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摘 要：《著作权法实施条例》第二条规定，"作品"是指"文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。"由此，我国在立法上对"作品"是以"独创性"为要件。然而，临摹品是否属于我国《著作权法》的"作品"范围？存有争议。本文认为临摹品属于作品具有独创性，并就临摹品之独创性进行了扼要分析。
关键词：临摹品 独创性 判定
一、何为作品的"独创性"
对于"独创性"的含义，各国的立法和研究成果都未能给出明确一致的答案。
有学者认为："所谓独创性，指作品是独立构思而成的属性。"[1]也有学者则认为："独创性要求作者自己创作，是一种个性的表达。"[2]
那么，"独创性"到底是指作品的 "独立构思"还是指作者的"个性表达"呢？据通说，著作权法只保护"表达"而不是"思想"。TRIPs协议第9条第2款也有规定："版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。"
由此，著作权法是不保护作品的"思想"或者"构思"的，受著作权保护的只能是作品的"表达"。作品的独创性是指作品"表达"上的独创性,而不是构思的独创性。
二、临摹品独创性的判定
"临摹及其产生的作品，是个复杂的问题。我把复杂的问题简单化地下一个结论，往往会包括错误的成份。"[3]因而有人直接论断临摹品不具有独创性，并且不能享有著作权的观点，是值得商榷的。[4]
独创性作为作品之构成要件仅要求作品为作者自己创作，其表达具有个性就足以。而"临摹品"是很有可能具有这个特质，并能符合作品的独创性要求的。
（一）临摹不同于机械复制。
临摹需要美术创作的必要技能，而不像复制人人都行。简单地把临摹等同于复制，是不符合客观事实的，也是对临摹者可能作出的创造性劳动的一种粗暴否定，并不一定公平。
2001年修订后的《著作权法》对"复制"的概念做了修正，在第十条的定义中删除了"临摹"。有人认为，"删去'临摹'并不意味着立法缩小了'复制'方式的范围。…从保护原作作者的合法权益的角度出发，将'临摹'一般视为"复制"的一种方式是必要的。"[5]笔者认为，如此理解将使法律的修订显得毫无意义了。法条的这一微妙变化，虽然不能必然得出"临摹"绝对不是"复制"的结论，但是起码可以说明立法者认识到了：临摹是严格区别于复制的一种行为，临摹品也可以具有独创性。
（二）临摹包含了精神的因素。
郑成思先生认为："当人们作出'一切临摹品均是复制品、因而无独创性'的结论时，其错误前提之一是把有精神的人等同于机器。"[6]
临摹作为传统文化的精粹之原因，恐怕不能够忽视临摹作为一种创作，创作者所付出了卓绝的智力劳动。复制是机械的，而临摹却是智力的。简单地认为临摹就是复制，或者说是复制的一种方式是不可取的。临摹的更深层次反应的是人的个性的"精神"，正是这种"精神"划分出临摹与复制之间质的区别。
（三）临摹品在表达上具有独立的"判断与选择"
临摹品只是接近于原作品，但不可能就是原作品。临摹不仅仅是对原作品的"机械复制"，艺术家还需要运用一定的创作方法，通过对现实生活观察、体验、感悟、提炼，对原作品的研究、分析、选择、加工，最终产生出自己的作品。相对于对原作品而言，是包含有自己个性的"判断与选择"的。
郑成思先生认为，临摹中"判断与选择如果真的体现在作品中，人们就再难否定作品的独创性，即难否定其可受版权保护的资格了。"[7]这里的"选择与判断"便是临摹品真正具有属于自己的东西，也就是"一种个性的表达"。
也有学者则认为："'判断和选择'如果不能形成可以被人们客观加以识别的、不同于被临摹作品的部分，那么在绝大多数观赏者眼中，临摹者对于临摹之作任然没有贡献出不同于原作品，从而'源自于'他自己的东西。临摹之作也只是对原作者的重复和翻版…"[8]
在这里需要明确的是，如何理解"可以被客观识别"。笔者认为，差异过于细微或能否被识别并不代表不存在差异，"存在"是一个事实判断，"识别"则是一个价值判断。郑成思先生认为："两个人不可能临摹出完全相同的画来，即使他们在临摹中'无限接近地泯除一切个人特征'，但终究因为他们是有精神的人而不是机器；他们只能'接近'而已，却永远不能'到达'。"[9]即超出了这个"基础"的部分，便是源于临摹者的成果，即临摹品"独创性"的体现。有些过于细微的差异确实是难以识别的，但在某种程度上，这也恰恰说明了临摹创作者的的娴熟技巧和艺术水准，是相比原创作品也具有的"个性的表达"，也即我们所期待的"实质性"的东西。
三、临摹品独创性的量的判定
德国有学者认为，对作品要求具备一定的创作水准还是有必要的，作品的创作要有一定的深度，以便于人们可以辨认出它的独创性特征。[10]而事实上，德国的司法实践却采用了"小硬币"标准，并且还在不断地降低这种标准。在美国，"作品的原创性是指，作者在创作作品的过程中投入了某种智力性劳动，创造出来的作品具有最低限度的创造性。"[11]这种"最低限度的创造性"标准为英美法系所采。
临摹是以原作品为基础的智力创作，那么临摹品是否要达到一定的"创作水准"，或者对于原作品而言有所"进步"？笔者认为没有必要，一是没有理论依据，况且它也是一个很难量化和统一的标准。
针对上文所述的"水准"和"深度"，该德国学者又指出，这种"创作水准"也只是"在量方面的独创性要求"。也就是说，独创性的定性并不依赖于这种水准。回到临摹品上，临摹品与原作品之间差异的细微之处往往是难以考究的，但是水准之高低并不能否认临摹品之独创性。
再者，如何去衡量这种"水准"和"进步"又是个衍生问题。"从认识论上说，所有的外在事物都是人们认识的起点和结果，从这个角度讲，没有纯粹的事实问题，任何问题都包含了人们一定的判断。"[12]个体的价值取向是有差异的，甚至会是截然相反的。我们不能认为一个临摹品"降低了"或者没有"显著超越"原作品的艺术成就，进而否认其独创性。
四、结论
临摹原作品就是通过一定的技巧，在自己的"再现品"中产生自己的创作性成果，"再创作"出新的作品。临摹品具有作品独创性的一切内涵，属于我国著作权法意义上的作品。
借用一位美国法官Holmes的话说来表达我的结论："对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相像，它总多少反映出临摹者自己才有的特点，即可享有版权的东西。"
参考文献：
[1]吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2009：47.
[2]刘春田.知识产权法[M].北京：法律出版社，2009：66.
[3]郑成思.郑成思文选[M].北京：法律出版社，1995：316.
[4]孙榕宁.临摹作品不应享有著作权--与赵艳同志商榷[N].人民法院报，2005-07-20-B03.
[5]高铭暄.对侵犯著作权罪客观方面几个问题的看法[J].中国版权，2007-05.
[6]郑成思.郑成思文选[M].北京：法律出版社，1995：315.
[7]郑成思.版权法[M].北京：中国人民大学出版社，1997：173.
[8]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2009：34 .
[9]郑成思.郑成思文选[M].北京：法律出版社，1995：318.
[10][德][M·雷炳德著，张恩民译.著作权法[M].北京：法律出版社，2005：51-52.
[11]李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003：143.
[12]刘春田.知识产权法[M].北京：法律出版社，2009：65.
作者简介：李茂（1984-），男，江苏泰州人，同济大学知识产权学院2010级经济法学（知识产权）硕士研究生，研究方向：知识产权法。
关键词：临摹品 独创性 判定
一、何为作品的"独创性"
对于"独创性"的含义，各国的立法和研究成果都未能给出明确一致的答案。
有学者认为："所谓独创性，指作品是独立构思而成的属性。"[1]也有学者则认为："独创性要求作者自己创作，是一种个性的表达。"[2]
那么，"独创性"到底是指作品的 "独立构思"还是指作者的"个性表达"呢？据通说，著作权法只保护"表达"而不是"思想"。TRIPs协议第9条第2款也有规定："版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。"
由此，著作权法是不保护作品的"思想"或者"构思"的，受著作权保护的只能是作品的"表达"。作品的独创性是指作品"表达"上的独创性,而不是构思的独创性。
二、临摹品独创性的判定
"临摹及其产生的作品，是个复杂的问题。我把复杂的问题简单化地下一个结论，往往会包括错误的成份。"[3]因而有人直接论断临摹品不具有独创性，并且不能享有著作权的观点，是值得商榷的。[4]
独创性作为作品之构成要件仅要求作品为作者自己创作，其表达具有个性就足以。而"临摹品"是很有可能具有这个特质，并能符合作品的独创性要求的。
（一）临摹不同于机械复制。
临摹需要美术创作的必要技能，而不像复制人人都行。简单地把临摹等同于复制，是不符合客观事实的，也是对临摹者可能作出的创造性劳动的一种粗暴否定，并不一定公平。
2001年修订后的《著作权法》对"复制"的概念做了修正，在第十条的定义中删除了"临摹"。有人认为，"删去'临摹'并不意味着立法缩小了'复制'方式的范围。…从保护原作作者的合法权益的角度出发，将'临摹'一般视为"复制"的一种方式是必要的。"[5]笔者认为，如此理解将使法律的修订显得毫无意义了。法条的这一微妙变化，虽然不能必然得出"临摹"绝对不是"复制"的结论，但是起码可以说明立法者认识到了：临摹是严格区别于复制的一种行为，临摹品也可以具有独创性。
（二）临摹包含了精神的因素。
郑成思先生认为："当人们作出'一切临摹品均是复制品、因而无独创性'的结论时，其错误前提之一是把有精神的人等同于机器。"[6]
临摹作为传统文化的精粹之原因，恐怕不能够忽视临摹作为一种创作，创作者所付出了卓绝的智力劳动。复制是机械的，而临摹却是智力的。简单地认为临摹就是复制，或者说是复制的一种方式是不可取的。临摹的更深层次反应的是人的个性的"精神"，正是这种"精神"划分出临摹与复制之间质的区别。
（三）临摹品在表达上具有独立的"判断与选择"
临摹品只是接近于原作品，但不可能就是原作品。临摹不仅仅是对原作品的"机械复制"，艺术家还需要运用一定的创作方法，通过对现实生活观察、体验、感悟、提炼，对原作品的研究、分析、选择、加工，最终产生出自己的作品。相对于对原作品而言，是包含有自己个性的"判断与选择"的。
郑成思先生认为，临摹中"判断与选择如果真的体现在作品中，人们就再难否定作品的独创性，即难否定其可受版权保护的资格了。"[7]这里的"选择与判断"便是临摹品真正具有属于自己的东西，也就是"一种个性的表达"。
也有学者则认为："'判断和选择'如果不能形成可以被人们客观加以识别的、不同于被临摹作品的部分，那么在绝大多数观赏者眼中，临摹者对于临摹之作任然没有贡献出不同于原作品，从而'源自于'他自己的东西。临摹之作也只是对原作者的重复和翻版…"[8]
在这里需要明确的是，如何理解"可以被客观识别"。笔者认为，差异过于细微或能否被识别并不代表不存在差异，"存在"是一个事实判断，"识别"则是一个价值判断。郑成思先生认为："两个人不可能临摹出完全相同的画来，即使他们在临摹中'无限接近地泯除一切个人特征'，但终究因为他们是有精神的人而不是机器；他们只能'接近'而已，却永远不能'到达'。"[9]即超出了这个"基础"的部分，便是源于临摹者的成果，即临摹品"独创性"的体现。有些过于细微的差异确实是难以识别的，但在某种程度上，这也恰恰说明了临摹创作者的的娴熟技巧和艺术水准，是相比原创作品也具有的"个性的表达"，也即我们所期待的"实质性"的东西。
三、临摹品独创性的量的判定
德国有学者认为，对作品要求具备一定的创作水准还是有必要的，作品的创作要有一定的深度，以便于人们可以辨认出它的独创性特征。[10]而事实上，德国的司法实践却采用了"小硬币"标准，并且还在不断地降低这种标准。在美国，"作品的原创性是指，作者在创作作品的过程中投入了某种智力性劳动，创造出来的作品具有最低限度的创造性。"[11]这种"最低限度的创造性"标准为英美法系所采。
临摹是以原作品为基础的智力创作，那么临摹品是否要达到一定的"创作水准"，或者对于原作品而言有所"进步"？笔者认为没有必要，一是没有理论依据，况且它也是一个很难量化和统一的标准。
针对上文所述的"水准"和"深度"，该德国学者又指出，这种"创作水准"也只是"在量方面的独创性要求"。也就是说，独创性的定性并不依赖于这种水准。回到临摹品上，临摹品与原作品之间差异的细微之处往往是难以考究的，但是水准之高低并不能否认临摹品之独创性。
再者，如何去衡量这种"水准"和"进步"又是个衍生问题。"从认识论上说，所有的外在事物都是人们认识的起点和结果，从这个角度讲，没有纯粹的事实问题，任何问题都包含了人们一定的判断。"[12]个体的价值取向是有差异的，甚至会是截然相反的。我们不能认为一个临摹品"降低了"或者没有"显著超越"原作品的艺术成就，进而否认其独创性。
四、结论
临摹原作品就是通过一定的技巧，在自己的"再现品"中产生自己的创作性成果，"再创作"出新的作品。临摹品具有作品独创性的一切内涵，属于我国著作权法意义上的作品。
借用一位美国法官Holmes的话说来表达我的结论："对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相像，它总多少反映出临摹者自己才有的特点，即可享有版权的东西。"
参考文献：
[1]吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2009：47.
[2]刘春田.知识产权法[M].北京：法律出版社，2009：66.
[3]郑成思.郑成思文选[M].北京：法律出版社，1995：316.
[4]孙榕宁.临摹作品不应享有著作权--与赵艳同志商榷[N].人民法院报，2005-07-20-B03.
[5]高铭暄.对侵犯著作权罪客观方面几个问题的看法[J].中国版权，2007-05.
[6]郑成思.郑成思文选[M].北京：法律出版社，1995：315.
[7]郑成思.版权法[M].北京：中国人民大学出版社，1997：173.
[8]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2009：34 .
[9]郑成思.郑成思文选[M].北京：法律出版社，1995：318.
[10][德][M·雷炳德著，张恩民译.著作权法[M].北京：法律出版社，2005：51-52.
[11]李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003：143.
[12]刘春田.知识产权法[M].北京：法律出版社，2009：65.
作者简介：李茂（1984-），男，江苏泰州人，同济大学知识产权学院2010级经济法学（知识产权）硕士研究生，研究方向：知识产权法。