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摘要法律移植是一个国家在经济全球化下的必然选择,制约移植法产生实效性的基本因素是社会政治结构和经济结构;移植法实效性的实现是显性规则与隐性规则进行互动的结果,其中,“人”对规则的选择至关重要。
关键词移植法 实效性 隐性规则 显性规则
中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-374-01
随着经济全球化趋势的的不断加强,各国在法律领域的接触和交流机会空前增多,彼此之间互相借鉴和进行法律移植日益频繁。纵观我国近现代史的法制建设,法律移植是一个基本历史现象。然而,法律移植不是简单地“拿来”。因此,如何使外来的移植法具有实效性,让人们不仅在行为上、更是在观念上接受移植法,成为法律移植中应当关注的问题。
一、制约移植法产生实效性的基本因素——社会政治结构和经济结构
法律的实效性,“是指人们实际上按照法律规定的行为模式去行为,法律被人们实际遵守、执行或适用。”①移植法要产生实效性,应与输入国的社会结构相融合。其中,社会政治结构和经济结构是制约移植法产生实效性的基本因素。
(一)社会政治结构
在社会政治结构中,政府的因素与移植法的实效性紧密相关。政府本身对移植法的态度以及政府的推进力度对移植法能否有实效性起着重要的作用。建国初期,中国政府全面否定国民党时期的旧法统,所要建立的新法制以前苏联法律为蓝本。起草讨论宪法时,毛泽东主席给宪法起草委员会开具的参考书包括了前苏联的历部宪法,并强调每个宪法起草委员会成员都要熟读前苏联宪法。我国政权体制和法律机构的设立,完全依据苏联模式。此外,中国领导人请苏联专家按苏联模式建立了中国人民大学法律系。全套模拟仿真的苏联法学教学在中国起着示范作用。②直到今天,我国的法律制度和法学教育仍有苏联法的影响。
(二)经济结构
即使有了政府的认可和有力措施,经济结构方面的因素也不可忽视。清末法律改革,在内容上具有先进性、超前性,但是所移植的西方法律制度与清末的经济发展阶段并不契合。西方的法律制度建立在市场经济基础之上,其中有大量反映市场经济的民商事规则。而清朝末年,自然经济占很大比重,从整体上并未形成全国统一的市场。因此,清末法律改革以仅有移植法的内容而无移植法的实效这一结果而告终。
二、移植法实效性的实现途径——显性规则与隐性规则的互动
符合政治和经济结构并不必然使移植法产生实效性,移植法与社会意识结构的契合是一个更为艰难的过程,特别是与法律文化的融合至为关键。如果将移植法看作表面的一种显性规则,本土法律文化看作是一种深层次的隐性规则,那么移植法实效性的实现依赖于这两种规则的互动,这种互动的过程以“人”的选择得以体现。
(一)移植法实效性的初步实现
法律职业人士中形成的“内部法律文化”对整个社会的法律实践有强大的引导作用,移植法首先要被法律职业人士接受,才能在全社会范围内推广。但是当移植法这一显性规则与内部法律文化所蕴含的隐性规则冲突时,法律职业人士特别是执法、司法人员将作何选择呢?第一种选择:严格按照移植法的内容去执法、司法;第二,表面上按照移植法的内容,但实际上选择隐性规则对移植法进行变通。十月革命前,中亚地区是传统的穆斯林社会。十月革命后,苏联政府颁布了一系列与穆斯林传统不相一致的法令,如鼓励妇女穿西式服装,走出家门找工作等。而在实践中,身穿西式服装的妇女经常遭到各种攻击,当地的警察和政府官员竟置若罔闻。③显然,当地法律人士选择了包含有穆斯林传统习惯的隐性规则,并不是外来的移植法。可见,如果执法和司法人员本身不能接受移植法,而是按照既有的隐性规则行事,那么,移植法就不能与内部法律文化相融合。
(二)移植法实效性的最终实现
移植法实效性的最终实现要与社会绝大多数成员的外部法律文化融合。如果移植法不能符合社会成员的普遍隐性规则,也难以有实效性。英国曾在非洲殖民地移植本国法律,依据英国法律,监禁是处置罪犯的最好方式。但在非洲社会,监禁并不带有耻辱的涵义。由于监狱的生活环境相对优越并提供学手艺的机会,故犯人们往往感到适得其所,并为此自豪。④显然,当地的隐性规则并未随英国人的进入而发生变化,传统的道德评价和价值取向抵消了移植法本身的目的。
综合这两个实现层次,移植法实效性的实现是一个从法律人士到非法律人士不断认可、接受的过程,也是一个不断选择移植法这一显性规则而改变固有的隐性规则的过程。但是,“人”在面对显性规则与隐性规则时,由于人的主观能动性,他未必会接受外来的移植法而摒弃原有的隐性规则,也未必会固守原有的隐性规则而排斥移植法。因此,要想改变我国传统法律文化中滞后的部分,汲取外来法律文化的先进因素,只有不断加大开放的力度,开拓人的视野范围。同时,通过各种方式引导人们更多的选择符合社会进步需要的显性规则,才能最终实现移植法的实效性。
注释:
①沈宗灵主编.法理学.北京:北京大学出版社.2000.
②蔡定剑.关于前苏联法对中国法制建设的影响——建国以来法学界重大事件研究(22).法学.1999(3).
③朱景文.现代西方法社会学.北京:法律出版社.1994.
④夏新华.英国法在非洲的本土化.西亚非洲.2001(3).
关键词移植法 实效性 隐性规则 显性规则
中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-374-01
随着经济全球化趋势的的不断加强,各国在法律领域的接触和交流机会空前增多,彼此之间互相借鉴和进行法律移植日益频繁。纵观我国近现代史的法制建设,法律移植是一个基本历史现象。然而,法律移植不是简单地“拿来”。因此,如何使外来的移植法具有实效性,让人们不仅在行为上、更是在观念上接受移植法,成为法律移植中应当关注的问题。
一、制约移植法产生实效性的基本因素——社会政治结构和经济结构
法律的实效性,“是指人们实际上按照法律规定的行为模式去行为,法律被人们实际遵守、执行或适用。”①移植法要产生实效性,应与输入国的社会结构相融合。其中,社会政治结构和经济结构是制约移植法产生实效性的基本因素。
(一)社会政治结构
在社会政治结构中,政府的因素与移植法的实效性紧密相关。政府本身对移植法的态度以及政府的推进力度对移植法能否有实效性起着重要的作用。建国初期,中国政府全面否定国民党时期的旧法统,所要建立的新法制以前苏联法律为蓝本。起草讨论宪法时,毛泽东主席给宪法起草委员会开具的参考书包括了前苏联的历部宪法,并强调每个宪法起草委员会成员都要熟读前苏联宪法。我国政权体制和法律机构的设立,完全依据苏联模式。此外,中国领导人请苏联专家按苏联模式建立了中国人民大学法律系。全套模拟仿真的苏联法学教学在中国起着示范作用。②直到今天,我国的法律制度和法学教育仍有苏联法的影响。
(二)经济结构
即使有了政府的认可和有力措施,经济结构方面的因素也不可忽视。清末法律改革,在内容上具有先进性、超前性,但是所移植的西方法律制度与清末的经济发展阶段并不契合。西方的法律制度建立在市场经济基础之上,其中有大量反映市场经济的民商事规则。而清朝末年,自然经济占很大比重,从整体上并未形成全国统一的市场。因此,清末法律改革以仅有移植法的内容而无移植法的实效这一结果而告终。
二、移植法实效性的实现途径——显性规则与隐性规则的互动
符合政治和经济结构并不必然使移植法产生实效性,移植法与社会意识结构的契合是一个更为艰难的过程,特别是与法律文化的融合至为关键。如果将移植法看作表面的一种显性规则,本土法律文化看作是一种深层次的隐性规则,那么移植法实效性的实现依赖于这两种规则的互动,这种互动的过程以“人”的选择得以体现。
(一)移植法实效性的初步实现
法律职业人士中形成的“内部法律文化”对整个社会的法律实践有强大的引导作用,移植法首先要被法律职业人士接受,才能在全社会范围内推广。但是当移植法这一显性规则与内部法律文化所蕴含的隐性规则冲突时,法律职业人士特别是执法、司法人员将作何选择呢?第一种选择:严格按照移植法的内容去执法、司法;第二,表面上按照移植法的内容,但实际上选择隐性规则对移植法进行变通。十月革命前,中亚地区是传统的穆斯林社会。十月革命后,苏联政府颁布了一系列与穆斯林传统不相一致的法令,如鼓励妇女穿西式服装,走出家门找工作等。而在实践中,身穿西式服装的妇女经常遭到各种攻击,当地的警察和政府官员竟置若罔闻。③显然,当地法律人士选择了包含有穆斯林传统习惯的隐性规则,并不是外来的移植法。可见,如果执法和司法人员本身不能接受移植法,而是按照既有的隐性规则行事,那么,移植法就不能与内部法律文化相融合。
(二)移植法实效性的最终实现
移植法实效性的最终实现要与社会绝大多数成员的外部法律文化融合。如果移植法不能符合社会成员的普遍隐性规则,也难以有实效性。英国曾在非洲殖民地移植本国法律,依据英国法律,监禁是处置罪犯的最好方式。但在非洲社会,监禁并不带有耻辱的涵义。由于监狱的生活环境相对优越并提供学手艺的机会,故犯人们往往感到适得其所,并为此自豪。④显然,当地的隐性规则并未随英国人的进入而发生变化,传统的道德评价和价值取向抵消了移植法本身的目的。
综合这两个实现层次,移植法实效性的实现是一个从法律人士到非法律人士不断认可、接受的过程,也是一个不断选择移植法这一显性规则而改变固有的隐性规则的过程。但是,“人”在面对显性规则与隐性规则时,由于人的主观能动性,他未必会接受外来的移植法而摒弃原有的隐性规则,也未必会固守原有的隐性规则而排斥移植法。因此,要想改变我国传统法律文化中滞后的部分,汲取外来法律文化的先进因素,只有不断加大开放的力度,开拓人的视野范围。同时,通过各种方式引导人们更多的选择符合社会进步需要的显性规则,才能最终实现移植法的实效性。
注释:
①沈宗灵主编.法理学.北京:北京大学出版社.2000.
②蔡定剑.关于前苏联法对中国法制建设的影响——建国以来法学界重大事件研究(22).法学.1999(3).
③朱景文.现代西方法社会学.北京:法律出版社.1994.
④夏新华.英国法在非洲的本土化.西亚非洲.2001(3).