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【摘要】：在我国强奸罪所保护的法益是女性的性自主权，但是随着社会的发展“变性人”“双性人”男性也可能成为性权利被侵犯的对象，这种情况下对于“双性人”的性别应当如何界定。实践中，在没有户籍身份证明性别的情况下，是应当以生物学的观点鉴别性别，还是应当以其社会生活中真正的社会性别为依据来判断是我们所要思考的。
【关键词】：双性人 性别鉴定 犯罪形态认定
一、案情简介
1996年刘某甲捡拾并抚养了被遗弃的新生婴儿刘某。该婴儿具有双性征。长大成人后的刘某有比较明显的女性第一性征，但是一直未进行其户籍登记。
本案中被告人魏某某、黄某某在烧烤摊吃烧烤时，魏某某忽然回忆起认识的 “女孩”刘某，于是就打电话邀请刘某一起来吃烧烤，随后刘某与其男朋友石某某共同赴约。期间，石某某自己先行离开，随后刘某也要离开。魏某某、黄某某经预谋产生与刘某发生性关系的想法，便一直尾随刘某通过使用暴力威胁的方式，强行轮流与被害人刘某发生性关系。
二、裁判要旨
法院经审理认为：刘某现虽无法律上的性别，但其拥有真正的女性第一性征，且长期以女性的社会身份在日常生活中进行活动，其在生活中的自我认定性别为女性，而我国刑法对女性性自主权依法进行保护。因此，被告人魏某某、黄某某以奸淫为目的，违背妇女意志，轮流强行奸淫被害人，其行为均已构成强奸罪，且具有轮奸情节。
三、争议焦点
没有户籍登记，具有xy基因特征的被害人在性别上是否为女性。
由于本案中，被害人没有进行户籍登记，所以在对于刘某的性别认定上控辩双方产生争议。对于女性与男性的判断在刑事法律中并无明文规定，一般通常采用生物学上的观点，即拥有xx基因染色体的为女性 xy基因染色体的为男性。对于被害人刘某在基因检测中显示为xy型，且具有男性、女性两个性征，但是长期以来一直以女性生活，其社会性别为女性。在生物学与社会学的性别产生差异后，刑法学中应当采用生物学还是社会学中的观点，成为了本案的争论关键所在。所以在实务中也产生了两种不同的意见。即以基因检测结果的xy为依据认定刘某的性别为男性。刘某虽然基因检测表现为xy（即男性），但刘某却也同时具有女性生理特征同时社会性别也为女性，因此应当不采用生物学上的观点从而认定被害人刘某为刑法学上的女性。在这样两种观点中认定被害人为女性的原因可归为其社会性别、法律上性别的判断。刘某从被其养父收养以后，在生活中以女性的身份生活。其养父刘某甲为刘某所起的名字也是带有女性特征的，在对外展现出的性别关系上完全表现为一名真正的女性，这才会引起被告人强奸意图。并最后实施了强奸行为。刘某的所处社会关系也一致认为被害人是一名女性，其在生活中交有男朋友，并与其有过正常性生活，也是以女性的身份进行性生活，且其男朋友也从未怀疑过被害人的真实性别。所以从社会性别的自我身份认同感上来看，被害人自我认同为女性 从社会性别化的个体特征来看，其也是一直以女性的方式进行社会活动的。基于以上判断，刘某的性别判断为女性。
第二种观点则严格恪守生物科学学的观点，在这个案件中的争论焦点是对于“妇女”的解释问题，在我国的正常的语境中，“妇女”大多数表示为成年女性，在《刑法》中应当进行适当的广义理解为“女性”，从语义等方面将“妇女”扩入其中后，才能正确表达该罪侵犯对象的真正含义。那么在这个广义理解中的“女性”可以将“双性人”也囊括其中呢？有一部分观点是否定的。不能反对，“双性人”在社会生活中真实保留了一名女性的身体性征，随着社会科技的快速发展与人类社会的多样程度，不仅“双性人”我们社会还产生变性技术下的“变性人”，慢慢也在被我们这个文化科技高速发展的社会所接受，这个时候就要讨论社会性别和法律性别以及生物性别的差异性问题了，是以居民户口所显示的性别还是以每一个社会公民的自己所展示的性征为准，或是以当事人的内心感受或是其他？生物学上看，每一个普通人都是拥有包含23对常染色体，在这之中男人有特殊的一对由X、Y组成的性染色体 而女人则是一对由两条X染色体组合而成的性染色体，这是在人类现有科学上辨别男女性别差异性的最直接的方式。这个方法真正作用要对刑法的“性别”要求进行限制规定，司法裁判中，有大部分犯罪对象的真正性质的鉴定，几乎都是通过严谨的规定的方式进行判断并在判断之后引用法条进行依法裁判，因此对于性别的判断也应该采用这种严谨又科学的方式进行。才能使人信服。所以应当判定为被害人为男性。
对于这两种观点，因为出发点不同导致在最后量刑时既遂与未遂产生极大的影响，因此我们应谨慎面对这个问题。本案中，两被告人侵犯的是被害人的女性生殖器官，侵犯的意图也是基于与被害人发生性关系。虽然在生物学上刘某具有男性性征，但是被告人侵犯的是刑法说保护的女性的性自主权，所以基于社会学和法律上的综合衡量，应当认为魏某某和黄某某构成强奸罪既遂。而生物学观点中xy虽为判断男女性别的根本标准，但是更应该从犯罪人实际侵犯的法益为基础，才能正确的进行裁判。
四、结语
本案中对于双性人的认定产生了分歧，从侧面反映出刑事立法在实际社会生活中的局限性，应当在立法中主动解决现有社会的实际难题，如双性人性别的判断方法、强奸男性是否构成强奸罪、和性别确定的方式是以其社会参与度高的性别来认同还是以生物学严谨的方式来判断。如果立法的方式过于繁琐，也可以尝试以司法解释的方式来确立一个统一的标准。在本案中的裁判是具有标杆性意义的，它打破了法律严格于科学技术的限制，即在司法裁判中应当综合考虑被告人、被害人的主观意图和被侵害的实际法益。不能拘泥与所谓“科学”的限制之中。而對于社会学、法学中女性的判断更是点睛之处。
【参考文献】：
【1】梅贤明. 强奸双性人的犯罪形态如何认定[N]. 人民法院报，2014-10-30（007）.
【2】梁慧星.裁判的方法[M].法律出版社，2005.
作者简介：高大林（1996—），男，汉族，辽宁沈阳市人，法律硕士，单位：甘肃政法大学丝路法学院法律（非法学）专业，研究方向：法理学
【关键词】：双性人 性别鉴定 犯罪形态认定
一、案情简介
1996年刘某甲捡拾并抚养了被遗弃的新生婴儿刘某。该婴儿具有双性征。长大成人后的刘某有比较明显的女性第一性征，但是一直未进行其户籍登记。
本案中被告人魏某某、黄某某在烧烤摊吃烧烤时，魏某某忽然回忆起认识的 “女孩”刘某，于是就打电话邀请刘某一起来吃烧烤，随后刘某与其男朋友石某某共同赴约。期间，石某某自己先行离开，随后刘某也要离开。魏某某、黄某某经预谋产生与刘某发生性关系的想法，便一直尾随刘某通过使用暴力威胁的方式，强行轮流与被害人刘某发生性关系。
二、裁判要旨
法院经审理认为：刘某现虽无法律上的性别，但其拥有真正的女性第一性征，且长期以女性的社会身份在日常生活中进行活动，其在生活中的自我认定性别为女性，而我国刑法对女性性自主权依法进行保护。因此，被告人魏某某、黄某某以奸淫为目的，违背妇女意志，轮流强行奸淫被害人，其行为均已构成强奸罪，且具有轮奸情节。
三、争议焦点
没有户籍登记，具有xy基因特征的被害人在性别上是否为女性。
由于本案中，被害人没有进行户籍登记，所以在对于刘某的性别认定上控辩双方产生争议。对于女性与男性的判断在刑事法律中并无明文规定，一般通常采用生物学上的观点，即拥有xx基因染色体的为女性 xy基因染色体的为男性。对于被害人刘某在基因检测中显示为xy型，且具有男性、女性两个性征，但是长期以来一直以女性生活，其社会性别为女性。在生物学与社会学的性别产生差异后，刑法学中应当采用生物学还是社会学中的观点，成为了本案的争论关键所在。所以在实务中也产生了两种不同的意见。即以基因检测结果的xy为依据认定刘某的性别为男性。刘某虽然基因检测表现为xy（即男性），但刘某却也同时具有女性生理特征同时社会性别也为女性，因此应当不采用生物学上的观点从而认定被害人刘某为刑法学上的女性。在这样两种观点中认定被害人为女性的原因可归为其社会性别、法律上性别的判断。刘某从被其养父收养以后，在生活中以女性的身份生活。其养父刘某甲为刘某所起的名字也是带有女性特征的，在对外展现出的性别关系上完全表现为一名真正的女性，这才会引起被告人强奸意图。并最后实施了强奸行为。刘某的所处社会关系也一致认为被害人是一名女性，其在生活中交有男朋友，并与其有过正常性生活，也是以女性的身份进行性生活，且其男朋友也从未怀疑过被害人的真实性别。所以从社会性别的自我身份认同感上来看，被害人自我认同为女性 从社会性别化的个体特征来看，其也是一直以女性的方式进行社会活动的。基于以上判断，刘某的性别判断为女性。
第二种观点则严格恪守生物科学学的观点，在这个案件中的争论焦点是对于“妇女”的解释问题，在我国的正常的语境中，“妇女”大多数表示为成年女性，在《刑法》中应当进行适当的广义理解为“女性”，从语义等方面将“妇女”扩入其中后，才能正确表达该罪侵犯对象的真正含义。那么在这个广义理解中的“女性”可以将“双性人”也囊括其中呢？有一部分观点是否定的。不能反对，“双性人”在社会生活中真实保留了一名女性的身体性征，随着社会科技的快速发展与人类社会的多样程度，不仅“双性人”我们社会还产生变性技术下的“变性人”，慢慢也在被我们这个文化科技高速发展的社会所接受，这个时候就要讨论社会性别和法律性别以及生物性别的差异性问题了，是以居民户口所显示的性别还是以每一个社会公民的自己所展示的性征为准，或是以当事人的内心感受或是其他？生物学上看，每一个普通人都是拥有包含23对常染色体，在这之中男人有特殊的一对由X、Y组成的性染色体 而女人则是一对由两条X染色体组合而成的性染色体，这是在人类现有科学上辨别男女性别差异性的最直接的方式。这个方法真正作用要对刑法的“性别”要求进行限制规定，司法裁判中，有大部分犯罪对象的真正性质的鉴定，几乎都是通过严谨的规定的方式进行判断并在判断之后引用法条进行依法裁判，因此对于性别的判断也应该采用这种严谨又科学的方式进行。才能使人信服。所以应当判定为被害人为男性。
对于这两种观点，因为出发点不同导致在最后量刑时既遂与未遂产生极大的影响，因此我们应谨慎面对这个问题。本案中，两被告人侵犯的是被害人的女性生殖器官，侵犯的意图也是基于与被害人发生性关系。虽然在生物学上刘某具有男性性征，但是被告人侵犯的是刑法说保护的女性的性自主权，所以基于社会学和法律上的综合衡量，应当认为魏某某和黄某某构成强奸罪既遂。而生物学观点中xy虽为判断男女性别的根本标准，但是更应该从犯罪人实际侵犯的法益为基础，才能正确的进行裁判。
四、结语
本案中对于双性人的认定产生了分歧，从侧面反映出刑事立法在实际社会生活中的局限性，应当在立法中主动解决现有社会的实际难题，如双性人性别的判断方法、强奸男性是否构成强奸罪、和性别确定的方式是以其社会参与度高的性别来认同还是以生物学严谨的方式来判断。如果立法的方式过于繁琐，也可以尝试以司法解释的方式来确立一个统一的标准。在本案中的裁判是具有标杆性意义的，它打破了法律严格于科学技术的限制，即在司法裁判中应当综合考虑被告人、被害人的主观意图和被侵害的实际法益。不能拘泥与所谓“科学”的限制之中。而對于社会学、法学中女性的判断更是点睛之处。
【参考文献】：
【1】梅贤明. 强奸双性人的犯罪形态如何认定[N]. 人民法院报，2014-10-30（007）.
【2】梁慧星.裁判的方法[M].法律出版社，2005.
作者简介：高大林（1996—），男，汉族，辽宁沈阳市人，法律硕士，单位：甘肃政法大学丝路法学院法律（非法学）专业，研究方向：法理学