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摘 要 网络服务提供者（ISP）的出现，让言论自由从“个人-政府”二元对立开始向“个人-ISP-政府”三角关系转变。本文认为立基于宪法言论自由条款，以ISP为中心分析三者之间的关系，分析我国现行有效规制体制和政策，完善ISP权利义务条款，优化行政指导方式，强化行业自律，可以有效完善我国网络言论自由的行政法规制。
关键词 言论自由 网络服务 提供者 行政法规制
作者简介：姚鑫炜，三峡大学法学与公共管理学院研究生，研究方向：马克思主义法学理论与法治实践。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.378
网络服务提供者（ISP） 的出现，让言论自由从“个人-政府”二元对立开始向“个人-ISP-政府”三角关系转变。并且，按照摩尔定律 和吉尔德定律 ，计算机的成本将会持续回落，而互联网将呈指数级生长，飞速的发展导致绝大多数网络运营基础设施（如社交服务、搜索服务、网络交易等）都被各大ISP直接掌控，类似BAT（百度、阿里巴巴、腾讯）这样的典型ISP，他们的任何商业决策或技术调整，对于互联网的控制和影响绝不亚于政府出台的法律法规。因此，本文试图以ISP为中心，分析“个人-ISP-政府”三者之间的关系，探讨对我国网络言论自由权的行政法规制方式。
一、 政府与ISP的行政法律关系
2016年轰动一时的“魏则西事件”，让人们第一次知道“莆田系”的存在，致使人们将气愤的矛头指向百度。2016年年末通过微信平台进行“卖文”的“罗尔事件”，也促使我们重新审视网络言论中的善恶美丑。ISP在给数以亿计的网民提供“技术支持”或“服务”时，也给他们带来了“洪水猛兽”，有些人受到了欺骗，有些人甚至付出了生命的代价。孤立无援的公民就需要政府的“援助”，需要政府来对ISP进行监督、干预和管理。此时，网络言论自由不再是“个人-政府”二元对立关系，而是转向了“个人-ISP-政府”三角关系，ISP与政府之间形成了行政法律关系，网络空间不是“法外之地”，网络需要法制的约束，正如欧文·费斯（Owen Fiss）所说，“人们需要政府从‘消极国家’转向‘积极国家’，政府不仅仅需要做到‘不干预’，在必要的时候，政府还要扶持、资助和补贴言论。”
首先，在政府与ISP这对行政法律关系中，政府可以扮演维护网络言论自由权的“帮手”。一方面，《中华人民共和国网络安全法》第八条规定了我国互联网安全工作及其监督管理工作的职能部门，也就是说，政府是有权利和义务去保护、维护和监督管理网络言论自由，对ISP进行监督、干预和管理。另一方面，政府部门有能力去保护、维护和监督管理网络言论。拿上文提到的“魏则西事件”来说，国家互联网信息办公室（以下简称国家网信办）于2016年5月2日成立联合调查组进入百度，并在七日内向社会公布了其调查结果，给百度提出了多项整改要求。随后，国家网信办和国家工商总局分别于同年6月25日和7月4日发布了《互联网信息搜索服务管理规定》和《互联网广告管理暂行办法》。政府部门对网络言论事件的迅速反应和处理，两个规定和办法的快速出台，无不体现了政府作为网络言论自由的“把关者”、“维护者”，为更好的促进网络言论的健康有序发展做出了贡献。
其次，政府要避免与众多ISP“强强联手”，沦为它们的“帮凶”。2016年被称作是“大数据产业真正爆发的一年”，在这一年中，包括微软（Microsoft）、亚马逊（Amazon）、谷歌（Google）在内的众多互联网巨头纷纷在大数据领域布局，而我国也同样涌现了一批快速成长的大数据企业BAT等。但我们也看到，这样辉煌的成绩背后，许多潜伏的风险也随之而来，并有愈演愈烈之势。据统计，2016年上半年全球发生的数据泄露事件高达974起，数据泄露记录总数超过了5.54亿条之多。 2016年的“网易用户数据泄漏事件”和“京东12G数据泄露事件”体现了一些大的ISP正掌握着一项无价财富——个人数据。或许，我国的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》和《互联网电子邮件服务管理办法》等部门规章中对ISP针对用户的个人信息的保密作了相关规定，但需要引起重视的是，政府在此时扮演的角色应当是“把关者”、“维护者”，若是政府与掌握数以亿计的个人数据的ISP們“强强联手”，对这些大量的用户数据进行挖掘和分析，我们普通公民似乎真的毫无缚鸡之力了。
二、政府与网民的行政法律关系
在政府与网民的这对行政法律关系中，首先需要引起重视的是，在互联网这个“无国界”的空间里，我们的政府及其权力是“有国界”的，政府的行政规划统揽着我国互联网发展的全局，政府部门对互联网的谨慎态度决定了政府能否从宪法保护言论自由的角度出发，通过必要的、合理的权衡，依据法律对网络空间的言论自由加以限制；决定了我国公民能否在其权力范围内正确行驶网络言论自由权；决定了政府部门是否能维护好人们的合法利益，营造清朗网络空间。
其次，在政府与网民的这对行政法律关系中，不能忽视了公民有通过在网络空间中发表言论参与管理公共事务的权利。在一个民主社会里，任何公共决策或者公众意见的形成都是需要公众来参与其中的，而發表网络言论是自然形成公众意见的最好方式之一。事实上，政府部门在一些决策方面也使用了这样的方式。《关于全面推进政务公开工作的意见》就是为了让权力在阳光下运行，充分保障人民群众知情、参与、表达和监督权。近年来，各种法律法规的出台前，也都在互联网上公布了草案，旨在征求人民群众的意见；裁判文书上网，更有利于我国司法的公开和体现公平公正，充分发挥我国网民对审判活动的监督作用；任何人，不需缴纳任何费用，都可以通过网络自由的表达对公共事务的观点和看法。决策者可以对有益的看法去其糟粕取其精华，对无益的看法可以不闻不听。
三、 ISP与网民的民事法律关系 正如上文所说，掌握了许多网络“基础设施”的大的ISP们的一些商业决策或者技术上的转变，对网民的影响是非常大的，因此，ISP作为新的主体，在ISP与网民的这对民事法律关系中，理应承担起更多的义务，承担起更多的社会责任。
首先，ISP作为其网络服务的建立者、管理者、经营者，应当承担起网络安全管理的义务。《互联网信息服务管理办法》第十三条规定了ISP应当保证为上网用户提供的信息内容合法。《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第五条也对ISP的义务作了规定，要求ISP应对其上网用户发布的有法律、法规禁止发布或者传输的信息，应当采取的相应的处理措施。诚然，在互联网产业发展如此迅猛的今天，法律是没有苛责ISP在其经营管理的网站上不允许出现任何违法或不良信息，但要求其承担起其应有的网络安全管理义务，设置必要的监管环节，及时对违法或不良言论信息采取处置措施。
其次，ISP放任其网络服务系统大量传播违法或不良言论信息属于间接故意。拿“快播公司传播淫秽物品牟利罪”一案来说，快播公司早在2014年6月就收到了深圳市市场监督管理局（知识产权局）的行政处罚决定书，然而受利益的驱使，在应付检查之后，快播不仅没有开展实质性的整改工作，还利用碎片化存储的技术手段来规避法律风險。北京海淀法院于2016年9月13日的一纸判决书表明了我国司法的态度，快播公司对其传播淫秽视频的事实不仅明知，而且还采取了逃避检查的技术措施，消极对待其监管责任，放任大量淫秽视频经由其网络系统、缓存服务器任意传播，其明知自己的行为将会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生，属于间接故意。 与快播公司不同，搜索引擎ISP百度经“魏则西事件”后迅速作出反应，在国家网信办联合调查组调查期间，就对所有医疗类（包括医药器械、药品等）机构的资质进行了审查，对2000多家医疗机构、一亿多条推广信息进行了下线处理。从现有技术手段来说，大的ISP都具备审查其网络服务系统中违法或不良信息的 “过滤”、“关键词屏蔽”和“截图审查”等基本的技术手段和措施。然而，两家公司的不同反应，不仅会对互联网行业产生作用，而且会对数以亿计的广大网民的利益产生重大影响。
四、完善我国网络言论自由的行政法规制建议
为完善我国网络言论自由的行政法规制，还应在弄清“个人-ISP-政府”三角关系中的权利冲突的出发点和机制后，遵循本国独有的文化传统、法律传统，完善ISP权利义务条款，优化行政指导方式，强化行业自律。
为适应当前的互联网的发展现状，完善ISP权利义务条款，本文建议对IPS的权利义务的法律条款应当更加细致，针对不同类型的IPS去制定不同的针对性的法律法规。例如，对于各种通讯/社交类ISP，因为其发表的内容多来源于数以亿计的网民，机器审核往往比较死板，只能对设定范围内的内容进行审核，考虑到关键词内容屏蔽和机器审核的局限性，可出台相关规定，要求各大通讯/社交类ISP在关键词屏蔽之外，还要加入热门内容的即时审核，即要求统计每篇文章/内容的热度，当某些已发布内容的浏览量、关注量达到一定程度时，相关工作人员应当即时对内容进行人工审核，核实内容是否属实，是否违规等，及早发现并处理问题，而不是等到事件暴露，一发不可收拾时，才迟迟回应。
为优化行政指导方式，强化行业自律，应转变政府规制理念，加强中国互联网协会 建设。我国正从管理式行政向服务型行政进行转变，对网络言论的治理观念也要跟上时代步伐，政府要多站在网民的立场看待网络言论自由的权利，并为网民行使正当合法权益来提供服务，确保网络空间的言论自由。此外，政府应督促中国互联网协会的积极发展，真正做到有意义的，符合时下的行业自律。中国互联网协会还应利用自身资源优势，长期为工业和信息化部出言献策，从现有的负责协助工业和信息化部承担关于互联网、电话网等信息通信网络中的不良与垃圾信息举报受理、调查分析以及查处工作，扩展到协助立法部门制定與网络言论监管相关的法律法规，将行业自律从被动等待举报转向主动出击协助管理。
注释：
互联网服务提供商（Internet Service Provider），即向广大用户提供互联网接入、信息、和增值等综合业务的网络运营商。又可细分为网络接入提供商（IAP）和网络内容提供商（ICP），本文主要谈到的ISP均指ICP。此类ISP往往按照各自的主营业务进行划分，在中国，主要分为以下几类：搜索引擎ISP、即时通信ISP、移动互联网业务ISP、门户信息ISP和邮件服务ISP。
摩尔定律：当价格不变时，集成电路上可容纳的元器件的数目，约每隔18-24个月便会增加一倍，性能也将提升一倍。
吉尔德定律：在未来25年，主干网的带宽每6个月增长一倍，其增长速度是莫尔定律预测的 CPU 增长速度的3倍并预言将来上网会免费。
[美]欧文·费斯著.刘擘、殷莹译.言论自由的反讽.新星出版社.2005.26-50.
数据来源于金雅拓《2016年上半年数据泄漏水平指数调查报告》.
中国裁判文书网《吴铭等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一审刑事判决书》.
中国互联网协会成立于2001年5月25日，是全国性的非营利性的社会组织，现有会员1000多个，协会的业务主管单位是工业和信息化部。
关键词 言论自由 网络服务 提供者 行政法规制
作者简介：姚鑫炜，三峡大学法学与公共管理学院研究生，研究方向：马克思主义法学理论与法治实践。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.378
网络服务提供者（ISP） 的出现，让言论自由从“个人-政府”二元对立开始向“个人-ISP-政府”三角关系转变。并且，按照摩尔定律 和吉尔德定律 ，计算机的成本将会持续回落，而互联网将呈指数级生长，飞速的发展导致绝大多数网络运营基础设施（如社交服务、搜索服务、网络交易等）都被各大ISP直接掌控，类似BAT（百度、阿里巴巴、腾讯）这样的典型ISP，他们的任何商业决策或技术调整，对于互联网的控制和影响绝不亚于政府出台的法律法规。因此，本文试图以ISP为中心，分析“个人-ISP-政府”三者之间的关系，探讨对我国网络言论自由权的行政法规制方式。
一、 政府与ISP的行政法律关系
2016年轰动一时的“魏则西事件”，让人们第一次知道“莆田系”的存在，致使人们将气愤的矛头指向百度。2016年年末通过微信平台进行“卖文”的“罗尔事件”，也促使我们重新审视网络言论中的善恶美丑。ISP在给数以亿计的网民提供“技术支持”或“服务”时，也给他们带来了“洪水猛兽”，有些人受到了欺骗，有些人甚至付出了生命的代价。孤立无援的公民就需要政府的“援助”，需要政府来对ISP进行监督、干预和管理。此时，网络言论自由不再是“个人-政府”二元对立关系，而是转向了“个人-ISP-政府”三角关系，ISP与政府之间形成了行政法律关系，网络空间不是“法外之地”，网络需要法制的约束，正如欧文·费斯（Owen Fiss）所说，“人们需要政府从‘消极国家’转向‘积极国家’，政府不仅仅需要做到‘不干预’，在必要的时候，政府还要扶持、资助和补贴言论。”
首先，在政府与ISP这对行政法律关系中，政府可以扮演维护网络言论自由权的“帮手”。一方面，《中华人民共和国网络安全法》第八条规定了我国互联网安全工作及其监督管理工作的职能部门，也就是说，政府是有权利和义务去保护、维护和监督管理网络言论自由，对ISP进行监督、干预和管理。另一方面，政府部门有能力去保护、维护和监督管理网络言论。拿上文提到的“魏则西事件”来说，国家互联网信息办公室（以下简称国家网信办）于2016年5月2日成立联合调查组进入百度，并在七日内向社会公布了其调查结果，给百度提出了多项整改要求。随后，国家网信办和国家工商总局分别于同年6月25日和7月4日发布了《互联网信息搜索服务管理规定》和《互联网广告管理暂行办法》。政府部门对网络言论事件的迅速反应和处理，两个规定和办法的快速出台，无不体现了政府作为网络言论自由的“把关者”、“维护者”，为更好的促进网络言论的健康有序发展做出了贡献。
其次，政府要避免与众多ISP“强强联手”，沦为它们的“帮凶”。2016年被称作是“大数据产业真正爆发的一年”，在这一年中，包括微软（Microsoft）、亚马逊（Amazon）、谷歌（Google）在内的众多互联网巨头纷纷在大数据领域布局，而我国也同样涌现了一批快速成长的大数据企业BAT等。但我们也看到，这样辉煌的成绩背后，许多潜伏的风险也随之而来，并有愈演愈烈之势。据统计，2016年上半年全球发生的数据泄露事件高达974起，数据泄露记录总数超过了5.54亿条之多。 2016年的“网易用户数据泄漏事件”和“京东12G数据泄露事件”体现了一些大的ISP正掌握着一项无价财富——个人数据。或许，我国的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》和《互联网电子邮件服务管理办法》等部门规章中对ISP针对用户的个人信息的保密作了相关规定，但需要引起重视的是，政府在此时扮演的角色应当是“把关者”、“维护者”，若是政府与掌握数以亿计的个人数据的ISP們“强强联手”，对这些大量的用户数据进行挖掘和分析，我们普通公民似乎真的毫无缚鸡之力了。
二、政府与网民的行政法律关系
在政府与网民的这对行政法律关系中，首先需要引起重视的是，在互联网这个“无国界”的空间里，我们的政府及其权力是“有国界”的，政府的行政规划统揽着我国互联网发展的全局，政府部门对互联网的谨慎态度决定了政府能否从宪法保护言论自由的角度出发，通过必要的、合理的权衡，依据法律对网络空间的言论自由加以限制；决定了我国公民能否在其权力范围内正确行驶网络言论自由权；决定了政府部门是否能维护好人们的合法利益，营造清朗网络空间。
其次，在政府与网民的这对行政法律关系中，不能忽视了公民有通过在网络空间中发表言论参与管理公共事务的权利。在一个民主社会里，任何公共决策或者公众意见的形成都是需要公众来参与其中的，而發表网络言论是自然形成公众意见的最好方式之一。事实上，政府部门在一些决策方面也使用了这样的方式。《关于全面推进政务公开工作的意见》就是为了让权力在阳光下运行，充分保障人民群众知情、参与、表达和监督权。近年来，各种法律法规的出台前，也都在互联网上公布了草案，旨在征求人民群众的意见；裁判文书上网，更有利于我国司法的公开和体现公平公正，充分发挥我国网民对审判活动的监督作用；任何人，不需缴纳任何费用，都可以通过网络自由的表达对公共事务的观点和看法。决策者可以对有益的看法去其糟粕取其精华，对无益的看法可以不闻不听。
三、 ISP与网民的民事法律关系 正如上文所说，掌握了许多网络“基础设施”的大的ISP们的一些商业决策或者技术上的转变，对网民的影响是非常大的，因此，ISP作为新的主体，在ISP与网民的这对民事法律关系中，理应承担起更多的义务，承担起更多的社会责任。
首先，ISP作为其网络服务的建立者、管理者、经营者，应当承担起网络安全管理的义务。《互联网信息服务管理办法》第十三条规定了ISP应当保证为上网用户提供的信息内容合法。《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第五条也对ISP的义务作了规定，要求ISP应对其上网用户发布的有法律、法规禁止发布或者传输的信息，应当采取的相应的处理措施。诚然，在互联网产业发展如此迅猛的今天，法律是没有苛责ISP在其经营管理的网站上不允许出现任何违法或不良信息，但要求其承担起其应有的网络安全管理义务，设置必要的监管环节，及时对违法或不良言论信息采取处置措施。
其次，ISP放任其网络服务系统大量传播违法或不良言论信息属于间接故意。拿“快播公司传播淫秽物品牟利罪”一案来说，快播公司早在2014年6月就收到了深圳市市场监督管理局（知识产权局）的行政处罚决定书，然而受利益的驱使，在应付检查之后，快播不仅没有开展实质性的整改工作，还利用碎片化存储的技术手段来规避法律风險。北京海淀法院于2016年9月13日的一纸判决书表明了我国司法的态度，快播公司对其传播淫秽视频的事实不仅明知，而且还采取了逃避检查的技术措施，消极对待其监管责任，放任大量淫秽视频经由其网络系统、缓存服务器任意传播，其明知自己的行为将会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生，属于间接故意。 与快播公司不同，搜索引擎ISP百度经“魏则西事件”后迅速作出反应，在国家网信办联合调查组调查期间，就对所有医疗类（包括医药器械、药品等）机构的资质进行了审查，对2000多家医疗机构、一亿多条推广信息进行了下线处理。从现有技术手段来说，大的ISP都具备审查其网络服务系统中违法或不良信息的 “过滤”、“关键词屏蔽”和“截图审查”等基本的技术手段和措施。然而，两家公司的不同反应，不仅会对互联网行业产生作用，而且会对数以亿计的广大网民的利益产生重大影响。
四、完善我国网络言论自由的行政法规制建议
为完善我国网络言论自由的行政法规制，还应在弄清“个人-ISP-政府”三角关系中的权利冲突的出发点和机制后，遵循本国独有的文化传统、法律传统，完善ISP权利义务条款，优化行政指导方式，强化行业自律。
为适应当前的互联网的发展现状，完善ISP权利义务条款，本文建议对IPS的权利义务的法律条款应当更加细致，针对不同类型的IPS去制定不同的针对性的法律法规。例如，对于各种通讯/社交类ISP，因为其发表的内容多来源于数以亿计的网民，机器审核往往比较死板，只能对设定范围内的内容进行审核，考虑到关键词内容屏蔽和机器审核的局限性，可出台相关规定，要求各大通讯/社交类ISP在关键词屏蔽之外，还要加入热门内容的即时审核，即要求统计每篇文章/内容的热度，当某些已发布内容的浏览量、关注量达到一定程度时，相关工作人员应当即时对内容进行人工审核，核实内容是否属实，是否违规等，及早发现并处理问题，而不是等到事件暴露，一发不可收拾时，才迟迟回应。
为优化行政指导方式，强化行业自律，应转变政府规制理念，加强中国互联网协会 建设。我国正从管理式行政向服务型行政进行转变，对网络言论的治理观念也要跟上时代步伐，政府要多站在网民的立场看待网络言论自由的权利，并为网民行使正当合法权益来提供服务，确保网络空间的言论自由。此外，政府应督促中国互联网协会的积极发展，真正做到有意义的，符合时下的行业自律。中国互联网协会还应利用自身资源优势，长期为工业和信息化部出言献策，从现有的负责协助工业和信息化部承担关于互联网、电话网等信息通信网络中的不良与垃圾信息举报受理、调查分析以及查处工作，扩展到协助立法部门制定與网络言论监管相关的法律法规，将行业自律从被动等待举报转向主动出击协助管理。
注释：
互联网服务提供商（Internet Service Provider），即向广大用户提供互联网接入、信息、和增值等综合业务的网络运营商。又可细分为网络接入提供商（IAP）和网络内容提供商（ICP），本文主要谈到的ISP均指ICP。此类ISP往往按照各自的主营业务进行划分，在中国，主要分为以下几类：搜索引擎ISP、即时通信ISP、移动互联网业务ISP、门户信息ISP和邮件服务ISP。
摩尔定律：当价格不变时，集成电路上可容纳的元器件的数目，约每隔18-24个月便会增加一倍，性能也将提升一倍。
吉尔德定律：在未来25年，主干网的带宽每6个月增长一倍，其增长速度是莫尔定律预测的 CPU 增长速度的3倍并预言将来上网会免费。
[美]欧文·费斯著.刘擘、殷莹译.言论自由的反讽.新星出版社.2005.26-50.
数据来源于金雅拓《2016年上半年数据泄漏水平指数调查报告》.
中国裁判文书网《吴铭等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一审刑事判决书》.
中国互联网协会成立于2001年5月25日，是全国性的非营利性的社会组织，现有会员1000多个，协会的业务主管单位是工业和信息化部。