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摘要：最高额抵押起源于德国，现今法国，日本，瑞士和我国台湾地区都已承认，我国《担保法》和《物权法》也对最高额抵押做了规定，但现有法律规定比较原则很不完善，在实践中缺乏可操作性，本文根据法律条文对比了最高额抵押权与一般抵押权的异同，分析最高额抵押权的价值，寻找完善最高额抵押制度的方法。
关键字：最高额抵押，一般抵押权
我国《担保法》第一百七十九条规定：一般抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。《担保法》第五十九条规定："本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。"第二百零三条规定："为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。"
最高抵押权是在一般抵押权的基础上发展而来的，当然的具有一般抵押权的基本特点，在本质上是相同的：（1）都是由债务人或第三人在其财产上设立的；（2）都不以移转财产占有为前提；（3）都不是由法律直接规定的，当事人可自由约定抵押权如何设立；（4）二者可抵押的财产范围是相同的。
一般抵押权与最高额抵押权的区别也很明显，主要表现在以下几个方面：（1）一般抵押权担保的是一个债权，而最高额抵押权担保的是数个债权；（2）一般抵押权担保的是已经发生的债权，而最高额抵押权担保的是未来的债权，或者现在已经有债权的存在，在之后又出现新的债权，与之前的债权组成一个整体构成担保的债权；（3）债权在一般抵押权设立时已经确定，而最高额抵押则不然，甚至有可能在设立最高额抵押权之后没有债权的出现；（4）一般抵押权是以抵押财产的价值或担保债务的金额为限的，而最高额抵押权都是以担保的债务金额为限的，只有当以抵押物优先受偿的价值小于担保的债务时才以抵押财产的价值为限。（5）最高额抵押担保的范围更小，受到严格限制。《物权法》第二百零三条规定，对一定期间内将要连续发生的债权，可以设定最高额抵押 ，说明最高额抵押担保范围仅限于"连续发生的债权"，强调交易关系的连续性。而一般抵押权则无此限制。
担保物权设立的目的是为了保证债务人的偿债能力，从而确保债权的实现，保护债权人的合法权益。商业贸易的繁荣不可避免的带来迅速的资金流通，也同时产生资金周转的问题，有时如果不能在短时间内解决就会错失商业机会，影响社会经济效率。当一个自然人或法人缺少资金时最先想到的是借贷，如何保证债权的实现就是债权人最关心的问题，担保物权的出现实际上就是为了加快贸易往来速度，有利于企业本身抓住机遇，提高社会经济效益。相较于留置权，抵押权不以双方事先存在合同关系，且合法占有对方财产为前提，可以直接以一方或第三方身份提供抵押财产，适用范围更广。相较于质权，抵押权不以转移抵押财产为前提，签订抵押合同后抵押人仍可以占有使用抵押物，也可与抵押权人协商抵押合同存续期间抵押物产生的孳息的归属，更符合担保方的利益。
一般抵押权与最高额抵押权都具有担保物权的基本功能--确保债权实现，都具有法的安全价值。众所周知一般抵押权担保的是特定的债权，然而在当今全球商业贸易中许多交易不是一次性行为，而是一系列反复或继续的行为，债权的产生，消灭，增加或减少变化很快，如果将一个个债权行为割裂开来讨论难以分别，而且每一个债权都需要设定抵押权，在债权消灭后抵押权也消灭，不仅程序繁琐，大量增加交易成本，也会降低社会经济效率。最高额抵押权针对的是具有长期性和稳定性特点的一系列的交易，它的优点是在约定的最高限度额内对不特定的债权作担保 ，有简化商业交易程序，扩大稳定信用关系 ，节约交易成本 ，提高经济效益等优势 ，更好的发挥了抵押担保的功能。
最高额抵押权也有其不足之处，首先由于抵押物在最高限度额内的巨额担保价值会一直受到最高额抵押权人的控制而被剥夺另外利用的机会 ，在一定程度上会限制利害关系人利用抵押物进行融资的能力。比如说一套房子的价值是三百万，最高额抵押的限度是一百万，而当它是一般抵押权时，抵押的债权可加到三百万，有两百万的差价，足以担保另一个或几个交易行为的实现，这时对于抵押物的所有人或者第三取得人极为不利。其次在资金的融通及经济支配的关系上容易产生负面影响，由于最高额抵押权的当事人之间多是亲密的交易伙伴关系 ，在长期的商业贸易往来中对对方的经济及营运都很熟悉，而且债务人因借贷关系对债权人有较强的依赖性，所以债权人在成为巨额的最高额抵押权人后，常常利用其所占据的优势地位来达到控制支配债务人的经济活动 ，甚至左右其存亡的目的。这有利于最高额抵押权人在之后的商业贸易中操纵债务人的经营，达到为自己谋取不正当利益的目的。最后虽然最高额抵押权的出现是为了提高一系列交易的效率，但是在一定程度上也会阻碍交易的效率。例如，在最高额抵押权约定了决算期的情况下，必须要等到决算日通过决算来 确定实际担保的债权，如果担保的债权没有发生或者债权已经实际清偿，在决算日前抵押财产的价值仍由最高额抵押权人控制对最高额抵押人是不公平的，如果对债务人未清偿的债务属于最高额抵押权担保范围内的某一已到期的具体债务，要等到决算日债权人早已到期的债权才能得以抵押物的价值清偿，这对债权人是不公平的。
为使最高额抵押权人，第三人等利益群体的利益达到一个相对的均衡 ，有些国家在最高额抵押制度中设计了确定请求权，减额请求权和消灭请求权等具体制度。关于确定请求权台湾地区民法修正案第 83条之4第三、四项也规定在一定条件下赋予最高额抵押权标的物所有人确定，且该规定是强制性的，不允许当事人之间约定修改。这相当于强制规定了一个最晚的决算日，避免了因债权过早于决算日之前到期造成的问题，更体现了公平原则。减额请求权制度是指在设立最高额抵押权之后，最高限额和抵押物超出所担保的债权数额，超出实际债权 额部分的抵押物的价值不能得到最有效的利用，这时应允许抵押人以及取得抵押物的第三人申请将该最高额减至一个法定额 ，从而提高抵押物的利用率。减额请求权制度为抵押物所有人利用抵押物的剩余价值进行再融资活动提供了可能，实际上具有间接牵制恶意的债权人操纵和把持抵押物全部价值的功能。消灭请求权是指在最高额抵押权设立后，如果到决算日确定的债权金额高于最高额抵押权的最高限额 ，抵押人或者抵押物所有人可通过支付最高额的金额的方式消灭最高额抵押权。消灭请求权制度旨在保护与抵押物有重大利益关系的第三人的利益，我国也有类似规定，《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十七条规定，取得抵押物所 有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
参考文献：
[1]王利明，物权法论，中国政法大学出版社 ，1998年 4月第 1版 。
[2]屠世超，最高額抵押的制度性缺陷与补救，皖西学院报第 l9卷第 3期
[3]梁慧星，中国物权法研 究 [M].北京 ：法律 出版社 ，1998：912.[4]
[4]刘俊良，最高额抵押权确 定[ U ].月旦法学杂志，1996年（3）： 83-84.
[5]杨宗平，论最高额抵押权的确定[U].人民司法，2004，（6）： 62
[6]史尚宽，物权法论 [M ].北京，中国政法大学出版社，2000.
作者简介：郑莉（1989年1月-），女，汉族，浙江温州人，上海海事大学2011级民商法研究生，研究方向：民法。
关键字：最高额抵押，一般抵押权
我国《担保法》第一百七十九条规定：一般抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。《担保法》第五十九条规定："本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。"第二百零三条规定："为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。"
最高抵押权是在一般抵押权的基础上发展而来的，当然的具有一般抵押权的基本特点，在本质上是相同的：（1）都是由债务人或第三人在其财产上设立的；（2）都不以移转财产占有为前提；（3）都不是由法律直接规定的，当事人可自由约定抵押权如何设立；（4）二者可抵押的财产范围是相同的。
一般抵押权与最高额抵押权的区别也很明显，主要表现在以下几个方面：（1）一般抵押权担保的是一个债权，而最高额抵押权担保的是数个债权；（2）一般抵押权担保的是已经发生的债权，而最高额抵押权担保的是未来的债权，或者现在已经有债权的存在，在之后又出现新的债权，与之前的债权组成一个整体构成担保的债权；（3）债权在一般抵押权设立时已经确定，而最高额抵押则不然，甚至有可能在设立最高额抵押权之后没有债权的出现；（4）一般抵押权是以抵押财产的价值或担保债务的金额为限的，而最高额抵押权都是以担保的债务金额为限的，只有当以抵押物优先受偿的价值小于担保的债务时才以抵押财产的价值为限。（5）最高额抵押担保的范围更小，受到严格限制。《物权法》第二百零三条规定，对一定期间内将要连续发生的债权，可以设定最高额抵押 ，说明最高额抵押担保范围仅限于"连续发生的债权"，强调交易关系的连续性。而一般抵押权则无此限制。
担保物权设立的目的是为了保证债务人的偿债能力，从而确保债权的实现，保护债权人的合法权益。商业贸易的繁荣不可避免的带来迅速的资金流通，也同时产生资金周转的问题，有时如果不能在短时间内解决就会错失商业机会，影响社会经济效率。当一个自然人或法人缺少资金时最先想到的是借贷，如何保证债权的实现就是债权人最关心的问题，担保物权的出现实际上就是为了加快贸易往来速度，有利于企业本身抓住机遇，提高社会经济效益。相较于留置权，抵押权不以双方事先存在合同关系，且合法占有对方财产为前提，可以直接以一方或第三方身份提供抵押财产，适用范围更广。相较于质权，抵押权不以转移抵押财产为前提，签订抵押合同后抵押人仍可以占有使用抵押物，也可与抵押权人协商抵押合同存续期间抵押物产生的孳息的归属，更符合担保方的利益。
一般抵押权与最高额抵押权都具有担保物权的基本功能--确保债权实现，都具有法的安全价值。众所周知一般抵押权担保的是特定的债权，然而在当今全球商业贸易中许多交易不是一次性行为，而是一系列反复或继续的行为，债权的产生，消灭，增加或减少变化很快，如果将一个个债权行为割裂开来讨论难以分别，而且每一个债权都需要设定抵押权，在债权消灭后抵押权也消灭，不仅程序繁琐，大量增加交易成本，也会降低社会经济效率。最高额抵押权针对的是具有长期性和稳定性特点的一系列的交易，它的优点是在约定的最高限度额内对不特定的债权作担保 ，有简化商业交易程序，扩大稳定信用关系 ，节约交易成本 ，提高经济效益等优势 ，更好的发挥了抵押担保的功能。
最高额抵押权也有其不足之处，首先由于抵押物在最高限度额内的巨额担保价值会一直受到最高额抵押权人的控制而被剥夺另外利用的机会 ，在一定程度上会限制利害关系人利用抵押物进行融资的能力。比如说一套房子的价值是三百万，最高额抵押的限度是一百万，而当它是一般抵押权时，抵押的债权可加到三百万，有两百万的差价，足以担保另一个或几个交易行为的实现，这时对于抵押物的所有人或者第三取得人极为不利。其次在资金的融通及经济支配的关系上容易产生负面影响，由于最高额抵押权的当事人之间多是亲密的交易伙伴关系 ，在长期的商业贸易往来中对对方的经济及营运都很熟悉，而且债务人因借贷关系对债权人有较强的依赖性，所以债权人在成为巨额的最高额抵押权人后，常常利用其所占据的优势地位来达到控制支配债务人的经济活动 ，甚至左右其存亡的目的。这有利于最高额抵押权人在之后的商业贸易中操纵债务人的经营，达到为自己谋取不正当利益的目的。最后虽然最高额抵押权的出现是为了提高一系列交易的效率，但是在一定程度上也会阻碍交易的效率。例如，在最高额抵押权约定了决算期的情况下，必须要等到决算日通过决算来 确定实际担保的债权，如果担保的债权没有发生或者债权已经实际清偿，在决算日前抵押财产的价值仍由最高额抵押权人控制对最高额抵押人是不公平的，如果对债务人未清偿的债务属于最高额抵押权担保范围内的某一已到期的具体债务，要等到决算日债权人早已到期的债权才能得以抵押物的价值清偿，这对债权人是不公平的。
为使最高额抵押权人，第三人等利益群体的利益达到一个相对的均衡 ，有些国家在最高额抵押制度中设计了确定请求权，减额请求权和消灭请求权等具体制度。关于确定请求权台湾地区民法修正案第 83条之4第三、四项也规定在一定条件下赋予最高额抵押权标的物所有人确定，且该规定是强制性的，不允许当事人之间约定修改。这相当于强制规定了一个最晚的决算日，避免了因债权过早于决算日之前到期造成的问题，更体现了公平原则。减额请求权制度是指在设立最高额抵押权之后，最高限额和抵押物超出所担保的债权数额，超出实际债权 额部分的抵押物的价值不能得到最有效的利用，这时应允许抵押人以及取得抵押物的第三人申请将该最高额减至一个法定额 ，从而提高抵押物的利用率。减额请求权制度为抵押物所有人利用抵押物的剩余价值进行再融资活动提供了可能，实际上具有间接牵制恶意的债权人操纵和把持抵押物全部价值的功能。消灭请求权是指在最高额抵押权设立后，如果到决算日确定的债权金额高于最高额抵押权的最高限额 ，抵押人或者抵押物所有人可通过支付最高额的金额的方式消灭最高额抵押权。消灭请求权制度旨在保护与抵押物有重大利益关系的第三人的利益，我国也有类似规定，《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十七条规定，取得抵押物所 有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
参考文献：
[1]王利明，物权法论，中国政法大学出版社 ，1998年 4月第 1版 。
[2]屠世超，最高額抵押的制度性缺陷与补救，皖西学院报第 l9卷第 3期
[3]梁慧星，中国物权法研 究 [M].北京 ：法律 出版社 ，1998：912.[4]
[4]刘俊良，最高额抵押权确 定[ U ].月旦法学杂志，1996年（3）： 83-84.
[5]杨宗平，论最高额抵押权的确定[U].人民司法，2004，（6）： 62
[6]史尚宽，物权法论 [M ].北京，中国政法大学出版社，2000.
作者简介：郑莉（1989年1月-），女，汉族，浙江温州人，上海海事大学2011级民商法研究生，研究方向：民法。