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摘要：从1999年申请到2002年获得专利授权这三年时间里，朗科失去了先发优势，技术被其它公司利用从而培育出相当大规模的闪盘行业，国内的这类厂商已经达到了一百多家，由此引出了我国《专利法》临时保护期的问题。本文深入分析了我国《专利法》关于临时保护期的规定，并对其他国家的相关规定进行了比较，在此基础上提出了完善我国《专利法》临时保护期的对策建议。
关键词：《专利法》；临时保护期；朗科U盘专利案
中图分类号：TP308 文献标识码：A 文章编号：1007-9599 （2013） 02-0000-03
1 从朗科U盘专利案引出临时保护期问题
1999年，深圳朗科科技有限公司发明了“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方式及装置”，就是我们今天熟知闪存盘。朗科公司给这款产品取名U盘，并于同年向国家知识产权局申请了发明专利。2002年7月，朗科公司“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方式及装置”获得国家知识产权局正式授权，专利号ZL99117225.6。2002年9月16日，朗科以发明专利权受到侵害为由将华旗咨询、宏基讯息、富光辉电子等5家公司，告上了深圳中級人民法院9月25日，国家知识产权局专利复审委员会发出W40568号《无效宣告请求受理通知书》，受理了朗科专利属无效专利的申请，该专利进入复审程序。2004年6月1日，深圳市中级人民法院做出一审判决：华旗公司、深圳市富光辉有限公司、深圳市星之岛贸易有限公司立即停止侵权；判决华旗和富光辉向朗科公司向原告赔偿侵权损失共100万元，并停止销售闪存盘产品。朗科还在2000年年底向美国专利局提出专利申请。4年后，2004年12月7日，朗科获得美国国家专利局正式授权的闪存盘基础发明专利，美国专利号是US6829672。朗科与PNY、金士顿、东芝、台湾群联电子等多家企业签订了专利授权使用许可协议，主要靠专利维权获得了收益。
但从1999年申请到2002年获得专利授权这三年时间里，朗科失去了先发优势，技术被其它公司利用从而培育出相当大规模的闪盘行业，国内的这类厂商已经达到了一百多家。
2 我国《专利法》关于临时保护的规定
我国《专利法》规定不同专利申请类型对应不同专利审查制度。对发明专利而言，选择早期公开、延迟审查的专利制度，发明提交专利申请后，如果符合条件审查机关会把该申请公布，公布一段时间以后才进行实质审查，通过实质审查的才授予专利权。而对实用新型和外观设计专利申请则采取登记制。也就是说这里考查的临时保护期是针对发明专利的申请的特殊时期。专利法对实用新型与外观设计专利却没有临时保护期的规定，根据国家知识产权局统计数字，在所有的专利申请中，实用新型与外观设计占到85%以上，发明专利申请不到15%，实用新型与外观设计在现阶段专利申请中占有主要地位。[2]而现行的专利法没有规定临时保护措施，实施其专利不但不构成侵权，而且也无法在专利授权后要求实施者支付适当的费用。实用新型与外观设计专利从申报到最后授权往往需要8到9月的时间，这段时间对于申请人而言，是一种没有任何保护的状态。如果等到专利授权后投入生产，市场的需求可能早已发生变化，再将专利投入生产为时已晚；但是，如果申请人在专利授权前将产品投入市场，其他任何单位或个人即进行仿造，而且仿造者完全可能将专利申请人排斥出市场，因为专利申请人为了对技术或外观设计进行改进与创新，需要投入大量的研发人员与资金，而仿造者则无需此项投入，其生产成本与销售价格就可以大大低于专利申请人。
在2008年最新修订的《专利法》中，有关于临时保护的如下内容。首先，在第四章专利的审查与批准第三十四条规定，国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。同一章第三十五条规定，发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。也就是说从申请专利到获得专利授权，需要经过至多三年的临时保护期.临时保护期里申请人被保护的条款，依据的是第一章总则第十三条，发明专利申请公布后， 申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
第七章专利权的保护第六十八条规定，侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。但是具体数额规定得很模糊，第六章第五十五条，国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。至此专利临时保护期问题存在于，在专利申请授权之前，尽管专利申请人知道自己申请的发明被盗用了，还是无法要求侵权人停止使用、支付费用。
因此申请的发明能否获得授权还存在很多不确定性，如果申请不具备新颖性、创造性、实用性，申请会被驳回。在临时保护期内，申请人不能阻止别人剽窃专利、以此牟利。即使申请人在专利授权之前知道有人非法实施他的专利，申请人仍然不能立刻有请求权，只能静待国家的授权。并且如果专利申请被撤回，或是实质审查时出现意外状况，申请人只能看着发明创造内容被公开却得不到任何补偿。这尤其对于产品更新换代速度极快的电子行业是个沉重损失，朗科U盘就是如此。 3 其他国家专利临时保护期比较
世界上对申请发明专利的审批授予程序，主要有三种，就是登记制、文献报告制度和审查制。我国对发明专利采取早期公开、延迟审查的制度。放眼西方国家，我着重对比了日本、欧洲的情况。
3.1 日本专利法
日本专利法颁布于1959年，最后一次修订在1978年，有一次重大修改在1970年。①修改前，原则上对提交的所有盛情都要进行实质审查，但有些专利申请不以获得专利为目的，而是为了确保其先申请地位，对这种情况进行审查就浪费了特许厅有限的资源；1970年修改为审查请求制度，规定申请人提出审查申请后特许厅才开始实质审查，并且不仅申请人，任何人都可以提出审查申请。在提出专利申请后18个月，不论有无审查申请，该申请都将自动被公开。在申请公开制度下还存在着补偿金请求权，承认对专利权的提前保护。由于申请公开中大多数最终未能获得专利，因此如果让第三个人逐一进行调查判断是徒劳无益的，《专利法》还主张补偿金请求权力必须以警告为要件。具体条款见于第六十五条之三，“专利申请人在申请公开后出示记载有关专利申请发明内容的书面材料提出警告时，对于在警告后申请公告前以实施为业的发明者，如该发明为专利发明，可以请求支付相应的通常接受的补偿金。即使在未提出该警告的情况下，对于已知申请公开的专利申请的发明在申请公告前以实施发明为业者，也可同样处理。并且，依前款规定的请求权，若不在该专利申请的申请公告之后，则不得行使。”
日本的专利法不仅规定了发明专利权申请期间的临时保护，还对补偿金额、行使条件、流程进行了详细说明。对于赔偿金额的规定相当重要，不仅保护了申请人的权利，鼓励了创新，还有利于司法机关实际操作，减少了审判争议，节约了社会成本，也有利于侵权人明确行为的后果。对比可知我国专利法关于临时保护的条例笼统模糊、把实用新型、外观设计排除在外，就会产生像朗科案例中的麻烦。
3.2 欧洲专利公约
欧洲专利公约编写于1973年，修正于1978年，分为七大部分，共178条。①专利实体法部分第六十七条规定了公布后的欧洲专利授予的条件：（1）自按照第九十三条规定公布日期，欧洲专利申请在公布的该申请所指定的缔约国内，临时授予申请人第六十四条所规定的保护。（2）每一个缔约国都可以规定欧洲专利申请不授予第六十四条所规定的保护。然而，对于公布的欧洲专利申请的保护，不得低于有关国家法律对为审查的国内专利申请的公开所给予的保护。在任何情况下，每一个缔约国至少该保证，自欧洲专利申请公布之日起，在使用他人的发明的人按照其本国应对侵犯本国专利负责的情况，申请人可以向该国使用其发明的任何人按照情况要求合理的赔偿。关于实质审查请求，欧洲规定在6个月内提出，短于我国规定的3年之内。并且看第九十六条可知，申请人如果提前提出了实质审查请求，则欧洲专利局在发出检索报告时，要让申请人在指定期限内答复，是否继续处理。我国则只有在提出实质请求之后才开始检索。这无疑降低了实质检查的效率，给申请人增加了临时保护期里因技术被模仿而损失的可能性。
由于公约面向的是欧洲众多国家，它对临时保护的规定更加模糊笼统，表达出了各国国家法地位更高的意思，具体保护方式、赔偿金额等等都需要参照各缔约国的规定。但是公约专门列出了一章规定公众或官方机构专利情报交流的途径，有利于公众监督、参考、节省重复开发的时间和来回仲裁的交易成本。公约只是要求缔约国对发明专利临时保护提供最低限度的保护，而没有做出具体规定，我揣度是为了避免因与各国国内法相冲突带来的复杂的纠纷，降低结盟难度。
4 完善我国《专利法》临时保护期的建议
4.1 面向《专利法》本身
建议向日本学习，规定在临时保护期发生侵权行为应当承担的赔偿金额。这样做的好处在于切实地保护了发明人权利，还有利于统一司法标准，减少审判的纠纷，更加公正合理地处理此类问题。如果不增加赔偿金额作为激励，很可能发明准则不愿意申请专利，以免发明技术被廉价利用，这显然不利于整体科技创新；对侵权人也没有制度约束，以至于不清楚侵权行为的后果。因“临时保护”而引起的费用纠纷，其费用额可参照专利许可使用费的数额或提成费的一定比例计算。如果专利权人已经许可他人实施的，可直接参照；没有许可他人实施的，可参照当地专利实施许可合同的一般比例计算。新《专利法》第六十条对此也作了专门规定。允许对发明人的申请有条件的提前进行实质审查，提前进行实质审查的条件就是申请人应当提出证据证明该申请正在被第三者商业利用。这样就相应的缩短了发明专利权临时保护的周期， 从实质上来讲更有利于专利权的保护。欧洲专利公约里就有相关规定。
4.2 对申请人
申请专利时保留关键技术。申请人在撰写专利申请文件的权利要求书时可以把握好度的界线， 权利要求书中既要对发明的关键技术予以保留， 不能一览无余地被他人识破， 同时对技术特征又要描述全面、准确， 不能遗漏， 以实现对该项发明的最大范围的保护。不过这样似乎对产业全局发展不利，也是专利概念本身面临的矛盾。
并且通过市场调查尽快发现侵权者，申请人应随时观察同类产品的市场动态，通过自己的营销网络或有关渠道，及时发现市场上有无相同或相似产品出现。如果有就对比分析，调查取证后确认实施者。一旦确认是自己发明内容的实施者，不妨先向对方发出一个警告通知，说明该发明已经申请专利，要求对方支付申请人适当的费用。如果他们接到申请人的警告通知，以发明尚未被授权为由拒绝支付，那么申请人可将收集的证据保留，等到专利权被授予后再行索取。专利权人要求支付使用费的诉讼时效为两年，自专利权授予之日起计算，申请人应抓住有利时機向法院提起诉讼。
参考资料：
[1][日]田村善之著，周超，李雨峰，李希同 译.日本知识产权法（第四版）[M].北京：知识产权出版社，2011.
[2]马忠法，陈潜.论我国专利法存在的问题及完善[J].上海财经大学学报，2004，6（4），2.
[3]张玲.专利法的若干问题及其立法建议[J].南开学报，2004（1）.
[4]杨士虎.中国加拿大知识产权法比较研究[M].北京：中国社会科学出版社.
[5]王凌红 著.专利法学[M].北京：北京大学出版社.
[6]吴汉东 主编.知识产权法[M].北京：北京大学出版社.
注：①国家知识产权局 http：//www.sipo.gov.cn/sipo/flfg/zl/wgygjfl/200703/t20070330_148621.htm
[作者简介]费云舒：女，北京大学新闻与传播学院。
关键词：《专利法》；临时保护期；朗科U盘专利案
中图分类号：TP308 文献标识码：A 文章编号：1007-9599 （2013） 02-0000-03
1 从朗科U盘专利案引出临时保护期问题
1999年，深圳朗科科技有限公司发明了“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方式及装置”，就是我们今天熟知闪存盘。朗科公司给这款产品取名U盘，并于同年向国家知识产权局申请了发明专利。2002年7月，朗科公司“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方式及装置”获得国家知识产权局正式授权，专利号ZL99117225.6。2002年9月16日，朗科以发明专利权受到侵害为由将华旗咨询、宏基讯息、富光辉电子等5家公司，告上了深圳中級人民法院9月25日，国家知识产权局专利复审委员会发出W40568号《无效宣告请求受理通知书》，受理了朗科专利属无效专利的申请，该专利进入复审程序。2004年6月1日，深圳市中级人民法院做出一审判决：华旗公司、深圳市富光辉有限公司、深圳市星之岛贸易有限公司立即停止侵权；判决华旗和富光辉向朗科公司向原告赔偿侵权损失共100万元，并停止销售闪存盘产品。朗科还在2000年年底向美国专利局提出专利申请。4年后，2004年12月7日，朗科获得美国国家专利局正式授权的闪存盘基础发明专利，美国专利号是US6829672。朗科与PNY、金士顿、东芝、台湾群联电子等多家企业签订了专利授权使用许可协议，主要靠专利维权获得了收益。
但从1999年申请到2002年获得专利授权这三年时间里，朗科失去了先发优势，技术被其它公司利用从而培育出相当大规模的闪盘行业，国内的这类厂商已经达到了一百多家。
2 我国《专利法》关于临时保护的规定
我国《专利法》规定不同专利申请类型对应不同专利审查制度。对发明专利而言，选择早期公开、延迟审查的专利制度，发明提交专利申请后，如果符合条件审查机关会把该申请公布，公布一段时间以后才进行实质审查，通过实质审查的才授予专利权。而对实用新型和外观设计专利申请则采取登记制。也就是说这里考查的临时保护期是针对发明专利的申请的特殊时期。专利法对实用新型与外观设计专利却没有临时保护期的规定，根据国家知识产权局统计数字，在所有的专利申请中，实用新型与外观设计占到85%以上，发明专利申请不到15%，实用新型与外观设计在现阶段专利申请中占有主要地位。[2]而现行的专利法没有规定临时保护措施，实施其专利不但不构成侵权，而且也无法在专利授权后要求实施者支付适当的费用。实用新型与外观设计专利从申报到最后授权往往需要8到9月的时间，这段时间对于申请人而言，是一种没有任何保护的状态。如果等到专利授权后投入生产，市场的需求可能早已发生变化，再将专利投入生产为时已晚；但是，如果申请人在专利授权前将产品投入市场，其他任何单位或个人即进行仿造，而且仿造者完全可能将专利申请人排斥出市场，因为专利申请人为了对技术或外观设计进行改进与创新，需要投入大量的研发人员与资金，而仿造者则无需此项投入，其生产成本与销售价格就可以大大低于专利申请人。
在2008年最新修订的《专利法》中，有关于临时保护的如下内容。首先，在第四章专利的审查与批准第三十四条规定，国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。同一章第三十五条规定，发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。也就是说从申请专利到获得专利授权，需要经过至多三年的临时保护期.临时保护期里申请人被保护的条款，依据的是第一章总则第十三条，发明专利申请公布后， 申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
第七章专利权的保护第六十八条规定，侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。但是具体数额规定得很模糊，第六章第五十五条，国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。至此专利临时保护期问题存在于，在专利申请授权之前，尽管专利申请人知道自己申请的发明被盗用了，还是无法要求侵权人停止使用、支付费用。
因此申请的发明能否获得授权还存在很多不确定性，如果申请不具备新颖性、创造性、实用性，申请会被驳回。在临时保护期内，申请人不能阻止别人剽窃专利、以此牟利。即使申请人在专利授权之前知道有人非法实施他的专利，申请人仍然不能立刻有请求权，只能静待国家的授权。并且如果专利申请被撤回，或是实质审查时出现意外状况，申请人只能看着发明创造内容被公开却得不到任何补偿。这尤其对于产品更新换代速度极快的电子行业是个沉重损失，朗科U盘就是如此。 3 其他国家专利临时保护期比较
世界上对申请发明专利的审批授予程序，主要有三种，就是登记制、文献报告制度和审查制。我国对发明专利采取早期公开、延迟审查的制度。放眼西方国家，我着重对比了日本、欧洲的情况。
3.1 日本专利法
日本专利法颁布于1959年，最后一次修订在1978年，有一次重大修改在1970年。①修改前，原则上对提交的所有盛情都要进行实质审查，但有些专利申请不以获得专利为目的，而是为了确保其先申请地位，对这种情况进行审查就浪费了特许厅有限的资源；1970年修改为审查请求制度，规定申请人提出审查申请后特许厅才开始实质审查，并且不仅申请人，任何人都可以提出审查申请。在提出专利申请后18个月，不论有无审查申请，该申请都将自动被公开。在申请公开制度下还存在着补偿金请求权，承认对专利权的提前保护。由于申请公开中大多数最终未能获得专利，因此如果让第三个人逐一进行调查判断是徒劳无益的，《专利法》还主张补偿金请求权力必须以警告为要件。具体条款见于第六十五条之三，“专利申请人在申请公开后出示记载有关专利申请发明内容的书面材料提出警告时，对于在警告后申请公告前以实施为业的发明者，如该发明为专利发明，可以请求支付相应的通常接受的补偿金。即使在未提出该警告的情况下，对于已知申请公开的专利申请的发明在申请公告前以实施发明为业者，也可同样处理。并且，依前款规定的请求权，若不在该专利申请的申请公告之后，则不得行使。”
日本的专利法不仅规定了发明专利权申请期间的临时保护，还对补偿金额、行使条件、流程进行了详细说明。对于赔偿金额的规定相当重要，不仅保护了申请人的权利，鼓励了创新，还有利于司法机关实际操作，减少了审判争议，节约了社会成本，也有利于侵权人明确行为的后果。对比可知我国专利法关于临时保护的条例笼统模糊、把实用新型、外观设计排除在外，就会产生像朗科案例中的麻烦。
3.2 欧洲专利公约
欧洲专利公约编写于1973年，修正于1978年，分为七大部分，共178条。①专利实体法部分第六十七条规定了公布后的欧洲专利授予的条件：（1）自按照第九十三条规定公布日期，欧洲专利申请在公布的该申请所指定的缔约国内，临时授予申请人第六十四条所规定的保护。（2）每一个缔约国都可以规定欧洲专利申请不授予第六十四条所规定的保护。然而，对于公布的欧洲专利申请的保护，不得低于有关国家法律对为审查的国内专利申请的公开所给予的保护。在任何情况下，每一个缔约国至少该保证，自欧洲专利申请公布之日起，在使用他人的发明的人按照其本国应对侵犯本国专利负责的情况，申请人可以向该国使用其发明的任何人按照情况要求合理的赔偿。关于实质审查请求，欧洲规定在6个月内提出，短于我国规定的3年之内。并且看第九十六条可知，申请人如果提前提出了实质审查请求，则欧洲专利局在发出检索报告时，要让申请人在指定期限内答复，是否继续处理。我国则只有在提出实质请求之后才开始检索。这无疑降低了实质检查的效率，给申请人增加了临时保护期里因技术被模仿而损失的可能性。
由于公约面向的是欧洲众多国家，它对临时保护的规定更加模糊笼统，表达出了各国国家法地位更高的意思，具体保护方式、赔偿金额等等都需要参照各缔约国的规定。但是公约专门列出了一章规定公众或官方机构专利情报交流的途径，有利于公众监督、参考、节省重复开发的时间和来回仲裁的交易成本。公约只是要求缔约国对发明专利临时保护提供最低限度的保护，而没有做出具体规定，我揣度是为了避免因与各国国内法相冲突带来的复杂的纠纷，降低结盟难度。
4 完善我国《专利法》临时保护期的建议
4.1 面向《专利法》本身
建议向日本学习，规定在临时保护期发生侵权行为应当承担的赔偿金额。这样做的好处在于切实地保护了发明人权利，还有利于统一司法标准，减少审判的纠纷，更加公正合理地处理此类问题。如果不增加赔偿金额作为激励，很可能发明准则不愿意申请专利，以免发明技术被廉价利用，这显然不利于整体科技创新；对侵权人也没有制度约束，以至于不清楚侵权行为的后果。因“临时保护”而引起的费用纠纷，其费用额可参照专利许可使用费的数额或提成费的一定比例计算。如果专利权人已经许可他人实施的，可直接参照；没有许可他人实施的，可参照当地专利实施许可合同的一般比例计算。新《专利法》第六十条对此也作了专门规定。允许对发明人的申请有条件的提前进行实质审查，提前进行实质审查的条件就是申请人应当提出证据证明该申请正在被第三者商业利用。这样就相应的缩短了发明专利权临时保护的周期， 从实质上来讲更有利于专利权的保护。欧洲专利公约里就有相关规定。
4.2 对申请人
申请专利时保留关键技术。申请人在撰写专利申请文件的权利要求书时可以把握好度的界线， 权利要求书中既要对发明的关键技术予以保留， 不能一览无余地被他人识破， 同时对技术特征又要描述全面、准确， 不能遗漏， 以实现对该项发明的最大范围的保护。不过这样似乎对产业全局发展不利，也是专利概念本身面临的矛盾。
并且通过市场调查尽快发现侵权者，申请人应随时观察同类产品的市场动态，通过自己的营销网络或有关渠道，及时发现市场上有无相同或相似产品出现。如果有就对比分析，调查取证后确认实施者。一旦确认是自己发明内容的实施者，不妨先向对方发出一个警告通知，说明该发明已经申请专利，要求对方支付申请人适当的费用。如果他们接到申请人的警告通知，以发明尚未被授权为由拒绝支付，那么申请人可将收集的证据保留，等到专利权被授予后再行索取。专利权人要求支付使用费的诉讼时效为两年，自专利权授予之日起计算，申请人应抓住有利时機向法院提起诉讼。
参考资料：
[1][日]田村善之著，周超，李雨峰，李希同 译.日本知识产权法（第四版）[M].北京：知识产权出版社，2011.
[2]马忠法，陈潜.论我国专利法存在的问题及完善[J].上海财经大学学报，2004，6（4），2.
[3]张玲.专利法的若干问题及其立法建议[J].南开学报，2004（1）.
[4]杨士虎.中国加拿大知识产权法比较研究[M].北京：中国社会科学出版社.
[5]王凌红 著.专利法学[M].北京：北京大学出版社.
[6]吴汉东 主编.知识产权法[M].北京：北京大学出版社.
注：①国家知识产权局 http：//www.sipo.gov.cn/sipo/flfg/zl/wgygjfl/200703/t20070330_148621.htm
[作者简介]费云舒：女，北京大学新闻与传播学院。