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摘 要:对于行政不作为,学术界还没有一致的概念,如何认定行政不作为,在立法上的规定又比较模糊。对行政不作为构成要件的研究,对于深化行政不作为理论具有重要的理论价值,同时对正确认定行政不作为案件有重要实践意义。分析正确认定行政不作为的意义,针对行政不作为的构成要件和行政不作为行为的防治进行探讨。
关键词:行政不作为;构成要件;法定义务
行政不作为的理论研究和复议、审判实践都不完善。在行政诉讼法和行政复议法中都没有规定行政不作为的概念。只有最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》首次将行政不作为以专门的法律术语形式予以规定。但是对于行政不作为的概念和构成要件并无阐述,理论界和实践领域存在分歧。为了去除理论和实践上的分歧,有必要对行政不作为的要件进行科学构建,从而为司法实践提供标准。
一、正确认定行政不作为的意义
研究行政不作为,规范行政不作为的认定要件,不仅可以完善行政行为的理论体系,使其更加全面系统化。同时具有重要的现实意义。在现实生活中,行政不作为,尤其是依职权的行政不作为,由于具有隐蔽性、多发性和损害后果滞后性,往往使个人或公共利益受到严重的损害。表现在:推诿扯皮、拖沓懈怠、疏于对监管对象进行监督等。比如技术监督部门、工商行政部门没有对产品质量进行监督,致使消费者权益受到侵害。环境管理部门疏于对污染废弃物处理中心的管理,造成公民生活环境恶化。正确认定行政不作为可以促进行政机关依法行政、提高行政管理实效。
从司法实践的角度而言,正确认定行政不作为,也有利于人民法院正确行使司法审查权。行政相对人对行政不作为提起诉讼,可以要求被诉行政主体履行义务,或当其履行义务不能或无必要时要求确认其违法并赔偿。与此相适应,法院经审查,可视情况分别做出限期履行判决、确认违法判决或行政赔偿判决。如果不能正确认定行政不作为,则不利于行政相对人保护其合法权益。
二、行政不作为的构成要件
如何界定行政不作为,理论界大体有违法说、评价说、申请说、实质说、程序说等学说,这些学说应该说各有所长,也都分别从不同角度对行政不作为进行了深入的探讨和研究,但相互之间存在不少争议,也有偏颇之处。通说认为:行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。
从学理探究与立法实践相结合、相统一的角度出发,行政不作为的成立需要具备以下构成要件:
(一)主体必须是行政主体
行政主体是指享有国家行政权力,能以自己名义从事行政管理活动,并独立承担由此产生的法律责任的组织。行政不作为作为行政行为的一种表现形式,和普通行政行为一样,其主体只是行政主体,而不包括私人行政管理中的管理者。这一部分与普通行政行为的主体要件相同,在此不赘述。
(二)行政主体负有必须作为的法定义务
行政主体的义务来源于法律的明确规定,行政主体有履行法定职责的实体义务,也有履行法定职责时应遵守法定程序的程序义务。而行政不作为本质上则是以消极的方式对待积极的法定作为义务。
1.行政主体必须负有某种特定义务
行政主体必须负有来自法律明确规定的特定义务,正因为法律规范的明确规定,该义务的履行被行政相对人所期待。不作为表现出不做出一定的动作或动作系列,因此,行政不作为就其本身而言并不存在明确的外在积极动作,不具有行为的“有形性”和“有体形”。对于行政主体而言,法无明文规定即其禁止,在无法律义务时,不作为是其常态。只有在法律规范要求履行某种法定义务而行政主体违反这种命令性规范,而不去作为时,行政不作为才具有在法律上存在的意义。
2.行政主体未履行的是具体的法定作为义务
具体行政行为和抽象行政行为是相对应的。行政主体也有制定规范性文件的抽象作为义务,有抽象的履行法定职责的义务,比如法律规定某行政机关有某种执法权,但是,法律规定不具有操作性,那理论上行政机关就有制定规范性文件使其具有可实施性的义务。但是由于抽象行政行为是间接针对行政相对人的,无抽象行政行为,法律规范的指导性就不存在,因此也就不存在行政相对人的直接理性预期。抽象的作为义务不能作为认定行政不作为存在的依据。
3.行政主体法定义务的来源
行政主体的义务是基于其法定职责和管理权限范围的,若行政相对人申请作出的一定具体行政行为不在被申请的行政主体的法定职责范围和管理权限内,则不能对被申请的行政主体的不答复、不办理行为以行政不作为为由提起行政复议。比如在A市设立企业,到B市税务局申请登记注册。这样,我们就需要了解行政法定义务的来源。
法定的行政作为义务主要来源于一定的法律规定和法律事实。包括以下五个方面:
第一,法律、法规直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范,禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。
第二,法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责,其中很大一部分是行政作为义务。另外,行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责,从而包容着行政作为义务。
第三,行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务。
第四,先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为,使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。
第五,合同行为引起的作为义务。行政主体因订立行政合同所产生的作为义务。
上述五个方面的行政作为义务虽然表现形式各异,但其精髓是义务法定。
(三)行政不作为的违法性和社会危害性
行政不作为的违法性是由其本质决定的,行政主体的职权对行政相对人来说是法定职权,对于国家来说则是法定职责。行政不作为是行政主体怠于实现行政管理的渎职行为。其后果则是对公共利益和公共秩序的侵害和对公民人身权和财产权的侵犯。无论是哪种损害,都具有违法性和社会危害性。并不需要以行政相对人权利受到损害作为其构成要件,因为即使没有行政相对人权利的损害,也有公共利益的损失。
(四)对在法定或合理期限内未履行法定义务的要件探讨
期限在认定是否构成行政不作为时是非常重要的,因为这是一个可以量化的指标,比较好操作,如果没有期限,行政主体随时都可以去履行义务,也就没有违法的情形了。可见,在要件中规定期限要素很有必要。但遗憾的是,我国立法在这方面的规定并不细致。大部分的法律法规和规章没有规定行政主体作出行政行为的具体期限,行政诉讼法司法解释中的60日的规定成为司法审判中的一个重要标准。但针对比较专业和具体的行政行为,每一个行政行为所需的时间是不同的,司法解释的60日或未来的行政程序法所规定的期限都是一个一般性的规定,具体的期限还需要具体的法律有一个科学合理的规定,这样才能充分提高行政效率,及时保护相对人的合法权益。
综上所述,笔者认为法定期限未履行法定义务应该成为行政不作为的要件,但是目前我国对行政行为期限的规定还有待改进。因为我国行政主体的法定期限大多数法律法规没有规定,为了弥补缺陷还有一个合理期限。学理界主张合理实践。即根据多方面因素,如行政主体处理类似问题的惯用时间、事件本身的难易程度、行政主体的主客观条件、有无法定阻碍事由等,确定一个合理时间,并以该合理时间为基准,确认是否有不作为的事实存在。这种“经验性”“任意性”的做法,因难以平衡行政相对人与行政主体间的利益而容易引发争议。
(五)对于行政主体必须具有履行相关法定义务的能力的要件探讨
有的学者主张行政主体有能力履行法定义务,是行政不作为存在的前提。如果行政主体不具有履行法定义务的能力,法律当然不能强制要求其承担不作为的法律后果。比如,由于不可抗力等非主观意志能够左右的因素造成作为可能性欠缺的,不能成立行政不作为。本文认为,没有必要把此条件列为行政不作为的构成要素。由于不可抗力等因素可以作为行政主体免责的原因。况且在经历疾病传播、自然灾害时,行政主体都有相应的应急方案和预案。所以,在不可抗力因素出现时,行政主体在程序上不仅作为了,而且有特定的法律程序。将行政主体具有履行义务的可能性作为构成要件,缺少法理依据,也容易让行政主体找到行政不作为的接口,使真正的行政不作为逃离司法监督或行政监督。
三、防治行政不作为行为发生的政策建议
(一)完善行政组织法的立法,规范行政主体的职权
针对目前我国行政主体混乱、行政职权不明确的现状,应该完善行政组织法以实现行政组织过程、行政权配置的合理和公正。行政组织法是规范行政组织过程、行政组织结构、职责权限及合理创设行政权力、合理分配行政权力的基本规范,在当前必须加快对其研究和立法。第一,要依据宪法、组织法的规定,规范行政机关的设立,保证行政机关合法;另外要对行政授权进行法律法规权利的保留,对行政规章进行授权原则上要禁止。第二,要在职能上理顺各行政机关的职能,要遵循精简、统一、效能的原则,避免各级行政机关、同级政府的各工作部门相互之间职能交叉,一事多头管理。这样就可以避免行政主体之间的推诿。确实需要若干行政机关共同行为的,应该有联动机制。
(二)完善责任立法,建立行政不作为主体及公务人员责任制
权力即责任,责任行政是现代行政法的基本理念。没有责任,权力就不可能得到正确运用。目前我国行政责任缺位,对行政不作为的救济手段和救济范围的规定不完善,使得行政相对人没办法提出诉求,同时不作为行政主体也得不到责任追究。我国的现行法律对行政主体的行政违法所承担的责任有许多规定,但这些规定都是从行政作为违法的角度,而对行政不作为的违法行政主体所应承担的责任缺乏规定。因此,立法应从责任的认定、责任承担的形式、责任追究的程序等方而加以完善。
行政机关工作人员要转变观念。对于国家机关工作人员而言,很多人有一个惯性误区,认为不求有功,但求无过。简单的认为积极的作为行为如果超过法律界限,则会构成违法;而不作为则无责任。应该加强对行政公务人员的宣传和培训,使其牢记:行政不作为一样是违法行为,行政权力对其来说既是职权又是义务,不得随意抛弃、转让。如果行政主体不依法行使法定职权,履行法定义务,使行政相对人合法权利受到侵害的,该行政主体要承担责任。
(三)建立和完善执法监督制度
要加强行政执法监督制度建设,建立行政评议考核制、行政执法责任制和行政损害赔偿制。要从人民群众反映强列的问题入手,加大行政执法力度,维护法律的严肃性和权威性。同时建议重组监督机构,把分散的监督机构进行适当合并,形成一对一的第一监督义务主体。同时,要加强对监督机关的监督、管理,对监督权力进行制约,防止监督机关不履行监督职能,防止监督机关与行政执法中的腐败因素结合而滥用权力,防止监督权力本身腐败。
(四)完善办事程序,公开办事制度
科学的程序是执法公正的重要保障。我国目前还没有统一的行政程序法,有关执法程序散见于有关法律、法规和规章之中,且不完善。今后各单位应该在明确法定职权的基础上,公开其行政行为的条件、内容及程序。从而使行政执法程序制度化,实行行政管理公示制,使行政行为逐步透明化、程序化、规范化,自觉接受行政相对人和其他社会组织的监督。
行政不作为现象普遍存在,行政不作为已经成为理论和实务中的一个热点问题。对行政不作为这一隐蔽性行政行为的构成要件进行理论探索,不断完善不作为行政行为的理论与实践,有利于促进依法行政和对行政相对人合法权益的保护。
参考文献:
[1]张洁.行政不作为及其救济[J].华东政法学院学报,2001,(4).
[2]方世荣.行政法原理与实务[M].北京:中国政法大学出版社.2007.
[3]张文显.法学基本范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社.1993.
[4]周佑勇.论行政作为与行政不作为的区别[J].法商研究,1996,(5).
[5]朱新力.行政不作为违法之国家赔偿责任[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2001,(2).
[6]孙兴,闫志强,张宗平.试论行政不作为的界定及其构成要件[J].法学,2004,(5).
关键词:行政不作为;构成要件;法定义务
行政不作为的理论研究和复议、审判实践都不完善。在行政诉讼法和行政复议法中都没有规定行政不作为的概念。只有最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》首次将行政不作为以专门的法律术语形式予以规定。但是对于行政不作为的概念和构成要件并无阐述,理论界和实践领域存在分歧。为了去除理论和实践上的分歧,有必要对行政不作为的要件进行科学构建,从而为司法实践提供标准。
一、正确认定行政不作为的意义
研究行政不作为,规范行政不作为的认定要件,不仅可以完善行政行为的理论体系,使其更加全面系统化。同时具有重要的现实意义。在现实生活中,行政不作为,尤其是依职权的行政不作为,由于具有隐蔽性、多发性和损害后果滞后性,往往使个人或公共利益受到严重的损害。表现在:推诿扯皮、拖沓懈怠、疏于对监管对象进行监督等。比如技术监督部门、工商行政部门没有对产品质量进行监督,致使消费者权益受到侵害。环境管理部门疏于对污染废弃物处理中心的管理,造成公民生活环境恶化。正确认定行政不作为可以促进行政机关依法行政、提高行政管理实效。
从司法实践的角度而言,正确认定行政不作为,也有利于人民法院正确行使司法审查权。行政相对人对行政不作为提起诉讼,可以要求被诉行政主体履行义务,或当其履行义务不能或无必要时要求确认其违法并赔偿。与此相适应,法院经审查,可视情况分别做出限期履行判决、确认违法判决或行政赔偿判决。如果不能正确认定行政不作为,则不利于行政相对人保护其合法权益。
二、行政不作为的构成要件
如何界定行政不作为,理论界大体有违法说、评价说、申请说、实质说、程序说等学说,这些学说应该说各有所长,也都分别从不同角度对行政不作为进行了深入的探讨和研究,但相互之间存在不少争议,也有偏颇之处。通说认为:行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。
从学理探究与立法实践相结合、相统一的角度出发,行政不作为的成立需要具备以下构成要件:
(一)主体必须是行政主体
行政主体是指享有国家行政权力,能以自己名义从事行政管理活动,并独立承担由此产生的法律责任的组织。行政不作为作为行政行为的一种表现形式,和普通行政行为一样,其主体只是行政主体,而不包括私人行政管理中的管理者。这一部分与普通行政行为的主体要件相同,在此不赘述。
(二)行政主体负有必须作为的法定义务
行政主体的义务来源于法律的明确规定,行政主体有履行法定职责的实体义务,也有履行法定职责时应遵守法定程序的程序义务。而行政不作为本质上则是以消极的方式对待积极的法定作为义务。
1.行政主体必须负有某种特定义务
行政主体必须负有来自法律明确规定的特定义务,正因为法律规范的明确规定,该义务的履行被行政相对人所期待。不作为表现出不做出一定的动作或动作系列,因此,行政不作为就其本身而言并不存在明确的外在积极动作,不具有行为的“有形性”和“有体形”。对于行政主体而言,法无明文规定即其禁止,在无法律义务时,不作为是其常态。只有在法律规范要求履行某种法定义务而行政主体违反这种命令性规范,而不去作为时,行政不作为才具有在法律上存在的意义。
2.行政主体未履行的是具体的法定作为义务
具体行政行为和抽象行政行为是相对应的。行政主体也有制定规范性文件的抽象作为义务,有抽象的履行法定职责的义务,比如法律规定某行政机关有某种执法权,但是,法律规定不具有操作性,那理论上行政机关就有制定规范性文件使其具有可实施性的义务。但是由于抽象行政行为是间接针对行政相对人的,无抽象行政行为,法律规范的指导性就不存在,因此也就不存在行政相对人的直接理性预期。抽象的作为义务不能作为认定行政不作为存在的依据。
3.行政主体法定义务的来源
行政主体的义务是基于其法定职责和管理权限范围的,若行政相对人申请作出的一定具体行政行为不在被申请的行政主体的法定职责范围和管理权限内,则不能对被申请的行政主体的不答复、不办理行为以行政不作为为由提起行政复议。比如在A市设立企业,到B市税务局申请登记注册。这样,我们就需要了解行政法定义务的来源。
法定的行政作为义务主要来源于一定的法律规定和法律事实。包括以下五个方面:
第一,法律、法规直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范,禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。
第二,法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责,其中很大一部分是行政作为义务。另外,行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责,从而包容着行政作为义务。
第三,行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务。
第四,先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为,使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。
第五,合同行为引起的作为义务。行政主体因订立行政合同所产生的作为义务。
上述五个方面的行政作为义务虽然表现形式各异,但其精髓是义务法定。
(三)行政不作为的违法性和社会危害性
行政不作为的违法性是由其本质决定的,行政主体的职权对行政相对人来说是法定职权,对于国家来说则是法定职责。行政不作为是行政主体怠于实现行政管理的渎职行为。其后果则是对公共利益和公共秩序的侵害和对公民人身权和财产权的侵犯。无论是哪种损害,都具有违法性和社会危害性。并不需要以行政相对人权利受到损害作为其构成要件,因为即使没有行政相对人权利的损害,也有公共利益的损失。
(四)对在法定或合理期限内未履行法定义务的要件探讨
期限在认定是否构成行政不作为时是非常重要的,因为这是一个可以量化的指标,比较好操作,如果没有期限,行政主体随时都可以去履行义务,也就没有违法的情形了。可见,在要件中规定期限要素很有必要。但遗憾的是,我国立法在这方面的规定并不细致。大部分的法律法规和规章没有规定行政主体作出行政行为的具体期限,行政诉讼法司法解释中的60日的规定成为司法审判中的一个重要标准。但针对比较专业和具体的行政行为,每一个行政行为所需的时间是不同的,司法解释的60日或未来的行政程序法所规定的期限都是一个一般性的规定,具体的期限还需要具体的法律有一个科学合理的规定,这样才能充分提高行政效率,及时保护相对人的合法权益。
综上所述,笔者认为法定期限未履行法定义务应该成为行政不作为的要件,但是目前我国对行政行为期限的规定还有待改进。因为我国行政主体的法定期限大多数法律法规没有规定,为了弥补缺陷还有一个合理期限。学理界主张合理实践。即根据多方面因素,如行政主体处理类似问题的惯用时间、事件本身的难易程度、行政主体的主客观条件、有无法定阻碍事由等,确定一个合理时间,并以该合理时间为基准,确认是否有不作为的事实存在。这种“经验性”“任意性”的做法,因难以平衡行政相对人与行政主体间的利益而容易引发争议。
(五)对于行政主体必须具有履行相关法定义务的能力的要件探讨
有的学者主张行政主体有能力履行法定义务,是行政不作为存在的前提。如果行政主体不具有履行法定义务的能力,法律当然不能强制要求其承担不作为的法律后果。比如,由于不可抗力等非主观意志能够左右的因素造成作为可能性欠缺的,不能成立行政不作为。本文认为,没有必要把此条件列为行政不作为的构成要素。由于不可抗力等因素可以作为行政主体免责的原因。况且在经历疾病传播、自然灾害时,行政主体都有相应的应急方案和预案。所以,在不可抗力因素出现时,行政主体在程序上不仅作为了,而且有特定的法律程序。将行政主体具有履行义务的可能性作为构成要件,缺少法理依据,也容易让行政主体找到行政不作为的接口,使真正的行政不作为逃离司法监督或行政监督。
三、防治行政不作为行为发生的政策建议
(一)完善行政组织法的立法,规范行政主体的职权
针对目前我国行政主体混乱、行政职权不明确的现状,应该完善行政组织法以实现行政组织过程、行政权配置的合理和公正。行政组织法是规范行政组织过程、行政组织结构、职责权限及合理创设行政权力、合理分配行政权力的基本规范,在当前必须加快对其研究和立法。第一,要依据宪法、组织法的规定,规范行政机关的设立,保证行政机关合法;另外要对行政授权进行法律法规权利的保留,对行政规章进行授权原则上要禁止。第二,要在职能上理顺各行政机关的职能,要遵循精简、统一、效能的原则,避免各级行政机关、同级政府的各工作部门相互之间职能交叉,一事多头管理。这样就可以避免行政主体之间的推诿。确实需要若干行政机关共同行为的,应该有联动机制。
(二)完善责任立法,建立行政不作为主体及公务人员责任制
权力即责任,责任行政是现代行政法的基本理念。没有责任,权力就不可能得到正确运用。目前我国行政责任缺位,对行政不作为的救济手段和救济范围的规定不完善,使得行政相对人没办法提出诉求,同时不作为行政主体也得不到责任追究。我国的现行法律对行政主体的行政违法所承担的责任有许多规定,但这些规定都是从行政作为违法的角度,而对行政不作为的违法行政主体所应承担的责任缺乏规定。因此,立法应从责任的认定、责任承担的形式、责任追究的程序等方而加以完善。
行政机关工作人员要转变观念。对于国家机关工作人员而言,很多人有一个惯性误区,认为不求有功,但求无过。简单的认为积极的作为行为如果超过法律界限,则会构成违法;而不作为则无责任。应该加强对行政公务人员的宣传和培训,使其牢记:行政不作为一样是违法行为,行政权力对其来说既是职权又是义务,不得随意抛弃、转让。如果行政主体不依法行使法定职权,履行法定义务,使行政相对人合法权利受到侵害的,该行政主体要承担责任。
(三)建立和完善执法监督制度
要加强行政执法监督制度建设,建立行政评议考核制、行政执法责任制和行政损害赔偿制。要从人民群众反映强列的问题入手,加大行政执法力度,维护法律的严肃性和权威性。同时建议重组监督机构,把分散的监督机构进行适当合并,形成一对一的第一监督义务主体。同时,要加强对监督机关的监督、管理,对监督权力进行制约,防止监督机关不履行监督职能,防止监督机关与行政执法中的腐败因素结合而滥用权力,防止监督权力本身腐败。
(四)完善办事程序,公开办事制度
科学的程序是执法公正的重要保障。我国目前还没有统一的行政程序法,有关执法程序散见于有关法律、法规和规章之中,且不完善。今后各单位应该在明确法定职权的基础上,公开其行政行为的条件、内容及程序。从而使行政执法程序制度化,实行行政管理公示制,使行政行为逐步透明化、程序化、规范化,自觉接受行政相对人和其他社会组织的监督。
行政不作为现象普遍存在,行政不作为已经成为理论和实务中的一个热点问题。对行政不作为这一隐蔽性行政行为的构成要件进行理论探索,不断完善不作为行政行为的理论与实践,有利于促进依法行政和对行政相对人合法权益的保护。
参考文献:
[1]张洁.行政不作为及其救济[J].华东政法学院学报,2001,(4).
[2]方世荣.行政法原理与实务[M].北京:中国政法大学出版社.2007.
[3]张文显.法学基本范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社.1993.
[4]周佑勇.论行政作为与行政不作为的区别[J].法商研究,1996,(5).
[5]朱新力.行政不作为违法之国家赔偿责任[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2001,(2).
[6]孙兴,闫志强,张宗平.试论行政不作为的界定及其构成要件[J].法学,2004,(5).