争关系确实难以回答，在审判说理中论证竞争关系要慎之又慎。笔者认为适用反不正当竞争法对网络直播侵权问题进行规制，是回避矛盾的做法，只能治标不能治本，不仅引起新的争议，也无法根本解决问题。
总的来说，当前理论界和实务界对于网络直播行为所侵犯的权利尚未有明确认识。但法作为社会活动的行为规范，应当及时填补社会生活的空白，以免出现不必要的混乱情况。
二、著作权法意义上的传播权扩张
有学者将著作权的权能概括为复制权、传播权、演绎权三种，用外延较大的概念来对形式繁多的著作权权能加以概括，笔者认同这种观点。在这三种权能当中，传播权是最为重要、形式最多的一项，这也和著作权法促进作品传播的立法目的相符。 近年来，我国电子信息技术飞速发展，网络技术日新月异。在网络技术快速发展的大潮下，我国的著作权法与现实之间产生了较大差距亟需进行科学的修订。据此，笔者认为应当适应现实和信息技术的发展情况，对现有著作权权利结构加以更新，特别是对传播权加以整合、扩张，对新出现的传播形式进行覆盖。
对这一问题，有学者认为应当在著作权法中新设一种权利，用于保护著作权人在网络直播等新兴网络领域的合法权益。但笔者认为，从法的安定性角度出发，法律的修改不宜过于频繁，否则可能会损害国民预测可能性。解决这一问题的妥适路径，应当是对传播权进行整合，并对表演权进行扩张解释，使其能够对网络直播行为进行控制。立法者应当抓住“技术中立”这一准则，放弃从技术层面出发调整法律适用的立法方式，尝试对技术手段背后的传播手段、传播目的进行共性提炼，形成比较原则、外延较大的传播权权利结构。
在现行著作权法中，传播权的概念涵盖表演权、放映权、展览权、广播权和信息网络传播权，从结构上看比较分散。这种“分散式”立法方式是国际著作权立法的通常模式，也在相当长的时间内发挥了积极作用，有利于不断把新增加的传播形式加以著作权法上的规制，而不涉及对原有权利的扩张或修改，维护了法的安定性。
但这种立法方法在当前的环境下显得比较落后，主要有以下几点问题：
一是立法所针对的传播行为过于具体，疲于应付新出现的传播形式。在信息技术高度发达的今天，作品的传播形式越来越多，传播技术的迭代越来越快。如果坚持沿用前述分散式立法的方法，立法者可能会忙于研究新的技术形式并尝试加以规制，这可能会使得整个著作权法的权利体系趋于膨胀，显得过于臃肿。
二是《中华人民共和国著作权法》中关于表演权的表述存在不足。“远程表演”行为，根据《伯尔尼公约》和一些国家的立法、司法实践，可以为表演权所控制。换言之，表演权所控制的行为，除了传统的公开表演和机械表演以外，还应当包括通过技术手段进行远程的公开表演，这种观点在我国目前的司法实践中并不被承认。通过对表演权进行扩大解释，可以进一步将网络直播等新行为囊括进来，而无需另外设立新的权利。
三是广播权的内涵不明。在文义上，广播权控制通过有线或无线方式传播作品的行为，但这种传播行为却不包括通过互联网进行的直播活动，这给司法带来了困惑。事实上，信息网络技术打破了原有的技术壁垒，通过信息网络，传统的传播方式都可以藉由互联网实现，这导致传统的著作权法律体系难以使用。
上述问题反映了当前我国著作权法权利体系“分散式”立法的法律难题，笔者认为应当结合信息网络技术快速发展的契机，加强对相关权利共性的提炼，在此基础上对传播权进行整合。
在2014年《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》中，立法者对传播权进行了整合，删去广播权和放映权，并对表演权进行扩张，使其能够对网络直播行为进行规制。这反映了立法层面上对传播权整合的看法。
[ 注 释 ]
①见《伯尔尼公约》第十一条之二第1款.
②《伯尔尼公约》第十一条第1款第（2）项的英文原文是“any communication to the public of the performance of their works.”
③17 USC 101，“ To perform or display a work ‘ publicly ’ ”.
④United States v.Am.Soc.Of Composers，Authors