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一、问题的提出
死刑案件中的民事赔偿，是指可能判处死刑的被告人，认罪、悔罪并积极赔偿被害方损失，获得被害方谅解的情形。此情形在一定条件下，被司法机关作为对被告人从轻的酌定量刑情节考量时，为民事赔偿情节的适用。当前，司法实践中对民事赔偿情节的适用已非个别现象。从最高人民检察院所办理的死刑复核法律监督案件来看，不核准死刑的案件中近三分之一的案件与民事赔偿有关。笔者在调研中也发现，具有民事赔偿情节的死刑案件，绝大部分没有适用死刑立即执行或者由死刑立即执行改判。相比其他酌定情节而言，民事赔偿情节在死刑案件中的适用比例不断增长，对死刑立即执行的影响度也越来越大。
民事赔偿情节适用得当，能够在化解社会矛盾、修复被害方创伤、减少死刑适用等方面发挥积极的作用，取得多赢的法律效果和社会效果。若适用不当，则有可能会在社会公众中产生“花钱买命”、司法不公的印象。当前司法实践中，由于对此缺乏完整的制度规范，死刑案件民事赔偿适用就存在着案件范围不断扩大、适用条件把握不一、“附條件赔偿”时有出现、“见赔即改”较为普遍、从宽幅度把握不平衡等问题。有学者担心，“任意扩张司法裁量权，易生成新的司法腐败”，进而引发案件当事人之间以及当事人与司法机关之间，甚至社会群体之间矛盾激化，影响司法公正和司法权威。
因此，民事赔偿情节是一把双刃剑，在司法实践适用日趋增多的情况下，如何避免其负面效应，将其规范、合理地适用于死刑案件，是我们必须关注并迫切需要解决的课题。
二、民事赔偿情节在死刑案件中的适用
自2007年最高人民法院收回死刑核准权以来，中央先后出台了一系列贯彻落实“保留死刑，严格控制死刑”政策的文件，对被告人案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，提出了慎重适用死刑（主要指“死刑立即执行”，下同）的意见。通过对近年来最高人民检察院办理的相关案件进行统计，2015年至2016年8月，不核准死刑案件中，具有民事赔偿情节的案件接近办案总数的30%。在专题调研的十五个省级检察院近两年办理的死刑案件中，具有民事赔偿情节的案件绝大部分没有对被告人判处死刑（其中包括部分二审阶段改判的案件）。司法实践中，当事人双方达成民事赔偿调解逐渐成为死刑改判的主要原因。
（一）死刑案件民事赔偿情节适用现状
死刑案件民事赔偿情节的适用主要建立在司法机关对民间矛盾纠纷的调解及当事人自行和解的基础之上，故其适用范围、适用条件具有一定的特殊性。笔者以专题调研的十五个省级检察院办理的具有民事赔偿情节的死刑案件办案数据为基础，综合统计，有接近40%的案件中民事赔偿情节影响了死刑案件的最终量刑。以上述40%的案件为标本，抽取案件类型、案发起因、被害方态度、其他量刑情节、赔偿数额、裁判结果等要素，进行综合分析，发现适用民事赔偿的死刑案件主要呈现以下几个特点：
第一，案件类型相对集中。常见于故意杀人、抢劫、绑架、强奸、故意伤害、以危险方法危害公共安全等案件类型。其中，故意杀人案件所占比例超过70%。针对不特定人的严重暴力犯罪，如抢劫、绑架、强奸等死刑案件，司法机关适用民事赔偿情节相对慎重。
第二，与案件系民间矛盾纠纷引发因素关联程度高。上述案件中约有45.6%的案件系恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾纠纷引发，但司法机关在适用民事赔偿情节时已不局限于民间矛盾纠纷引发的案件。
第三，被害方谅解并非适用民事赔偿的必要条件。司法实践中，被害方对被告人的犯罪行为给予谅解与被害方不谅解的案件数量相对持平。但民事赔偿情节中若有被害方谅解的因素，对被告人基本不适用死刑。
第四，多与案件其他从轻情节合并适用。上述案件中，笔者发现司法机关较少单独适用民事赔偿情节对被告人从轻处罚。民事赔偿情节与自首、立功、坦白、被害方过错、民间矛盾激化引发等从轻情节一并适用的占案件总数的48.8%。在部分案件中，也存在从重、从轻情节同时存在的情况，同时具有民事赔偿与累犯、前科等从重情节的案件占此次统计案件总数的15.1%。
第五，民事赔偿多以金钱赔偿为主，少数案件也存在给予房产、物品、土地承包经营权等物质性财产的情况。
（二）死刑案件民事赔偿情节的影响力分析
1.民事赔偿情节的适用获得了司法机关和当事人的普遍认同
基于刑事和解理念的死刑案件民事赔偿，因可能会影响到对被告人的最终量刑，与法院判处的附带民事赔偿责任有着本质区别。这种被告人积极促成的刑事和解是法律赋予其通过赔偿来救赎过错和表达真诚悔罪愿望的权利。理想状态下，刑事和解可以有效地将当事人之间的民事合意与刑罚减轻之间的互动控制在法律和社会心理所能接受的正义限度之内。根据最高法院的相关意见，被告人认罪、悔罪态度较好，积极赔偿被害方并获得谅解的，可以从轻、减轻处罚。对于死刑案件来说，意味着从死刑立即执行减为死刑缓期执行。两者虽同为死刑，却有着“一生一死”天壤之别。从“民事赔偿从轻”的制度本意上讲，真诚悔罪的被告人，通过赔偿一定程度上弥补了其犯罪造成的损害，获得被害方的谅解，其人身危险性、社会危害性相应降低，按照刑事责任与社会危害性一致的原则，可以以此降低对被告人的量刑。然而，从功利主义角度，基于恢复性司法理念的指引，赔偿可以使犯罪的刑罚得到一定程度的减轻，即赔偿可以影响犯罪的刑事责任。本质上，被告方赔偿的主动性根本上来源于民事赔偿具有可能部分消抵刑事责任这种直接激励，基于其本能强烈的求生欲望，一般会积极地促成案件达成和解。
就被害方来说，现行刑事诉讼法将民事赔偿的范围仅限于犯罪行为所造成的物质损失，导致附带民事诉讼的赔偿范围遭到司法解释和司法实践的双重挤压，对于被害方的补偿效果甚微。死刑没能给被告人一个向被害人及其家属承担责任的机会，哪怕是基于被害人家属精神上的满足。而民事赔偿的数额主要取决于被告人赔偿意愿、赔偿能力及地区经济发展水平等因素，现行法律、司法解释均未对其数额进行限定，故而民事赔偿自然成为被害方获得充分赔偿的有效途径之一。在此次调研统计中，民事赔偿金额在5万元以内的占具有民事赔偿情节案件总数的30.3%，赔偿金额在5万元至10万元之间占11.9%，赔偿金额在10万元至20万元之间的占15.4%，20万元以上的占17.6%。以经济较为发达的J省为例，2014年至2016年4月，J省涉及民事赔偿情节的案件的赔偿总额超过220万元，平均赔偿数额超过20万元。相比附带民事诉讼仅限于“因犯罪行为所遭受的物质损失”的赔偿，民事赔偿尤其在被害人伤亡的案件中发挥了更大补偿效果，更容易为被害方所接受。在恢复性司法中，获得赔偿是被害人的一项核心权力。从社会学的角度，承认民事赔偿对刑事责任的影响，就间接的承认了被害人的利益要求。民事赔偿影响刑事责任是全球刑事司法领域的共同趋势。 2.民事赔偿情节在当前死刑案件酌定量刑情节中权重上升
死刑案件的酌定量刑情节主要包括民事赔偿、被害方过错、民间矛盾激化引发等，这些情节在考量被告人是否必须适用死刑的过程中发挥着重要作用。民事赔偿已经成为死刑案件中出现最多、对死刑适用影响最为普遍的酌定从轻情节，在很多地方因民事赔偿而从死刑立即执行改判为缓期执行的案件数量居所有改判案件数量之首。以H省检察院近两年办理死刑二审案件为例，已审结案件中有62.3%的案件因具有民事赔偿情节而在二审或复核阶段被改判。同期，与H省相邻的某省检察院办理的死刑二审案件中，具有民事赔偿情节且已经在二审或复核阶段被改判的案件达到78%。实践中，对于可能判处死刑的案件，如果存在法定从轻情节，被告人不被判处死刑立即执行的可能性较大。如果无法定从轻情节，但存在多个酌定从轻情节，且被告方进行民事赔偿并取得被害方谅解的，死刑立即执行的可能性也相应减小。而当民事赔偿与从重情节并存时，民事赔偿影响死刑的力度相对减小。实践中，也存在民事赔偿单独影响死刑适用的情况，如H省近两年办理的死刑案件中，仅因单个民事赔偿情节而改判的案件占全部具有民事赔偿情节而改判案件的30.4%。
3.民事赔偿情节与其他从轻情节合并适用加大了对控制死刑的力度
随着司法文明的不断发展，传统严刑峻罚的犯罪控制功能式微，刑罚逐渐走向轻缓，逐步废除死刑已成为国际趋势。在我国，秉持“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策和宽严相济的刑事政策，进一步加大了对死刑的立法控制和司法控制。我国司法机关正在努力实践，在可能判处死刑的案件中，通过适用法定或者酌定从轻、减轻情节对被告人从轻处罚减少死刑（尤其是死刑立即执行）的适用。实践中，法定情节的适用对案件最终裁判的影响是确定的，而司法机关强化对酌定量刑情节的考察和适用，则进一步延伸了对被告人的主观恶性、人身危险性和犯罪行为的社会危害性等方面的客观、全面考察，从而拓展了司法控制死刑的路径。
当今社会，法律价值的多元意味着一种方法多元。对社会冲突，可能有协调和自决的、官僚及管理型解决的、法和裁决式的三种主要解决方式。对前两种方式的倚重，是许多東方国家的特征。就司法制度本身的设置和运行而言，方法多元意味着在同一目标之下可能采用不同司法方式。尤其是那种比较重视和谐的社会，其司法总难以保持高度的对抗性。这一点在司法实践中以增加酌定量刑情节的考量而影响死刑适用方面就有明显的体现。基于当事人和解基础之上的民事赔偿，尤其在多个从轻情节并存，且具有民事赔偿情节的案件中，合并适用从轻情节一般会对死刑案件裁判结果产生直接影响，从而达到减少和控制死刑的效果。实践中，同时具有民事赔偿情节的死刑案件在二审及复核阶段改判或发回重审的比例较高。以此次统计为例，已审结案件中具有民事赔偿情节且在死刑二审及复核阶段改判或发回重审的案件占案件总数的29.4%。有四个省具有民事赔偿情节的死刑案件在二审及复核阶段的改判率达到了100%。
三、民事赔偿在死刑适用中存在的问题
民事赔偿与死刑适用的关系重要而脆弱：一方面，处理二者的关系能够使附带民事诉讼原告人尽可能获得物质赔偿并减少死刑适用，有利于弱化被害方的悲愤情绪和贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，促进社会和谐；另一方面，二者的关系处在正义的边缘，把握不好则会造成处刑上的贫富差距，甚至出现“以钱赎命”现象，违背法律适用的平等原则，并损害公众对刑法无偏私性的认同与忠诚。
（一）死刑案件民事赔偿情节缺乏完整的制度规范
民事赔偿情节虽然在法律上有适用空间，也有相关规范性文件的支撑，但法律规范层级较低，规定内容较为原则且概括，以停留在原则性授权或不禁止上为主，缺乏专门的具体规定。“无法可依”导致实践中对赔偿谅解适用的随意性较强，导致民事赔偿实际成为一种“法外”运行的“特殊程序”。由于民事赔偿适用的案件范围、适用条件、适用程序等尚无具体、可操作性规范。有的对罪大恶极的被告人也适用赔偿谅解从宽情节，有的不顾认罪悔罪态度“见赔即改”，也有的对被害方的“漫天要价”一味迁就，等等，不规范、不合法、超越和解限度的做法并不鲜见。导致赔偿谅解的负面效果和负面影响长期存在，对司法公正造成伤害。
（二）民事赔偿情节适用案件范围不断扩大
基于民事和解的可行性和案件的社会危害性、被告人的主观恶性和人身危险性等考虑，一般情况下，民事赔偿以因婚姻家庭、恋爱纠纷、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件为限，不宜适用于以不特定人为行凶对象、严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的严重暴力犯罪案件。但调研中发现，也有少量案件突破了以上适用范围，对犯罪性质、犯罪手段极其恶劣的、被告人主观恶性极深、人身危险性极大的案件，如持械抢劫、轮奸等，适用民事赔偿从宽。
（三）民事赔偿情节适用要件把握不一致
首先，部分案件中被告人的认罪、悔罪态度被忽视。实践中，存在不考虑被告人是否认罪悔罪，只要赔偿就一味从轻，或者将被告人近亲属代为赔偿等同于被告人认罪、悔罪的错误认识，有的案件被告人拒不认罪，仅因被告人亲属代为赔偿取得了被害方谅解，就考虑对被告人从轻处罚。第二，对被害方谅解是否为构成民事赔偿情节的必要条件认识不一。有的认为被害方谅解是适用民事赔偿的必要条件，有的认为适用民事赔偿不必考虑被害方是否谅解，甚至在同一地区出现了案情基本相似，因被害方谅解情况不同，被告人获得“生死之别”的裁判。第三，个别案件存在谅解主体不适格的情况，如被告方与被害人的继父单方达成谅解协议，后因被害人亲生父母不同意谅解，造成赔偿谅解无效；或以被害人的兄弟姐妹作为谅解主体达成赔偿谅解协议，致使与被害人关系密切的未成年子女或其生前赡养的老人的利益无法有效补偿。
（四）“附条件赔偿”或“诉讼后期见机赔偿”时有出现
前者即被告方将赔偿金暂存在第三方，要求只有对被告人不判处死刑，被害方才可以得到赔偿金；后者指被告方采取“观望”的态度，案发后不立即赔偿，如果被告人一审被判处死刑立即执行，则在二审或复核期间见机提出“附条件赔偿”。以C省为例，近两年涉及民事赔偿情节的死刑上诉案件中，79.4%的案件被告方系在二审期间进行赔偿并获得改判。 （五）适用民事赔偿的案件对被告人综合量刑把握不当
一方面，部分案件未综合考虑全案情节，适用民事赔偿从宽过于绝对化，存在“见赔即改”的情况。例如，被告人系教唆犯、累犯，或具有现行刑法规定因犯罪情节恶劣或社会危害性大等应从重处罚情节的，仅因其亲属与被害方达成赔偿谅解，即对被告人从轻处罚。另一方面，部分案件赔偿数额与从宽幅度的把握不平衡。一些案件的被告人认罪、悔罪态度较好，亦积极筹措资金，但因家庭经济条件有限，难以达到被害方提出的高额赔偿要求而最终未得到从轻处罚，而在犯罪情节、后果类似的案件中，却存在因被告方提供了巨额赔偿而使被告人获得了从轻处罚的情形。在司法机关方面，也存在不同司法机关之间，同一司法机关的不同层级之间，对于案件性质、情节相似的案件，对民事赔偿情节从宽幅度的理解和把握不一致的现象。以S省为例，2014年以来，一审判处死刑的具有民事赔偿情节案件，二审阶段法院在事实、情节均未发生变化的情况下，对其中一半以上案件改判从轻。
四、民事赔偿情节的正当性根基
在死刑案件中能否适用民事赔偿进而从轻量刑上，存在不同观点。有观点认为，“死刑案件的刑事和解在当下主流刑事司法模式下缺乏运作的法理逻辑根据”。也有观点认为，“审判阶段贯彻刑事和解理念的重点在于追究刑事责任但从轻处罚的情形。此类刑事和解的适用范围最为广泛，从可能判处较轻刑罚的案件到可能判处死刑的案件都可以纳入和解因素”。笔者赞同民事赔偿情节可以在死刑等重罪案件中适用。
（一）运用民事赔偿情节是我国死刑政策的具体体现
“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”，是我国当前和今后长期的死刑政策，是国家保障人权宪法原则的内在要求。目前我国在死刑罪名不断减少已近瓶颈，立法上继续减少死刑罪名的空间将愈加有限，而现阶段全面废止死刑尚不现实的情况下，司法控制已成为我国减少和严格控制死刑的重要路径。“死刑的立法改革具有基础性、决定性作用，与此同时，通过司法来控制和减少死刑不仅是可能的，而且也是必需的。”酌定量刑情节作为死刑政策指导下的量刑调控手段之一，更能发挥司法人员的主观能动性和裁量作用，在慎用死刑司法实践中发挥着越来越重要的作用。通过“酌定量刑情节限制死刑适用是死刑司法控制的一条非常重要而又现实的路径”。民事赔偿情节具有弥补被害方创伤、化解社会矛盾、减少死刑适用等特点，是在诉讼过程中通过努力可以实现的主观能动性情节，故在死刑案件中运用频率越来越高，在各种量刑情节中的影响力也越来越大，成为最重要的酌定量刑情节之一。“赔偿谅解”情节客观上起到了减少和控制死刑适用的效果，符合我国少杀、慎杀的死刑政策。
（二）民事赔偿情节具备现代刑事理论的支撑
赔偿并谅解是刑事和解在死刑案件中内涵的延伸。随着国际人权理论的迅速发展，被告人权利保护与被害人权利救济被广泛关注，引发学者们对传统刑事司法理念的反思。一是对传统“报应正义理论”进行修正和补充的现代“恢复正义理论”被提出。有别于以复仇形态为基础的“报应正义观”，“恢复正义观”强调司法的“恢复”功能，重在关注对被犯罪破坏的社会关系的修复。“刑事和解”通过赔偿谅解的形式正满足了修复的需要。二是在刑事责任理论方面，赔偿谅解行为正是降低罪责的有效举动，符合罪责刑相一致原则。德国刑罚学家耶塞克和魏根特指出，“行为人为损害赔偿和被害人和解所作的努力，使得犯罪物质的或非物质的后果减轻，它基于不同的原因降低了处罚的必要性。预防的刑罚需要被降低，（且可以认为）事实上他已经将一部分刑罚服刑完毕”。罪责的降低为刑罚的宽宥提供了基础和前提，也是罪责刑相一致原则的体现。三是刑罚一般预防与特殊预防目的的统一。刑罚的一般预防侧重体现于立法上，而刑罚的特殊预防则应侧重体现于量刑中，必须通过其基本情节体现，赔偿谅解就是特殊预防应考虑的重要情节。只有将一般预防与特殊预防相统一，才能实现刑罚的实质正义。随着刑事司法理论的深入发展以及我国法治环境的长足进步，赔偿谅解情节已具备正当法理基础。
（三）现有法律规定为赔偿谅解留出了适用空间
刑法第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期兩年执行。也即对死刑的适用必须对罪名和情节进行双重考量，综合考量的基础上确定犯罪分子是否属于罪行极其严重，进而决定能否适用死刑。刑法分则中设定的46个死刑罪名，也集中体现了“罪名 情节”的量刑基本原则。量刑情节中，既包括自首、立功、累犯等法定量刑情节，也包括赔偿谅解、坦白、民事纠纷引发等酌定量刑情节。刑法已经为赔偿谅解等量刑情节留出了适用空间，对量刑情节的充分考虑也是特殊预防的需要。
除刑事实体法保留了法律适用空间外，刑事程序法也对此给予了回应。刑事和解于2013年作为我国《刑事诉讼法》的新增制度在轻刑案件范围内探索。在此之外，刑事和解的适用范围还在刑事政策与诉讼制度改革的框架下，得到大幅度拓展。虽然实践中并未冠以刑事和解之名，但通过民事赔偿以及认罪认罚从宽等名义，已将刑事和解之实运用于更宽广的案件范围。最高人民法院早在2000年《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中，就已规定了“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”，在2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中规定“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑”，明确将民事赔偿情节作为死刑案件的酌定量刑情节之一。2016年起，中央在全国18个地区启动了为期二年的认罪认罚从宽制度改革试点工作，将体现刑事和解内涵的认罪认罚从宽制度适用范围扩大至全部刑事案件，其中并未将死刑等重罪案件予以排除。
五、民事赔偿情节的制度化设计
就死刑案件的民事赔偿来说，从发展多元化纠纷解决机制的角度，在对整个刑事诉讼和解制度进行全面考量基础上，笔者认为，该制度终将成为刑事和解的重要组成。 （一）构建民事赔偿情节的合理内核
1.规范死刑案件民事赔偿的适用范围
以罪名和情节来明确民事赔偿适用的案件范围，有利于对案件当事双方的可期待利益和司法人员的自由裁量权进行初步限定。
一是以婚姻家庭、恋爱纠纷、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件为适用基本原则。学者和司法机关对于民间纠纷引发的暴力犯罪案件严格控制和慎重适用死刑的认识相对一致，该共识源于这类犯罪与严重危害社会治安的其他暴力犯罪不同，民间矛盾纠纷引发的暴力犯罪往往发生于具有一定地缘血缘人缘关系的熟人社会中，因矛盾叠加、冲突升级，没有得到有效调和，最终酿成恶果，其被告人的人身危险性和社会危害性相对较小。此类案件当事人双方具备更大的和解基础和现实可能，适用极刑并不利于最终化解矛盾，相反可能导致世代结仇，与和谐社会的理想追求背道而驰。对此，司法机关应当主动开展调解，积极化解矛盾。
二是对于严重危害国家利益、社会利益和严重危害社会治安的案件，以不适用民事赔偿为原则。对于黑恶势力犯罪，抢劫、强奸、爆炸等以不特定人为对象的严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的犯罪，以及犯罪手段特别残忍、人身危险性极大的严重暴力犯罪案件，应当依法严惩。对此类案件，原则上不能适用民事赔偿，尤其不能仅因为被告方赔偿数额大就从宽量刑。
2.明确民事赔偿作为酌定从轻情节的构成要件
第一，被告人认罪悔罪为适用民事赔偿的前提条件。被告人认罪、悔罪是被告人悔过自新的心理状态，是其主观恶性降低的具体体现。实践中，由于对被告人认罪、悔罪考察方式欠缺，认定标准缺乏，“被告人认罪悔罪”要件往往被司法人员简单处理，或者只关注民事赔偿数额而忽视被告人主观态度，或者将民事赔偿等同于认罪悔罪，造成“被告人认罪悔罪”这一重要的前提性条件被忽视。
“被告人认罪悔罪”虽为主观要件，但司法认定上也并非无迹可寻。笔者认为，可通过被告人相应行为的自愿性、主动性、及时性对其认罪悔罪的内心诚意予以判断，如稳定如实供述、认罪服法、赔礼道歉等；对于被告人隐瞒事实、时供时翻，甚至串供、毁灭证据的则不应认定其具有认罪悔罪表现。
第二，被告人积极赔偿是适用民事赔偿的必要条件。被告人积极赔偿（包括经被告人委托由被告人亲属代为赔偿）系被告人主观认罪悔罪之上的具体行为展现。被告人真诚认罪悔罪加之积极赔偿，是被害方亲属同意谅解的重要原因，也是当事人双方矛盾化解的基础。笔者认为，被告方提出赔偿时机在一定程度上反映了被告人的认罪、悔罪态度。被告人有赔偿能力，出于侥幸和观望心理，等到一审判处死刑后才提出赔偿的，甚至还提出“附条件赔偿”“不改不赔”的，难以体现被告人的悔罪诚意，还有花钱买命之嫌，不应对被告人适用民事赔偿情节从轻。若被告方案发后主动提出赔偿请求，并在一审裁判作出前已赔偿被害方的，该情节就应认定为“被告人积极赔偿”。
第三，被害方谅解是民事赔偿的成立要件。获得被害方谅解是适用民事赔偿的基础。一般情况下，只要被害方自愿签署谅解协议且有同意对被告人从轻量刑的意思表示，即可以认定被害方谅解。如果被害方坚决不予谅解，司法机关应结合案件具体情况，对于被告人确属不该判处死刑立即执行的，也不应完全受被害方态度牵制。
另外，民事賠偿主体应当适格。司法机关应加强对谅解主体是否适格的审核。笔者认为，民事赔偿主体应当在被害人直系亲属和与被害人生前生活关系最为密切的亲属范围内确定，如被害人的父母、子女、配偶，由被害人生前实际抚养、赡养的人，实际抚养、赡养被害人的人等，应当排除有过错的被害方或者可能对被害人生前抚养、赡养的人的利益造成侵害的人。
3.合理把握民事赔偿情节的量刑权重
民事赔偿仅是死刑案件酌定从轻情节之一，实践中应当考察案件全部量刑情节，综合判断民事赔偿情节的量刑权重，确保每个量刑情节都得到恰当评价。
一是民事赔偿与其他从轻情节并存时，原则上不适用死刑。当自首、立功、被害人过错等法定或酌定从轻情节同时存在时，通过民事赔偿来进一步强化从轻的理由，对被害方实际利益予以关照。二是当民事赔偿从轻与从重情节并存时，应全面考察、综合判断从轻与从重情节的比重，进而认定是否应对被告人判处死刑立即执行；三是对于从轻情节与从重情节相当的，确实难以判断哪方面情节更加突出，则适用死刑要特别慎重。
民事赔偿情节的效力应弱于法定从轻情节。忽视法定情节在量刑中的地位作用，会降低被告人投案的主动性和检举揭发犯罪的积极性，增加司法成本，降低诉讼效率，量刑时对自首、立功等法定从轻情节应当首先考虑，在法定情节不足以对被告人从轻处罚时，再考虑民事赔偿等酌定从宽情节。
4.正确处理民事赔偿与死刑裁判之间的关系
第一，民事赔偿一定程度上体现了被告人的社会危险性的降低，但仍需考虑死刑案件的严重性，不宜对被告人过分从轻。过分夸大民事赔偿作用有可能在社会上造成“以钱买刑”“金钱左右司法”等不良影响。笔者认为，死刑案件适用民事赔偿情节的“从轻”应作如下解：“从轻”应仅指比原应判处的刑罚略为轻缓或改变同一刑种的执行方式，对本应判处死刑立即执行的被告人可改判死刑缓期二年执行或者死刑缓期二年执行并限制减刑，不宜跨刑种幅度从宽量刑。
第二，民事赔偿对被告人从轻处罚仅具有可能性。案件裁判应由司法人员根据案件具体情况综合判定，对于不适用民事赔偿的严重刑事犯罪案件，即使被告人对被害方进行了民事赔偿并获得谅解，也不排除死刑的适用。如有法定从轻情节并存，也要从严把握，一般应考虑对其限制减刑。
第三，民事赔偿不能替代附带民事诉讼中的赔偿。被告人的犯罪行为给被害人造成经济损失的，要根据被害方的诉讼请求，依法判决被告人承担相应民事责任。
第四，尽量保证死刑案件量刑基本平衡。在案情基本相同、情节类似的案件中，特别是同一地区、同一法院作出的裁判，民事赔偿幅度应尽量保持在相对统一的范围内。 第五，司法机关应坚持独立行使量刑裁量权。由于民事赔偿涉及当事双方和司法机关三方，赔偿谅解工作往往持续时间长，过程复杂，有时还出现在司法机关不知情的情况下双方自行和解的情况。但不管该情节的形成过程有多复杂，赔偿谅解的性质属于死刑案件酌定从轻量刑情节，赔偿后能否从轻量刑、能多大程度上从轻量刑属于司法权范畴，只能由法院最终决定。双方或任意一方不能要求法院必须给予从轻量刑。如何定罪、如何量刑是国家赋予司法机关的法定职责和权力，不能因赔偿谅解情节中有当事人的参与或者由当事人促成而对司法权作出让渡，这是国家司法权的内在要求。
综上所述，从实体层面对民事赔偿条件进行明确限定是准确适用民事赔偿的基础，可以在一定程度上解决民事赔偿在司法实践中适用条件不统一的问题，并能够有效抑制民事赔偿具有的天然功利性可能引发的弊端。然而，不可忽视的是，保证民事赔偿情节在司法过程中的良好适用仍有赖于其所依托的诉讼程序之完备。
（二）纳入刑事和解法律规范
民事赔偿情节实践中主要由各级审判机关在审理过程中视案件具体情形开展调解或者以对被告人从轻量刑作为对当事人和解的确认。民事赔偿情节与刑事和解制度紧密相关，但刑事和解目前尚限定于《刑事诉讼法》第五编第二章规定的轻刑案件。如果不考虑死刑案件民事赔偿的适用范围，仅从民事赔偿情节的内涵、主旨、基本特征来看，其本质上与现有的刑事和解基本相同。赔偿谅解就是刑事和解在死刑案件中的表述，是刑事和解内涵的延伸。因此，不论是从立法目的的统一性本身，还是从完善诉讼程序的便利性角度，扩大现行刑事诉讼法中当事人和解程序的适用范围，将死刑案件民事赔偿纳入刑事和解都应当是未来改革的选择。
“我们在死刑案中引入刑事和解，实际上是将目前已经应用于刑事司法的‘潜规则’予以正名与规范，更好地发挥其功能与价值，避免其消极影响。”只有将赔偿谅解纳入法律制度内，设置相应条件和程序，才能对各行其是的现状统一和规范，充分发挥制度价值，避免其在法律之外的恣意发展。
死刑案件的民事赔偿情节与刑事和解的精神内核与法理基础是一致的。刑事和解本身有多种和解形式，除经济赔偿外，还有恢复原状、赔礼道歉、补偿行为等。但死刑案件中，由于被害人已经死亡，恢复原状已无可能，补偿行为也难行使，和解本身更加依赖经济赔偿的形式，这是刑事和解在死刑案件中的特殊性。因此需要更加注重对民事赔偿案件的适用范围、适用条件、双方和解自愿性等方面作出严格的法律规范。笔者认为，将死刑等重罪案件的赔偿谅解情节纳入刑事诉讼法，作为刑事和解制度的重要组成部分，提升法律规范层级，并作出相对完善、合理的规范设置，严格法律程序，是赔偿谅解情节的合理归宿。
在法律规范的具体设置上，除前文所主张的，民事赔偿适用范围应从正反两方面明晰界定，适用条件应从被告人认罪悔罪的主观要件、积极赔偿的行为要件和被害方予以谅解的客观要件，以及赔偿主体应适格等方面予以构建外，还应遵循正当程序原则，设置赔偿谅解的正当程序。
目前民事赔偿的适用程序相对封闭，基本由审判机关一方主导，缺乏诉讼参与人的全面参与和检察机关的法律监督。各类量刑情节都应纳入开庭审查，接受法庭调查和双方质证，始能认定证据效力，这是现代刑事审判的基本要求。在以审判为中心的诉讼制度改革中，对此更应当予以强化。赔偿谅解情节也当应如此。当事双方在庭审前或庭审中达成赔偿谅解的，庭审中应当将证明赔偿谅解的书证、谅解协议、证人证言等证据作为量刑证据纳入庭审。并通过举证、质证，听取双方意见，来综合判断赔偿谅解情节的真实性、合法性及其对死刑适用的影响力。法庭休庭期间，被告人积极赔偿，被害人谅解，达成民事赔偿谅解，可能影响量刑的，应当重新开庭审理，对此情节举证质证，检察机关也可以修正之前提出的量刑建议。
（三）建立完善相关制度是保障
1.法律监督制度是保障
民事赔偿是基于当事双方完全自愿的基础上进行的，若有一方是被迫和解的，该制度不仅将丧失它构建的意义，还会放大它的负面效果。因此，加强检察监督是民事赔偿制度运行的基本保障。检察机关应重点针对赔偿的自愿性、真实性以及赔偿的社会效果和法律效果等方面内容进行监督。包括被告人是否基于真诚的认罪、悔罪心理进行赔偿，以及被害方是否自愿接受赔偿。检察机关还应着重审查赔偿谅解是否建立在案件事实清楚、证据确实充分、被告人刑事责任基本确定的基础上开展的。对于死刑案件来说，若案件证据存疑、不能排除合理怀疑或被告人刑事责任无法确定时，则不宜考虑民事赔偿，否则容易倒向花钱买命的弊端。而对一些社会影响较大、群众普遍关注的死刑案件，检察机关应当充分发挥司法监督的职责，主动介入对案件民事赔偿调解的审查工作。检察机关还应加强对裁判结果的监督，对于不宜进行民事赔偿或从轻幅度过宽的案件，应当及时提出监督意见或抗诉。
2.国家救助制度是补充
当公民的合法权益受到犯罪侵害时，国家有义务对被害人给予救助。2014年，中央发布了《关于建立完善国家司法救助制度的意见》，为国家司法救助提供了法律依据和操作指南。但该《意见》对救助标准、救助金额等规定相对简略，导致救助制度在司法实践中仍然存在救助金额普遍偏低、救助范围覆盖较窄、救助标準差异较大等问题，影响了司法救助效果。因此亟须建立统一规范的刑事被害人国家救助制度。一方面，解决好被害方的生计问题，避免被害方因经济问题被迫接受被告人的民事赔偿，而给死刑适用带来负面影响。另一方面，促使被告方更加积极主动的予以赔偿，使被害人亲属精神上得到抚慰，化解社会矛盾，实现对被害方利益的有效保护。
（摘自《国家检察官学院学报》2018年第1期。课题组成员为最高人民检察院公诉二厅正厅级检察员于萍，最高人民检察院公诉二厅干部刘辰、蔡燕南）
死刑案件中的民事赔偿，是指可能判处死刑的被告人，认罪、悔罪并积极赔偿被害方损失，获得被害方谅解的情形。此情形在一定条件下，被司法机关作为对被告人从轻的酌定量刑情节考量时，为民事赔偿情节的适用。当前，司法实践中对民事赔偿情节的适用已非个别现象。从最高人民检察院所办理的死刑复核法律监督案件来看，不核准死刑的案件中近三分之一的案件与民事赔偿有关。笔者在调研中也发现，具有民事赔偿情节的死刑案件，绝大部分没有适用死刑立即执行或者由死刑立即执行改判。相比其他酌定情节而言，民事赔偿情节在死刑案件中的适用比例不断增长，对死刑立即执行的影响度也越来越大。
民事赔偿情节适用得当，能够在化解社会矛盾、修复被害方创伤、减少死刑适用等方面发挥积极的作用，取得多赢的法律效果和社会效果。若适用不当，则有可能会在社会公众中产生“花钱买命”、司法不公的印象。当前司法实践中，由于对此缺乏完整的制度规范，死刑案件民事赔偿适用就存在着案件范围不断扩大、适用条件把握不一、“附條件赔偿”时有出现、“见赔即改”较为普遍、从宽幅度把握不平衡等问题。有学者担心，“任意扩张司法裁量权，易生成新的司法腐败”，进而引发案件当事人之间以及当事人与司法机关之间，甚至社会群体之间矛盾激化，影响司法公正和司法权威。
因此，民事赔偿情节是一把双刃剑，在司法实践适用日趋增多的情况下，如何避免其负面效应，将其规范、合理地适用于死刑案件，是我们必须关注并迫切需要解决的课题。
二、民事赔偿情节在死刑案件中的适用
自2007年最高人民法院收回死刑核准权以来，中央先后出台了一系列贯彻落实“保留死刑，严格控制死刑”政策的文件，对被告人案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，提出了慎重适用死刑（主要指“死刑立即执行”，下同）的意见。通过对近年来最高人民检察院办理的相关案件进行统计，2015年至2016年8月，不核准死刑案件中，具有民事赔偿情节的案件接近办案总数的30%。在专题调研的十五个省级检察院近两年办理的死刑案件中，具有民事赔偿情节的案件绝大部分没有对被告人判处死刑（其中包括部分二审阶段改判的案件）。司法实践中，当事人双方达成民事赔偿调解逐渐成为死刑改判的主要原因。
（一）死刑案件民事赔偿情节适用现状
死刑案件民事赔偿情节的适用主要建立在司法机关对民间矛盾纠纷的调解及当事人自行和解的基础之上，故其适用范围、适用条件具有一定的特殊性。笔者以专题调研的十五个省级检察院办理的具有民事赔偿情节的死刑案件办案数据为基础，综合统计，有接近40%的案件中民事赔偿情节影响了死刑案件的最终量刑。以上述40%的案件为标本，抽取案件类型、案发起因、被害方态度、其他量刑情节、赔偿数额、裁判结果等要素，进行综合分析，发现适用民事赔偿的死刑案件主要呈现以下几个特点：
第一，案件类型相对集中。常见于故意杀人、抢劫、绑架、强奸、故意伤害、以危险方法危害公共安全等案件类型。其中，故意杀人案件所占比例超过70%。针对不特定人的严重暴力犯罪，如抢劫、绑架、强奸等死刑案件，司法机关适用民事赔偿情节相对慎重。
第二，与案件系民间矛盾纠纷引发因素关联程度高。上述案件中约有45.6%的案件系恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾纠纷引发，但司法机关在适用民事赔偿情节时已不局限于民间矛盾纠纷引发的案件。
第三，被害方谅解并非适用民事赔偿的必要条件。司法实践中，被害方对被告人的犯罪行为给予谅解与被害方不谅解的案件数量相对持平。但民事赔偿情节中若有被害方谅解的因素，对被告人基本不适用死刑。
第四，多与案件其他从轻情节合并适用。上述案件中，笔者发现司法机关较少单独适用民事赔偿情节对被告人从轻处罚。民事赔偿情节与自首、立功、坦白、被害方过错、民间矛盾激化引发等从轻情节一并适用的占案件总数的48.8%。在部分案件中，也存在从重、从轻情节同时存在的情况，同时具有民事赔偿与累犯、前科等从重情节的案件占此次统计案件总数的15.1%。
第五，民事赔偿多以金钱赔偿为主，少数案件也存在给予房产、物品、土地承包经营权等物质性财产的情况。
（二）死刑案件民事赔偿情节的影响力分析
1.民事赔偿情节的适用获得了司法机关和当事人的普遍认同
基于刑事和解理念的死刑案件民事赔偿，因可能会影响到对被告人的最终量刑，与法院判处的附带民事赔偿责任有着本质区别。这种被告人积极促成的刑事和解是法律赋予其通过赔偿来救赎过错和表达真诚悔罪愿望的权利。理想状态下，刑事和解可以有效地将当事人之间的民事合意与刑罚减轻之间的互动控制在法律和社会心理所能接受的正义限度之内。根据最高法院的相关意见，被告人认罪、悔罪态度较好，积极赔偿被害方并获得谅解的，可以从轻、减轻处罚。对于死刑案件来说，意味着从死刑立即执行减为死刑缓期执行。两者虽同为死刑，却有着“一生一死”天壤之别。从“民事赔偿从轻”的制度本意上讲，真诚悔罪的被告人，通过赔偿一定程度上弥补了其犯罪造成的损害，获得被害方的谅解，其人身危险性、社会危害性相应降低，按照刑事责任与社会危害性一致的原则，可以以此降低对被告人的量刑。然而，从功利主义角度，基于恢复性司法理念的指引，赔偿可以使犯罪的刑罚得到一定程度的减轻，即赔偿可以影响犯罪的刑事责任。本质上，被告方赔偿的主动性根本上来源于民事赔偿具有可能部分消抵刑事责任这种直接激励，基于其本能强烈的求生欲望，一般会积极地促成案件达成和解。
就被害方来说，现行刑事诉讼法将民事赔偿的范围仅限于犯罪行为所造成的物质损失，导致附带民事诉讼的赔偿范围遭到司法解释和司法实践的双重挤压，对于被害方的补偿效果甚微。死刑没能给被告人一个向被害人及其家属承担责任的机会，哪怕是基于被害人家属精神上的满足。而民事赔偿的数额主要取决于被告人赔偿意愿、赔偿能力及地区经济发展水平等因素，现行法律、司法解释均未对其数额进行限定，故而民事赔偿自然成为被害方获得充分赔偿的有效途径之一。在此次调研统计中，民事赔偿金额在5万元以内的占具有民事赔偿情节案件总数的30.3%，赔偿金额在5万元至10万元之间占11.9%，赔偿金额在10万元至20万元之间的占15.4%，20万元以上的占17.6%。以经济较为发达的J省为例，2014年至2016年4月，J省涉及民事赔偿情节的案件的赔偿总额超过220万元，平均赔偿数额超过20万元。相比附带民事诉讼仅限于“因犯罪行为所遭受的物质损失”的赔偿，民事赔偿尤其在被害人伤亡的案件中发挥了更大补偿效果，更容易为被害方所接受。在恢复性司法中，获得赔偿是被害人的一项核心权力。从社会学的角度，承认民事赔偿对刑事责任的影响，就间接的承认了被害人的利益要求。民事赔偿影响刑事责任是全球刑事司法领域的共同趋势。 2.民事赔偿情节在当前死刑案件酌定量刑情节中权重上升
死刑案件的酌定量刑情节主要包括民事赔偿、被害方过错、民间矛盾激化引发等，这些情节在考量被告人是否必须适用死刑的过程中发挥着重要作用。民事赔偿已经成为死刑案件中出现最多、对死刑适用影响最为普遍的酌定从轻情节，在很多地方因民事赔偿而从死刑立即执行改判为缓期执行的案件数量居所有改判案件数量之首。以H省检察院近两年办理死刑二审案件为例，已审结案件中有62.3%的案件因具有民事赔偿情节而在二审或复核阶段被改判。同期，与H省相邻的某省检察院办理的死刑二审案件中，具有民事赔偿情节且已经在二审或复核阶段被改判的案件达到78%。实践中，对于可能判处死刑的案件，如果存在法定从轻情节，被告人不被判处死刑立即执行的可能性较大。如果无法定从轻情节，但存在多个酌定从轻情节，且被告方进行民事赔偿并取得被害方谅解的，死刑立即执行的可能性也相应减小。而当民事赔偿与从重情节并存时，民事赔偿影响死刑的力度相对减小。实践中，也存在民事赔偿单独影响死刑适用的情况，如H省近两年办理的死刑案件中，仅因单个民事赔偿情节而改判的案件占全部具有民事赔偿情节而改判案件的30.4%。
3.民事赔偿情节与其他从轻情节合并适用加大了对控制死刑的力度
随着司法文明的不断发展，传统严刑峻罚的犯罪控制功能式微，刑罚逐渐走向轻缓，逐步废除死刑已成为国际趋势。在我国，秉持“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策和宽严相济的刑事政策，进一步加大了对死刑的立法控制和司法控制。我国司法机关正在努力实践，在可能判处死刑的案件中，通过适用法定或者酌定从轻、减轻情节对被告人从轻处罚减少死刑（尤其是死刑立即执行）的适用。实践中，法定情节的适用对案件最终裁判的影响是确定的，而司法机关强化对酌定量刑情节的考察和适用，则进一步延伸了对被告人的主观恶性、人身危险性和犯罪行为的社会危害性等方面的客观、全面考察，从而拓展了司法控制死刑的路径。
当今社会，法律价值的多元意味着一种方法多元。对社会冲突，可能有协调和自决的、官僚及管理型解决的、法和裁决式的三种主要解决方式。对前两种方式的倚重，是许多東方国家的特征。就司法制度本身的设置和运行而言，方法多元意味着在同一目标之下可能采用不同司法方式。尤其是那种比较重视和谐的社会，其司法总难以保持高度的对抗性。这一点在司法实践中以增加酌定量刑情节的考量而影响死刑适用方面就有明显的体现。基于当事人和解基础之上的民事赔偿，尤其在多个从轻情节并存，且具有民事赔偿情节的案件中，合并适用从轻情节一般会对死刑案件裁判结果产生直接影响，从而达到减少和控制死刑的效果。实践中，同时具有民事赔偿情节的死刑案件在二审及复核阶段改判或发回重审的比例较高。以此次统计为例，已审结案件中具有民事赔偿情节且在死刑二审及复核阶段改判或发回重审的案件占案件总数的29.4%。有四个省具有民事赔偿情节的死刑案件在二审及复核阶段的改判率达到了100%。
三、民事赔偿在死刑适用中存在的问题
民事赔偿与死刑适用的关系重要而脆弱：一方面，处理二者的关系能够使附带民事诉讼原告人尽可能获得物质赔偿并减少死刑适用，有利于弱化被害方的悲愤情绪和贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，促进社会和谐；另一方面，二者的关系处在正义的边缘，把握不好则会造成处刑上的贫富差距，甚至出现“以钱赎命”现象，违背法律适用的平等原则，并损害公众对刑法无偏私性的认同与忠诚。
（一）死刑案件民事赔偿情节缺乏完整的制度规范
民事赔偿情节虽然在法律上有适用空间，也有相关规范性文件的支撑，但法律规范层级较低，规定内容较为原则且概括，以停留在原则性授权或不禁止上为主，缺乏专门的具体规定。“无法可依”导致实践中对赔偿谅解适用的随意性较强，导致民事赔偿实际成为一种“法外”运行的“特殊程序”。由于民事赔偿适用的案件范围、适用条件、适用程序等尚无具体、可操作性规范。有的对罪大恶极的被告人也适用赔偿谅解从宽情节，有的不顾认罪悔罪态度“见赔即改”，也有的对被害方的“漫天要价”一味迁就，等等，不规范、不合法、超越和解限度的做法并不鲜见。导致赔偿谅解的负面效果和负面影响长期存在，对司法公正造成伤害。
（二）民事赔偿情节适用案件范围不断扩大
基于民事和解的可行性和案件的社会危害性、被告人的主观恶性和人身危险性等考虑，一般情况下，民事赔偿以因婚姻家庭、恋爱纠纷、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件为限，不宜适用于以不特定人为行凶对象、严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的严重暴力犯罪案件。但调研中发现，也有少量案件突破了以上适用范围，对犯罪性质、犯罪手段极其恶劣的、被告人主观恶性极深、人身危险性极大的案件，如持械抢劫、轮奸等，适用民事赔偿从宽。
（三）民事赔偿情节适用要件把握不一致
首先，部分案件中被告人的认罪、悔罪态度被忽视。实践中，存在不考虑被告人是否认罪悔罪，只要赔偿就一味从轻，或者将被告人近亲属代为赔偿等同于被告人认罪、悔罪的错误认识，有的案件被告人拒不认罪，仅因被告人亲属代为赔偿取得了被害方谅解，就考虑对被告人从轻处罚。第二，对被害方谅解是否为构成民事赔偿情节的必要条件认识不一。有的认为被害方谅解是适用民事赔偿的必要条件，有的认为适用民事赔偿不必考虑被害方是否谅解，甚至在同一地区出现了案情基本相似，因被害方谅解情况不同，被告人获得“生死之别”的裁判。第三，个别案件存在谅解主体不适格的情况，如被告方与被害人的继父单方达成谅解协议，后因被害人亲生父母不同意谅解，造成赔偿谅解无效；或以被害人的兄弟姐妹作为谅解主体达成赔偿谅解协议，致使与被害人关系密切的未成年子女或其生前赡养的老人的利益无法有效补偿。
（四）“附条件赔偿”或“诉讼后期见机赔偿”时有出现
前者即被告方将赔偿金暂存在第三方，要求只有对被告人不判处死刑，被害方才可以得到赔偿金；后者指被告方采取“观望”的态度，案发后不立即赔偿，如果被告人一审被判处死刑立即执行，则在二审或复核期间见机提出“附条件赔偿”。以C省为例，近两年涉及民事赔偿情节的死刑上诉案件中，79.4%的案件被告方系在二审期间进行赔偿并获得改判。 （五）适用民事赔偿的案件对被告人综合量刑把握不当
一方面，部分案件未综合考虑全案情节，适用民事赔偿从宽过于绝对化，存在“见赔即改”的情况。例如，被告人系教唆犯、累犯，或具有现行刑法规定因犯罪情节恶劣或社会危害性大等应从重处罚情节的，仅因其亲属与被害方达成赔偿谅解，即对被告人从轻处罚。另一方面，部分案件赔偿数额与从宽幅度的把握不平衡。一些案件的被告人认罪、悔罪态度较好，亦积极筹措资金，但因家庭经济条件有限，难以达到被害方提出的高额赔偿要求而最终未得到从轻处罚，而在犯罪情节、后果类似的案件中，却存在因被告方提供了巨额赔偿而使被告人获得了从轻处罚的情形。在司法机关方面，也存在不同司法机关之间，同一司法机关的不同层级之间，对于案件性质、情节相似的案件，对民事赔偿情节从宽幅度的理解和把握不一致的现象。以S省为例，2014年以来，一审判处死刑的具有民事赔偿情节案件，二审阶段法院在事实、情节均未发生变化的情况下，对其中一半以上案件改判从轻。
四、民事赔偿情节的正当性根基
在死刑案件中能否适用民事赔偿进而从轻量刑上，存在不同观点。有观点认为，“死刑案件的刑事和解在当下主流刑事司法模式下缺乏运作的法理逻辑根据”。也有观点认为，“审判阶段贯彻刑事和解理念的重点在于追究刑事责任但从轻处罚的情形。此类刑事和解的适用范围最为广泛，从可能判处较轻刑罚的案件到可能判处死刑的案件都可以纳入和解因素”。笔者赞同民事赔偿情节可以在死刑等重罪案件中适用。
（一）运用民事赔偿情节是我国死刑政策的具体体现
“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”，是我国当前和今后长期的死刑政策，是国家保障人权宪法原则的内在要求。目前我国在死刑罪名不断减少已近瓶颈，立法上继续减少死刑罪名的空间将愈加有限，而现阶段全面废止死刑尚不现实的情况下，司法控制已成为我国减少和严格控制死刑的重要路径。“死刑的立法改革具有基础性、决定性作用，与此同时，通过司法来控制和减少死刑不仅是可能的，而且也是必需的。”酌定量刑情节作为死刑政策指导下的量刑调控手段之一，更能发挥司法人员的主观能动性和裁量作用，在慎用死刑司法实践中发挥着越来越重要的作用。通过“酌定量刑情节限制死刑适用是死刑司法控制的一条非常重要而又现实的路径”。民事赔偿情节具有弥补被害方创伤、化解社会矛盾、减少死刑适用等特点，是在诉讼过程中通过努力可以实现的主观能动性情节，故在死刑案件中运用频率越来越高，在各种量刑情节中的影响力也越来越大，成为最重要的酌定量刑情节之一。“赔偿谅解”情节客观上起到了减少和控制死刑适用的效果，符合我国少杀、慎杀的死刑政策。
（二）民事赔偿情节具备现代刑事理论的支撑
赔偿并谅解是刑事和解在死刑案件中内涵的延伸。随着国际人权理论的迅速发展，被告人权利保护与被害人权利救济被广泛关注，引发学者们对传统刑事司法理念的反思。一是对传统“报应正义理论”进行修正和补充的现代“恢复正义理论”被提出。有别于以复仇形态为基础的“报应正义观”，“恢复正义观”强调司法的“恢复”功能，重在关注对被犯罪破坏的社会关系的修复。“刑事和解”通过赔偿谅解的形式正满足了修复的需要。二是在刑事责任理论方面，赔偿谅解行为正是降低罪责的有效举动，符合罪责刑相一致原则。德国刑罚学家耶塞克和魏根特指出，“行为人为损害赔偿和被害人和解所作的努力，使得犯罪物质的或非物质的后果减轻，它基于不同的原因降低了处罚的必要性。预防的刑罚需要被降低，（且可以认为）事实上他已经将一部分刑罚服刑完毕”。罪责的降低为刑罚的宽宥提供了基础和前提，也是罪责刑相一致原则的体现。三是刑罚一般预防与特殊预防目的的统一。刑罚的一般预防侧重体现于立法上，而刑罚的特殊预防则应侧重体现于量刑中，必须通过其基本情节体现，赔偿谅解就是特殊预防应考虑的重要情节。只有将一般预防与特殊预防相统一，才能实现刑罚的实质正义。随着刑事司法理论的深入发展以及我国法治环境的长足进步，赔偿谅解情节已具备正当法理基础。
（三）现有法律规定为赔偿谅解留出了适用空间
刑法第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期兩年执行。也即对死刑的适用必须对罪名和情节进行双重考量，综合考量的基础上确定犯罪分子是否属于罪行极其严重，进而决定能否适用死刑。刑法分则中设定的46个死刑罪名，也集中体现了“罪名 情节”的量刑基本原则。量刑情节中，既包括自首、立功、累犯等法定量刑情节，也包括赔偿谅解、坦白、民事纠纷引发等酌定量刑情节。刑法已经为赔偿谅解等量刑情节留出了适用空间，对量刑情节的充分考虑也是特殊预防的需要。
除刑事实体法保留了法律适用空间外，刑事程序法也对此给予了回应。刑事和解于2013年作为我国《刑事诉讼法》的新增制度在轻刑案件范围内探索。在此之外，刑事和解的适用范围还在刑事政策与诉讼制度改革的框架下，得到大幅度拓展。虽然实践中并未冠以刑事和解之名，但通过民事赔偿以及认罪认罚从宽等名义，已将刑事和解之实运用于更宽广的案件范围。最高人民法院早在2000年《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中，就已规定了“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”，在2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中规定“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑”，明确将民事赔偿情节作为死刑案件的酌定量刑情节之一。2016年起，中央在全国18个地区启动了为期二年的认罪认罚从宽制度改革试点工作，将体现刑事和解内涵的认罪认罚从宽制度适用范围扩大至全部刑事案件，其中并未将死刑等重罪案件予以排除。
五、民事赔偿情节的制度化设计
就死刑案件的民事赔偿来说，从发展多元化纠纷解决机制的角度，在对整个刑事诉讼和解制度进行全面考量基础上，笔者认为，该制度终将成为刑事和解的重要组成。 （一）构建民事赔偿情节的合理内核
1.规范死刑案件民事赔偿的适用范围
以罪名和情节来明确民事赔偿适用的案件范围，有利于对案件当事双方的可期待利益和司法人员的自由裁量权进行初步限定。
一是以婚姻家庭、恋爱纠纷、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件为适用基本原则。学者和司法机关对于民间纠纷引发的暴力犯罪案件严格控制和慎重适用死刑的认识相对一致，该共识源于这类犯罪与严重危害社会治安的其他暴力犯罪不同，民间矛盾纠纷引发的暴力犯罪往往发生于具有一定地缘血缘人缘关系的熟人社会中，因矛盾叠加、冲突升级，没有得到有效调和，最终酿成恶果，其被告人的人身危险性和社会危害性相对较小。此类案件当事人双方具备更大的和解基础和现实可能，适用极刑并不利于最终化解矛盾，相反可能导致世代结仇，与和谐社会的理想追求背道而驰。对此，司法机关应当主动开展调解，积极化解矛盾。
二是对于严重危害国家利益、社会利益和严重危害社会治安的案件，以不适用民事赔偿为原则。对于黑恶势力犯罪，抢劫、强奸、爆炸等以不特定人为对象的严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的犯罪，以及犯罪手段特别残忍、人身危险性极大的严重暴力犯罪案件，应当依法严惩。对此类案件，原则上不能适用民事赔偿，尤其不能仅因为被告方赔偿数额大就从宽量刑。
2.明确民事赔偿作为酌定从轻情节的构成要件
第一，被告人认罪悔罪为适用民事赔偿的前提条件。被告人认罪、悔罪是被告人悔过自新的心理状态，是其主观恶性降低的具体体现。实践中，由于对被告人认罪、悔罪考察方式欠缺，认定标准缺乏，“被告人认罪悔罪”要件往往被司法人员简单处理，或者只关注民事赔偿数额而忽视被告人主观态度，或者将民事赔偿等同于认罪悔罪，造成“被告人认罪悔罪”这一重要的前提性条件被忽视。
“被告人认罪悔罪”虽为主观要件，但司法认定上也并非无迹可寻。笔者认为，可通过被告人相应行为的自愿性、主动性、及时性对其认罪悔罪的内心诚意予以判断，如稳定如实供述、认罪服法、赔礼道歉等；对于被告人隐瞒事实、时供时翻，甚至串供、毁灭证据的则不应认定其具有认罪悔罪表现。
第二，被告人积极赔偿是适用民事赔偿的必要条件。被告人积极赔偿（包括经被告人委托由被告人亲属代为赔偿）系被告人主观认罪悔罪之上的具体行为展现。被告人真诚认罪悔罪加之积极赔偿，是被害方亲属同意谅解的重要原因，也是当事人双方矛盾化解的基础。笔者认为，被告方提出赔偿时机在一定程度上反映了被告人的认罪、悔罪态度。被告人有赔偿能力，出于侥幸和观望心理，等到一审判处死刑后才提出赔偿的，甚至还提出“附条件赔偿”“不改不赔”的，难以体现被告人的悔罪诚意，还有花钱买命之嫌，不应对被告人适用民事赔偿情节从轻。若被告方案发后主动提出赔偿请求，并在一审裁判作出前已赔偿被害方的，该情节就应认定为“被告人积极赔偿”。
第三，被害方谅解是民事赔偿的成立要件。获得被害方谅解是适用民事赔偿的基础。一般情况下，只要被害方自愿签署谅解协议且有同意对被告人从轻量刑的意思表示，即可以认定被害方谅解。如果被害方坚决不予谅解，司法机关应结合案件具体情况，对于被告人确属不该判处死刑立即执行的，也不应完全受被害方态度牵制。
另外，民事賠偿主体应当适格。司法机关应加强对谅解主体是否适格的审核。笔者认为，民事赔偿主体应当在被害人直系亲属和与被害人生前生活关系最为密切的亲属范围内确定，如被害人的父母、子女、配偶，由被害人生前实际抚养、赡养的人，实际抚养、赡养被害人的人等，应当排除有过错的被害方或者可能对被害人生前抚养、赡养的人的利益造成侵害的人。
3.合理把握民事赔偿情节的量刑权重
民事赔偿仅是死刑案件酌定从轻情节之一，实践中应当考察案件全部量刑情节，综合判断民事赔偿情节的量刑权重，确保每个量刑情节都得到恰当评价。
一是民事赔偿与其他从轻情节并存时，原则上不适用死刑。当自首、立功、被害人过错等法定或酌定从轻情节同时存在时，通过民事赔偿来进一步强化从轻的理由，对被害方实际利益予以关照。二是当民事赔偿从轻与从重情节并存时，应全面考察、综合判断从轻与从重情节的比重，进而认定是否应对被告人判处死刑立即执行；三是对于从轻情节与从重情节相当的，确实难以判断哪方面情节更加突出，则适用死刑要特别慎重。
民事赔偿情节的效力应弱于法定从轻情节。忽视法定情节在量刑中的地位作用，会降低被告人投案的主动性和检举揭发犯罪的积极性，增加司法成本，降低诉讼效率，量刑时对自首、立功等法定从轻情节应当首先考虑，在法定情节不足以对被告人从轻处罚时，再考虑民事赔偿等酌定从宽情节。
4.正确处理民事赔偿与死刑裁判之间的关系
第一，民事赔偿一定程度上体现了被告人的社会危险性的降低，但仍需考虑死刑案件的严重性，不宜对被告人过分从轻。过分夸大民事赔偿作用有可能在社会上造成“以钱买刑”“金钱左右司法”等不良影响。笔者认为，死刑案件适用民事赔偿情节的“从轻”应作如下解：“从轻”应仅指比原应判处的刑罚略为轻缓或改变同一刑种的执行方式，对本应判处死刑立即执行的被告人可改判死刑缓期二年执行或者死刑缓期二年执行并限制减刑，不宜跨刑种幅度从宽量刑。
第二，民事赔偿对被告人从轻处罚仅具有可能性。案件裁判应由司法人员根据案件具体情况综合判定，对于不适用民事赔偿的严重刑事犯罪案件，即使被告人对被害方进行了民事赔偿并获得谅解，也不排除死刑的适用。如有法定从轻情节并存，也要从严把握，一般应考虑对其限制减刑。
第三，民事赔偿不能替代附带民事诉讼中的赔偿。被告人的犯罪行为给被害人造成经济损失的，要根据被害方的诉讼请求，依法判决被告人承担相应民事责任。
第四，尽量保证死刑案件量刑基本平衡。在案情基本相同、情节类似的案件中，特别是同一地区、同一法院作出的裁判，民事赔偿幅度应尽量保持在相对统一的范围内。 第五，司法机关应坚持独立行使量刑裁量权。由于民事赔偿涉及当事双方和司法机关三方，赔偿谅解工作往往持续时间长，过程复杂，有时还出现在司法机关不知情的情况下双方自行和解的情况。但不管该情节的形成过程有多复杂，赔偿谅解的性质属于死刑案件酌定从轻量刑情节，赔偿后能否从轻量刑、能多大程度上从轻量刑属于司法权范畴，只能由法院最终决定。双方或任意一方不能要求法院必须给予从轻量刑。如何定罪、如何量刑是国家赋予司法机关的法定职责和权力，不能因赔偿谅解情节中有当事人的参与或者由当事人促成而对司法权作出让渡，这是国家司法权的内在要求。
综上所述，从实体层面对民事赔偿条件进行明确限定是准确适用民事赔偿的基础，可以在一定程度上解决民事赔偿在司法实践中适用条件不统一的问题，并能够有效抑制民事赔偿具有的天然功利性可能引发的弊端。然而，不可忽视的是，保证民事赔偿情节在司法过程中的良好适用仍有赖于其所依托的诉讼程序之完备。
（二）纳入刑事和解法律规范
民事赔偿情节实践中主要由各级审判机关在审理过程中视案件具体情形开展调解或者以对被告人从轻量刑作为对当事人和解的确认。民事赔偿情节与刑事和解制度紧密相关，但刑事和解目前尚限定于《刑事诉讼法》第五编第二章规定的轻刑案件。如果不考虑死刑案件民事赔偿的适用范围，仅从民事赔偿情节的内涵、主旨、基本特征来看，其本质上与现有的刑事和解基本相同。赔偿谅解就是刑事和解在死刑案件中的表述，是刑事和解内涵的延伸。因此，不论是从立法目的的统一性本身，还是从完善诉讼程序的便利性角度，扩大现行刑事诉讼法中当事人和解程序的适用范围，将死刑案件民事赔偿纳入刑事和解都应当是未来改革的选择。
“我们在死刑案中引入刑事和解，实际上是将目前已经应用于刑事司法的‘潜规则’予以正名与规范，更好地发挥其功能与价值，避免其消极影响。”只有将赔偿谅解纳入法律制度内，设置相应条件和程序，才能对各行其是的现状统一和规范，充分发挥制度价值，避免其在法律之外的恣意发展。
死刑案件的民事赔偿情节与刑事和解的精神内核与法理基础是一致的。刑事和解本身有多种和解形式，除经济赔偿外，还有恢复原状、赔礼道歉、补偿行为等。但死刑案件中，由于被害人已经死亡，恢复原状已无可能，补偿行为也难行使，和解本身更加依赖经济赔偿的形式，这是刑事和解在死刑案件中的特殊性。因此需要更加注重对民事赔偿案件的适用范围、适用条件、双方和解自愿性等方面作出严格的法律规范。笔者认为，将死刑等重罪案件的赔偿谅解情节纳入刑事诉讼法，作为刑事和解制度的重要组成部分，提升法律规范层级，并作出相对完善、合理的规范设置，严格法律程序，是赔偿谅解情节的合理归宿。
在法律规范的具体设置上，除前文所主张的，民事赔偿适用范围应从正反两方面明晰界定，适用条件应从被告人认罪悔罪的主观要件、积极赔偿的行为要件和被害方予以谅解的客观要件，以及赔偿主体应适格等方面予以构建外，还应遵循正当程序原则，设置赔偿谅解的正当程序。
目前民事赔偿的适用程序相对封闭，基本由审判机关一方主导，缺乏诉讼参与人的全面参与和检察机关的法律监督。各类量刑情节都应纳入开庭审查，接受法庭调查和双方质证，始能认定证据效力，这是现代刑事审判的基本要求。在以审判为中心的诉讼制度改革中，对此更应当予以强化。赔偿谅解情节也当应如此。当事双方在庭审前或庭审中达成赔偿谅解的，庭审中应当将证明赔偿谅解的书证、谅解协议、证人证言等证据作为量刑证据纳入庭审。并通过举证、质证，听取双方意见，来综合判断赔偿谅解情节的真实性、合法性及其对死刑适用的影响力。法庭休庭期间，被告人积极赔偿，被害人谅解，达成民事赔偿谅解，可能影响量刑的，应当重新开庭审理，对此情节举证质证，检察机关也可以修正之前提出的量刑建议。
（三）建立完善相关制度是保障
1.法律监督制度是保障
民事赔偿是基于当事双方完全自愿的基础上进行的，若有一方是被迫和解的，该制度不仅将丧失它构建的意义，还会放大它的负面效果。因此，加强检察监督是民事赔偿制度运行的基本保障。检察机关应重点针对赔偿的自愿性、真实性以及赔偿的社会效果和法律效果等方面内容进行监督。包括被告人是否基于真诚的认罪、悔罪心理进行赔偿，以及被害方是否自愿接受赔偿。检察机关还应着重审查赔偿谅解是否建立在案件事实清楚、证据确实充分、被告人刑事责任基本确定的基础上开展的。对于死刑案件来说，若案件证据存疑、不能排除合理怀疑或被告人刑事责任无法确定时，则不宜考虑民事赔偿，否则容易倒向花钱买命的弊端。而对一些社会影响较大、群众普遍关注的死刑案件，检察机关应当充分发挥司法监督的职责，主动介入对案件民事赔偿调解的审查工作。检察机关还应加强对裁判结果的监督，对于不宜进行民事赔偿或从轻幅度过宽的案件，应当及时提出监督意见或抗诉。
2.国家救助制度是补充
当公民的合法权益受到犯罪侵害时，国家有义务对被害人给予救助。2014年，中央发布了《关于建立完善国家司法救助制度的意见》，为国家司法救助提供了法律依据和操作指南。但该《意见》对救助标准、救助金额等规定相对简略，导致救助制度在司法实践中仍然存在救助金额普遍偏低、救助范围覆盖较窄、救助标準差异较大等问题，影响了司法救助效果。因此亟须建立统一规范的刑事被害人国家救助制度。一方面，解决好被害方的生计问题，避免被害方因经济问题被迫接受被告人的民事赔偿，而给死刑适用带来负面影响。另一方面，促使被告方更加积极主动的予以赔偿，使被害人亲属精神上得到抚慰，化解社会矛盾，实现对被害方利益的有效保护。
（摘自《国家检察官学院学报》2018年第1期。课题组成员为最高人民检察院公诉二厅正厅级检察员于萍，最高人民检察院公诉二厅干部刘辰、蔡燕南）