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摘要： 在现代公司制度下，由于股权高度分散化，股东根本无法对经理人员进行有效的监督和约束，道德风险和内部控制问题成为现代公司治理结构要解决的核心问题。独立董事的引入对于优化董事会内部结构、实现董事会的权力优化配置具有现实的意义。本文立足我国证监会的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和《上市公司治理准则（征求意见稿）》两个规定，对完善我国独立董事制度提出了许多可行的建议。
关键词：独立董事；数量；职权；激励和责任
为加快独立董事制度建设的步伐，中国证监会于2001年8月16日及2001年9月11日相继出台了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）和《上市公司治理准则（征求意见稿）》（以下简称《治理准则》）。然而由于各种原因的存在，我国的独立董事制度中还存在着许多的不足。现笔者以上述两个文件为参照结合我国学者的相关评述，对完善我国独立董事制度进行一些探讨。
一、关于独立董事在上市公司的数量问题
依《指导意见》的规定，在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事。而在《治理准则》中又进一步规定，如果董事长和总经理由同一人担任，则公司董事会成员中应至少包括1/2的独立董事。对此，我国学者认为同国外独立董事在公司的比重相比，我国独立董事仍属于弱势群体。其理由是，独立董事数量的多寡将直接关系到大股东对提案权支配的困难程度，这是独立董事制度有效性的基础环节。即使独立董事占1/3的场合，第一大股东仍可以轻易地保持过半数的董事席位，再加上其他个别董事“寻租”的可能性，将使独立董事的作用大大减弱。笔者不同意这种观点。首先，持这种观点的学者仍旧保持着既有的思维模式，即认为对全体董事应不加区分地赋予其董事会的一切权利。正是在这一前提下，独立董事人数上的多寡才具有决定意义。然而引入独立董事的目的在于形成董事会内部的权利制衡机制，因此问题的关键在于如何对董事会的权利进行合理的配置以使独立董事拥有足够的制衡非独立董事的职权，而不在于其在董事会中绝对数量的多少。事实上，由于独立董事的兼职性以及对公司经营非专业性的特点，对公司日常业务的执行以及一般事务的决策仍须借助于执行董事。因此，独立董事在董事会成为主导的想法既不可取也不可能。其次，这一观点并未充分考虑到我国的现有国情。尽管独立董事在人数上的占优可能会形成学者所说的“群体效应”，增加内部控制的难度，然而据有关学者的测算，即便是满足现有的要求，仍有相当难度。我国独立董事的资源能否满足如此庞大的需求？如此发展是否会引发供给质量的下降？即便在英美，独立董事作用日益受到重视的同时，也有越来越多的公司发现，寻找合适的独立董事的难度在加大，更何况是我国。基于以上两点，笔者认为切不可盲目追求独立董事的绝对数量的增长，而应致力于董事会内部职权结构的合理设计。因此，对独立董事人数的规定应立足于董事会下设的次级机构而非立足于董事会。
二、关于独立董事的职权问题
根据《指导意见》第5条之（一）的规定，独立董事除享有其他董事所享有的权利外，还享有特别职权。这一规定似乎表明，独立董事具有“全能型懂事”的品性。笔者认为这一规定有欠合理。在确定独立董事职权的问题上，应当秉承的是分权制衡的宗旨，通过对独立董事权利的界定，也就实现了对董事会内部职权结构的构建。因此，确认那些机构在董事会内部制衡结构中具有重要作用对于独立董事权利的界定具有重要意义。这些机构应当能够发挥对董事会事务予以客观、公正评价和监督的作用。从国外独立董事制度的实践来看，尽管有关机构的设置因公司的规模而有所不同，但一般均在董事会下设了审计委员会、薪酬与考核委员会以及提名委员会并由独立董事担当主要角色。究其原因，是因为这三个机构在董事会的职能机构中具有举足轻重的作用。审计委员会的独立对于客观了解董事会事务的执行无疑具有关键作用；薪酬和考核委员会的独立可以保证其所拟订的董事和经理层报酬方案更能体现报酬与绩效相挂钩，对主体起到良性激励作用；而提名委员会的独立可以使对新任董事候选人的提名更为客观公正。因此，强调独立董事在这三个机构发挥主导作用具有积极意义。而对于其他机构，笔者认为没有必要强调独立董事的参与。这既是保证公司运营效率的需要，又是基于我国独立董事资源匮乏以及工作时间有限的现实考虑。由于在《治理准则》中对上述三个委员会的工作职责已经进行了界定，因此对独立董事的权利安排也应当围绕相关机构的工作事项进行。
三、关于独立董事的激励和责任问题
对此问题，我国有关学者曾深刻的指出，在对独立董事的激励和责任制度进行构建的问题上，面临着维系独立董事独立性的两难选择。就激励制度而言，如果单纯的强调独立董事的独立性，那么公司不向其支付报酬无疑是最好的选择。然而在现实生活中，这一主张难以实现。独立董事也是现实的“经济人”，在缺乏利益激励的前提下，要求其恪尽职守未免过于苛严。恰恰相反，给予独立董事以一定数额的报酬作为其劳动补偿正是经济规律的必然要求。但由此产生的问题是，报酬激励达到何种程度才算是合理的呢？从理论上说，将独立董事的报酬与公司业绩相挂钩最能激发其积极性，然而这种强有力的激励在效果上也可能适得其反。这是因为，独立董事将会对这一职位倍加留恋因而在关键问题上不愿自由发表意见，而偏向于采取短期行为。《指导意见》第7条之（五）仅对这一问题做了笼统的规定，即上市公司应当给予独立董事适当的津贴，津贴的标准应当由董事会制定预案，股东大会审议通过。这实际上是将对独立董事支付报酬的事项交由公司自行掌控。这样做的结果是：（1）容易造成公司之间在对独立董事的报酬问题上存在较大差异，不利于独立董事市场的健康发展；（2）一些公司对独立董事支付高额报酬的做法极易使独立董事对公司产生依附性，丧失独立地位。鉴于此，应当对独立董事的报酬激励制度做进一步明晰。从国外的做法看，主要有三种支付方法，分别是“固定薪酬制”、“股票期权制”和“延期支付计划”。对于“固定薪酬制”，笔者认为其难以调动独立董事的积极性，因为无论干的好与坏，独立董事拿到的报酬是一样的。而对于“股票期权制”，虽然在独立董事的薪酬中引入了变量因素，但如何使独立董事与其他董事及高级管理人员的股票期权方案相区别以防“共谋”危险的发生却是一个十分困难的问题。与前两种支付手段相比，“延期支付计划”更为合理。所谓“延期支付计划”指独立董事固定津贴的一部分并不立即支付给他，而是将其存入延期支付户头，待其离职退休时，以公司普通股票形式支付。通过这种方式，将独立董事原本固定的收入划分为两部分，一部分为即时支付的收入，一部分则是延期支付的变量收入，从而能够在激励独立董事与控制其对公司的依附性之间实现平衡。至于延期支付的比例问题，则是一个有待深入研究的实证问题，需要进一步的考察。除了报酬激励外，还应逐步建立起独立董事的社会信用机制，利用声誉激励机制促使独立董事忠实的履行职责。因为，独立董事大多是某一领域的专家、学者或高级管理人员等社会知名人士，其往往很看重自己的社会声誉。而前文所建议设立的由中国证监会管理的独立董事协会有助于这一信用体系的形成。
就独立董事的责任而言，我国不少学者认为，在构建独立董事的责任制度时，不能忽视一个重要的前提，那就是独立董事往往是在时间紧迫，信息不对称，专业知识不甚熟悉的情况下履行职责。国外的经验也表明，公司经营失败的责任应主要由经理层承担等。加之我国目前上市公司的质量不尽如人意，如规定独立董事与执行董事承担相同的责任，将会造成选任的困难。因此，应将二者的责任区别对待。笔者赞同将二者责任区别对待的观点，但对学者所持理由却不敢苟同。如有关学者所说，独立董事的基本职责是履行监督职能而并非经营决策。虽然可以利用其专业知识为公司的经营决策提供意见，但仅具有顾问参考的意义。鉴于此，独立董事承担的基本职责应当是确保董事会经营活动的独立性，及时发现问题并采取相应的措施。因此，要求其承担责任的依据只能是监管不利而非决策失败。至于学者所说的我国上市公司存在质量问题的理由是不成立的。引入独立董事的初衷不就是为了提高上市公司的质量吗？又缘何成为其摆脱责任的理由。尽管强调独立董事与执行董事的责任应区别对待，但并非是对独立董事责任的适度减轻。因为所谓的减轻是通过与执行董事的责任相比较得出的结果，而事实上二者不具有可比性。学者们在论及如何“减轻”独立董事的责任时，通常提出的方法之一就是为独立董事投保责任险。然而事实上，根据《治理准则》第53条之规定：“公司经股东大会批准后，可为董事购买责任保险”。这说明，责任保险的适用范围涵盖了全体董事，并非单单为减轻独立董事的责任而创设。笔者认为，当前应立足于考察独立董事在履行监管职能时所存在的客观约束条件，进而对独立董事的免责事由做进一步的明确，以使独立董事所承担的责任更加合理。具体而言，笔者认为在独立董事的责任承担问题上，应区分以下几种情况进行确认：（1）在独立董事与执行董事通谋或明知执行董事有违法行为而不加以制止的情形，应当同等地追究两者的责任；（2）在不存在通谋也不明知的情形下，只有在独立董事同时符合以下两个条件时才可免责：①独立董事是否在形式上尽到了有关监督之责；②其是否尽到了谨慎的注意义务。虽然对独立董事谨慎注意义务的判断是一个实践性非常强的问题，需要具体情况具体分析，然而笔者认为在这一问题的判断上，仍存有一个指导原则，即应以独立董事所获取的公司信息是否充分、详实作为参照。
参考文献：
1．文杰．试论我国独立董事制度的法律问题及对策．经济法学、劳动法学．2002．
2．顾功耘，罗培新．论我国建立独立董事制度的几个法律问题．中国法学，2001，（6）．
3．倪建林著．公司治理结构：法律与实践．法律出版社，2001．
4．朱慈蕴，金明义．国际经验的借鉴：评我国独立董事制度之引进．载于王保树主编：商法年刊．上海人民出版社，2002．
作者简介：张道庆，河南财经学院法律系副教授、南京大学法学院经济法博士生；刘玉杰，南京大学法学院经济法专业硕士生。
收稿日期：2004-02-05。
关键词：独立董事；数量；职权；激励和责任
为加快独立董事制度建设的步伐，中国证监会于2001年8月16日及2001年9月11日相继出台了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）和《上市公司治理准则（征求意见稿）》（以下简称《治理准则》）。然而由于各种原因的存在，我国的独立董事制度中还存在着许多的不足。现笔者以上述两个文件为参照结合我国学者的相关评述，对完善我国独立董事制度进行一些探讨。
一、关于独立董事在上市公司的数量问题
依《指导意见》的规定，在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事。而在《治理准则》中又进一步规定，如果董事长和总经理由同一人担任，则公司董事会成员中应至少包括1/2的独立董事。对此，我国学者认为同国外独立董事在公司的比重相比，我国独立董事仍属于弱势群体。其理由是，独立董事数量的多寡将直接关系到大股东对提案权支配的困难程度，这是独立董事制度有效性的基础环节。即使独立董事占1/3的场合，第一大股东仍可以轻易地保持过半数的董事席位，再加上其他个别董事“寻租”的可能性，将使独立董事的作用大大减弱。笔者不同意这种观点。首先，持这种观点的学者仍旧保持着既有的思维模式，即认为对全体董事应不加区分地赋予其董事会的一切权利。正是在这一前提下，独立董事人数上的多寡才具有决定意义。然而引入独立董事的目的在于形成董事会内部的权利制衡机制，因此问题的关键在于如何对董事会的权利进行合理的配置以使独立董事拥有足够的制衡非独立董事的职权，而不在于其在董事会中绝对数量的多少。事实上，由于独立董事的兼职性以及对公司经营非专业性的特点，对公司日常业务的执行以及一般事务的决策仍须借助于执行董事。因此，独立董事在董事会成为主导的想法既不可取也不可能。其次，这一观点并未充分考虑到我国的现有国情。尽管独立董事在人数上的占优可能会形成学者所说的“群体效应”，增加内部控制的难度，然而据有关学者的测算，即便是满足现有的要求，仍有相当难度。我国独立董事的资源能否满足如此庞大的需求？如此发展是否会引发供给质量的下降？即便在英美，独立董事作用日益受到重视的同时，也有越来越多的公司发现，寻找合适的独立董事的难度在加大，更何况是我国。基于以上两点，笔者认为切不可盲目追求独立董事的绝对数量的增长，而应致力于董事会内部职权结构的合理设计。因此，对独立董事人数的规定应立足于董事会下设的次级机构而非立足于董事会。
二、关于独立董事的职权问题
根据《指导意见》第5条之（一）的规定，独立董事除享有其他董事所享有的权利外，还享有特别职权。这一规定似乎表明，独立董事具有“全能型懂事”的品性。笔者认为这一规定有欠合理。在确定独立董事职权的问题上，应当秉承的是分权制衡的宗旨，通过对独立董事权利的界定，也就实现了对董事会内部职权结构的构建。因此，确认那些机构在董事会内部制衡结构中具有重要作用对于独立董事权利的界定具有重要意义。这些机构应当能够发挥对董事会事务予以客观、公正评价和监督的作用。从国外独立董事制度的实践来看，尽管有关机构的设置因公司的规模而有所不同，但一般均在董事会下设了审计委员会、薪酬与考核委员会以及提名委员会并由独立董事担当主要角色。究其原因，是因为这三个机构在董事会的职能机构中具有举足轻重的作用。审计委员会的独立对于客观了解董事会事务的执行无疑具有关键作用；薪酬和考核委员会的独立可以保证其所拟订的董事和经理层报酬方案更能体现报酬与绩效相挂钩，对主体起到良性激励作用；而提名委员会的独立可以使对新任董事候选人的提名更为客观公正。因此，强调独立董事在这三个机构发挥主导作用具有积极意义。而对于其他机构，笔者认为没有必要强调独立董事的参与。这既是保证公司运营效率的需要，又是基于我国独立董事资源匮乏以及工作时间有限的现实考虑。由于在《治理准则》中对上述三个委员会的工作职责已经进行了界定，因此对独立董事的权利安排也应当围绕相关机构的工作事项进行。
三、关于独立董事的激励和责任问题
对此问题，我国有关学者曾深刻的指出，在对独立董事的激励和责任制度进行构建的问题上，面临着维系独立董事独立性的两难选择。就激励制度而言，如果单纯的强调独立董事的独立性，那么公司不向其支付报酬无疑是最好的选择。然而在现实生活中，这一主张难以实现。独立董事也是现实的“经济人”，在缺乏利益激励的前提下，要求其恪尽职守未免过于苛严。恰恰相反，给予独立董事以一定数额的报酬作为其劳动补偿正是经济规律的必然要求。但由此产生的问题是，报酬激励达到何种程度才算是合理的呢？从理论上说，将独立董事的报酬与公司业绩相挂钩最能激发其积极性，然而这种强有力的激励在效果上也可能适得其反。这是因为，独立董事将会对这一职位倍加留恋因而在关键问题上不愿自由发表意见，而偏向于采取短期行为。《指导意见》第7条之（五）仅对这一问题做了笼统的规定，即上市公司应当给予独立董事适当的津贴，津贴的标准应当由董事会制定预案，股东大会审议通过。这实际上是将对独立董事支付报酬的事项交由公司自行掌控。这样做的结果是：（1）容易造成公司之间在对独立董事的报酬问题上存在较大差异，不利于独立董事市场的健康发展；（2）一些公司对独立董事支付高额报酬的做法极易使独立董事对公司产生依附性，丧失独立地位。鉴于此，应当对独立董事的报酬激励制度做进一步明晰。从国外的做法看，主要有三种支付方法，分别是“固定薪酬制”、“股票期权制”和“延期支付计划”。对于“固定薪酬制”，笔者认为其难以调动独立董事的积极性，因为无论干的好与坏，独立董事拿到的报酬是一样的。而对于“股票期权制”，虽然在独立董事的薪酬中引入了变量因素，但如何使独立董事与其他董事及高级管理人员的股票期权方案相区别以防“共谋”危险的发生却是一个十分困难的问题。与前两种支付手段相比，“延期支付计划”更为合理。所谓“延期支付计划”指独立董事固定津贴的一部分并不立即支付给他，而是将其存入延期支付户头，待其离职退休时，以公司普通股票形式支付。通过这种方式，将独立董事原本固定的收入划分为两部分，一部分为即时支付的收入，一部分则是延期支付的变量收入，从而能够在激励独立董事与控制其对公司的依附性之间实现平衡。至于延期支付的比例问题，则是一个有待深入研究的实证问题，需要进一步的考察。除了报酬激励外，还应逐步建立起独立董事的社会信用机制，利用声誉激励机制促使独立董事忠实的履行职责。因为，独立董事大多是某一领域的专家、学者或高级管理人员等社会知名人士，其往往很看重自己的社会声誉。而前文所建议设立的由中国证监会管理的独立董事协会有助于这一信用体系的形成。
就独立董事的责任而言，我国不少学者认为，在构建独立董事的责任制度时，不能忽视一个重要的前提，那就是独立董事往往是在时间紧迫，信息不对称，专业知识不甚熟悉的情况下履行职责。国外的经验也表明，公司经营失败的责任应主要由经理层承担等。加之我国目前上市公司的质量不尽如人意，如规定独立董事与执行董事承担相同的责任，将会造成选任的困难。因此，应将二者的责任区别对待。笔者赞同将二者责任区别对待的观点，但对学者所持理由却不敢苟同。如有关学者所说，独立董事的基本职责是履行监督职能而并非经营决策。虽然可以利用其专业知识为公司的经营决策提供意见，但仅具有顾问参考的意义。鉴于此，独立董事承担的基本职责应当是确保董事会经营活动的独立性，及时发现问题并采取相应的措施。因此，要求其承担责任的依据只能是监管不利而非决策失败。至于学者所说的我国上市公司存在质量问题的理由是不成立的。引入独立董事的初衷不就是为了提高上市公司的质量吗？又缘何成为其摆脱责任的理由。尽管强调独立董事与执行董事的责任应区别对待，但并非是对独立董事责任的适度减轻。因为所谓的减轻是通过与执行董事的责任相比较得出的结果，而事实上二者不具有可比性。学者们在论及如何“减轻”独立董事的责任时，通常提出的方法之一就是为独立董事投保责任险。然而事实上，根据《治理准则》第53条之规定：“公司经股东大会批准后，可为董事购买责任保险”。这说明，责任保险的适用范围涵盖了全体董事，并非单单为减轻独立董事的责任而创设。笔者认为，当前应立足于考察独立董事在履行监管职能时所存在的客观约束条件，进而对独立董事的免责事由做进一步的明确，以使独立董事所承担的责任更加合理。具体而言，笔者认为在独立董事的责任承担问题上，应区分以下几种情况进行确认：（1）在独立董事与执行董事通谋或明知执行董事有违法行为而不加以制止的情形，应当同等地追究两者的责任；（2）在不存在通谋也不明知的情形下，只有在独立董事同时符合以下两个条件时才可免责：①独立董事是否在形式上尽到了有关监督之责；②其是否尽到了谨慎的注意义务。虽然对独立董事谨慎注意义务的判断是一个实践性非常强的问题，需要具体情况具体分析，然而笔者认为在这一问题的判断上，仍存有一个指导原则，即应以独立董事所获取的公司信息是否充分、详实作为参照。
参考文献：
1．文杰．试论我国独立董事制度的法律问题及对策．经济法学、劳动法学．2002．
2．顾功耘，罗培新．论我国建立独立董事制度的几个法律问题．中国法学，2001，（6）．
3．倪建林著．公司治理结构：法律与实践．法律出版社，2001．
4．朱慈蕴，金明义．国际经验的借鉴：评我国独立董事制度之引进．载于王保树主编：商法年刊．上海人民出版社，2002．
作者简介：张道庆，河南财经学院法律系副教授、南京大学法学院经济法博士生；刘玉杰，南京大学法学院经济法专业硕士生。
收稿日期：2004-02-05。