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摘 要：盗窃罪与诈骗罪是两种不同类型的财产型犯罪，传统的盗窃罪与诈骗罪较容易区分，然而随着社会的发展，经常出现以欺骗的手段窃取财物，此时要做到对该行为的准确定性则有一定困难。本文通过比较分析，对两罪的犯罪构成进行研究，以求能够揭示两罪的实质特征，并在实践中对其准确定性有一定的指导作用。
关键词：盗窃罪；诈骗罪；秘密性；自愿性；处分行为
一、问题的提出
【案例一】王某去一家电动车车行，欺骗老板说自己要购车，后以试车为由，趁老板不注意将该车行的一辆电动车骑走。销赃得款人民币2000元。
【案例二】李某在一家首饰店看中一条项链，在老板将项链包好交给李某后，李某以自己身上未带钱为由，叫该店老板与自己一同回家拿钱，在回家的路上，李某趁机逃跑。销赃得款人民币3000元。
【案例三】吴某前往赵某家，对赵某的保姆何某说，我是赵某同事，赵某叫我帮他拿笔记本电脑给他，何某信以为真，将赵某的笔记本给了吴某，赵某回家后发现被骗。经鉴定该笔记本电脑价值人民币3500元。
【案例四】许某在一家数码相机店将标价为2万元的相机换入标价为8000元的相机盒中，最后以8000元的价格购买了价值2万元的相机。过了几天，许某又以相同的方式在一家超市将一部价值5000元的相机放入自己所购买的整箱方便面中，在支付了方便面对价后获得了价值5000元的相机。
【案例五】田某以外面为一百元真钞、内部为包扎成捆的冥币为诱饵，采取“掉钱”的手段设局，后以张某捡到钱且以转入银行卡为由，要求张某将手机等财物、银行卡及密码交出“检查”，后假装将财物及银行卡放回张某包内，趁张某不注意，秘密窃走银行卡，后在银行ATM机取走卡内存款6000元。
以上五个案例，均涉及盗窃罪与诈骗罪的区分问题。实践中，认定为盗窃罪还是诈骗罪，经常存在分歧。因此，厘清盗窃罪与诈骗罪之区别十分必要。
二、盗窃罪与诈骗罪的比较分析
在对盗窃罪与诈骗罪进行比较时，先简单介绍一下两罪的概念，根据我国现行刑法的规定，盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。
（一）盗窃罪与诈骗罪的相同点
盗窃罪与诈骗罪同为财产型犯罪，二者在犯罪构成上具有相似之处，一是犯罪主体均是年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，二是侵犯的犯罪客体均是公私财物所有权，三是均为直接故意犯罪，主观上均有非法占有公私财物的目的。四是采用的均是和平手段。
（二）盗窃罪与诈骗罪的区别
我国刑法规定的财产型犯罪可分为三类：取得型犯罪、毁弃型犯罪以及不履行债务型犯罪。盗窃罪与诈骗罪均属于取得型犯罪，但盗窃罪是行为人违反被害人意志取得财产，诈骗罪是行为人基于被害人有瑕疵的意志而取得财产。虽二者都是采用和平而非暴力手段取得被害人财物，但是在取得财物的具体方式上二者又存在着明显差异。盗窃罪的行为人是采用秘密窃取的手段，非法占有他人财物，其本质特征在于行为具有秘密性，而诈骗罪的行为人则是以虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，致使公私财物的所有人或持有人在心里上产生错误认识，“自愿”、“主动”地将财物交付给行为人，诈骗罪的本质特征在于行为人的欺骗性及被害人“自愿”处分财物。
1.盗窃罪之秘密性
盗窃罪区分于其他财产型犯罪的主要标志在于其具有秘密性。秘密窃取是指犯罪行为人采取了主观上自认为不会被财物所有人以及财物持有人或经手人发觉的方法将公私财物据为己有。盗窃罪中的秘密性具有特定性、主观性、相对性以及时间性的特征。一是特定性，即相对于财物所有人或者持有人来说的，是一种隐匿性行为。二是主观性，即行为人自认为采用了一种不会被财物所有人或者持有人当场发觉的手段，至于客观上是否察觉，并不影响秘密性的认定。三是相对性，即行为人在主观方面所认识到的秘密性是针对于财物所有人或占有人而言的，并不包括其他人，对于其他人而言，有可能不是秘密的。四是时间性，秘密窃取之秘密是就窃取财物当时而言，并不要求整个盗窃过程都是秘密进行的。例如，前文【案例五】中田某获取财物的行为即具有秘密性，田某趁被害人不注意，窃取卡后获得财物。田某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其行为应构成盗窃罪。
2.诈骗罪之欺骗性以及被害人“自愿”处分财物
诈骗罪本质特征是行为人的欺骗性及被害人“自愿”处分财物。欺骗性体现在，行为人采用的是虚构事实或者隐瞒事实真相的手段使被害人上当受骗，被害人基于行为人的欺骗，做出仿佛是自己“自愿”处分财物的行为。因此，诈骗罪的基本构造可以表述为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失[1]。
从诈骗罪的基本构造可分析出，被害人的“自愿”处分财物行为是诈骗罪区别于其他类型的财产型犯罪的最主要标志。
首先，必须是被害人“自愿”，被害人之所以会“自愿”给付行为人财物，是因为行为人采用了虚构事实或隐瞒事实真相的手段，骗取被害人的信任，使被害人产生错误认识，基于错误认识而“自愿”地将财物给付行为人。这里的被害人“自愿”是带有瑕疵的自愿，不是被害人真正的自愿，因为如果被害人知道是行为人在欺骗自己的话，自己是不会将财物交付行为人的。虽然被害人的“自愿”带有一定瑕疵，但也是出于自己的主动交付，这有别于被害人被动交付财物。例如行为人谎称自己是警察扣押某种物品，被害人被迫交出，虽然行为人也是采用了欺骗手段，但被害人并非是基于错误认识而“自愿”交付，而是被迫交付的。
其次，受骗人作出处分财物之行为。这包含有三层意思，一是受骗人有处分意识，二是受骗人有处分权利，三是受骗人客观上作出处分行为。 第一，受骗人须具有处分意识。处分意识是指作为处分行为的主观方面的处分意思，即认识到财产的占有或者利益的转移及其引起的结果。[2]诈骗罪中的行为人采用欺诈的手段致使被害人陷入的错误认识并非一般意义上的错误认识，而是使被害人作出处分财物的错误认识。如果被害人因欺骗陷入的错误并非是使其作出处分财产的错误，而是实施其他行为的错误，则不能成立诈骗罪。例如，行为人欺骗被害人，谎称被害人的儿子发生交通事故，被害人信以为真，匆忙离开，行为人趁机进入被害人房内窃取财物。此处的被害人虽因欺骗产生了错误认识，但是这种错误认识并非使被害人作出了财产处分，故不构成诈骗罪，应构成盗窃罪。前文所列【案例一】及【案例二】，均涉及到行为人是否有处分意识。【案例一】中车行老板不存在处分意识。从社会的一般观念来看，老板将车给顾客试骑，在顾客未付款的情况下，老板是不可能将车转移给顾客的，这里的试骑并非将老板对电动车保管权转移，即老板对该车依然拥有保管权，另外，试车时，老板一般要求顾客在较小范围内且自己能够控制的范围内试车，老板对车子具有一定的控制权，即在试车的过程中，老板依然对电动车拥有保管权与控制权，老板将车交予顾客试车，并未作出对电动车的处分行为，王某此时将车骑走，违背财物占有人意志，应构成盗窃罪。【案例二】中，首饰店老板有处分意识，店方将项链交予李某后，与李某一同回家拿钱，店方的行为具有将项链转移给李某占有的意思表示，应看作是对项链做出的处分，而并非是想让李某暂时拿一下。李某采用欺骗手段使店方产生错误认识并基于该错误认识给付财物，李某的行为应构成诈骗罪。另外，诈骗罪中的被害人还必须具备正常的认识能力，即对行为人表面行为的社会意义和后果作出正确的评估和判断，因为“既然认为诈骗罪是一种交付罪，是以被骗者陷于错误而交付（处分）财产为特征的犯罪，那么这种交付（处分）行为就应该是被骗者有意识的行为。[3]因此，没有认识能力或者认识能力欠缺的精神病人、小孩因不具有认识能力故不能成为诈骗罪中的被害人。
第二，受骗人须具有处分权利。当受骗人与被害人是同一人时，被害人只能处分自己占有的财产；当二者不是同一人时，除非受骗人事实上具有处分被害人的财产的权限，否则其交付财产的行为不能认定为诈骗罪中的处分行为。被骗人与被害人可以不是同一人，但被骗人与财产处分人必须是同一人。因为如果被骗人与财产处分人不是同一人，就缺乏“基于错误认识而处分财产”这一诈骗罪的本质要素。[4]至于受骗人是否具有这种权限或地位，需要综合以下因素判断：受骗者是否是被害人财物的辅助占有者，受骗者转移财产的行为（排出被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗者是否经常为被害人转移财产，如此等等。[5]【案例三】中，赵某与何某之间是雇佣关系，何某对于赵某的财物是占有辅助关系，占有辅助者对所占有的财物具有处分权，在这里，赵某是被害人，何某是受骗人和处分权人，吴某采用欺骗手段，致使有处分权人的何某基于错误认识处分了财物，吴某的行为应构成诈骗罪。
第三，受骗人客观上作出了处分行为。刑法意义上的处分行为并不等同与民法上的处分行为，前者的外延大于后者的外延。只要被害人基于“自愿”的意思转移了财物，使得财物失去控制，最终造成财产损失，就可评价为刑法上的处分行为。而不要求达到所有权转移才是处分行为。因为在财产型犯罪中，行为人通过暴力劫取财物、或者通过和平手段窃取、侵吞他人财物，都不会发生财物所有权的转移。因此，在被害人基于行为人的欺骗后产生错误认识进而将财物转移给行为人时，也不应要求被害人具有转移财物所有权的意思。另外，诈骗罪中被害人作出对财物的处分行为，并不要求其对财物数量、价格具有确切的认识，只要对财物具有种类的认识即可。【案例四】中，数码相机的店员虽然只收了8000元的价款，但其认识到自己将包装盒里的财物“处分”给了许某，店员具有处分意识，应构成诈骗罪；超市收银员认识到自己将方便面盒子里的“财物”处分给许某，但没有意识到处分方便面盒子里的相机，超市收银员对盒子里的相机是没有处分意识的，不符合诈骗罪的构成要件，应构成盗窃罪。
三、结语
区分盗窃罪与诈骗罪关键在于厘清行为人取得财物的方式，如果行为人采用秘密窃取的手段获取财物的，应构成盗窃罪，如果是基于被害人“自愿”处分财物后获取财物的，则应构成诈骗罪。
参考文献：
[1]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第899页
[2]【日】前田雅英：《刑法讲义各论》第三版，东京大学出版会1999年版，第231-232页转引自张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪》，清华大学出版社2006年版，第158页
[3]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第288页
[4]张明楷，《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第894页
[5]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第130页
作者简介：
石钧文，1991年，男，汉族，广西桂林人，法学学士，桂林市七星区人民检察院。
关键词：盗窃罪；诈骗罪；秘密性；自愿性；处分行为
一、问题的提出
【案例一】王某去一家电动车车行，欺骗老板说自己要购车，后以试车为由，趁老板不注意将该车行的一辆电动车骑走。销赃得款人民币2000元。
【案例二】李某在一家首饰店看中一条项链，在老板将项链包好交给李某后，李某以自己身上未带钱为由，叫该店老板与自己一同回家拿钱，在回家的路上，李某趁机逃跑。销赃得款人民币3000元。
【案例三】吴某前往赵某家，对赵某的保姆何某说，我是赵某同事，赵某叫我帮他拿笔记本电脑给他，何某信以为真，将赵某的笔记本给了吴某，赵某回家后发现被骗。经鉴定该笔记本电脑价值人民币3500元。
【案例四】许某在一家数码相机店将标价为2万元的相机换入标价为8000元的相机盒中，最后以8000元的价格购买了价值2万元的相机。过了几天，许某又以相同的方式在一家超市将一部价值5000元的相机放入自己所购买的整箱方便面中，在支付了方便面对价后获得了价值5000元的相机。
【案例五】田某以外面为一百元真钞、内部为包扎成捆的冥币为诱饵，采取“掉钱”的手段设局，后以张某捡到钱且以转入银行卡为由，要求张某将手机等财物、银行卡及密码交出“检查”，后假装将财物及银行卡放回张某包内，趁张某不注意，秘密窃走银行卡，后在银行ATM机取走卡内存款6000元。
以上五个案例，均涉及盗窃罪与诈骗罪的区分问题。实践中，认定为盗窃罪还是诈骗罪，经常存在分歧。因此，厘清盗窃罪与诈骗罪之区别十分必要。
二、盗窃罪与诈骗罪的比较分析
在对盗窃罪与诈骗罪进行比较时，先简单介绍一下两罪的概念，根据我国现行刑法的规定，盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。
（一）盗窃罪与诈骗罪的相同点
盗窃罪与诈骗罪同为财产型犯罪，二者在犯罪构成上具有相似之处，一是犯罪主体均是年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，二是侵犯的犯罪客体均是公私财物所有权，三是均为直接故意犯罪，主观上均有非法占有公私财物的目的。四是采用的均是和平手段。
（二）盗窃罪与诈骗罪的区别
我国刑法规定的财产型犯罪可分为三类：取得型犯罪、毁弃型犯罪以及不履行债务型犯罪。盗窃罪与诈骗罪均属于取得型犯罪，但盗窃罪是行为人违反被害人意志取得财产，诈骗罪是行为人基于被害人有瑕疵的意志而取得财产。虽二者都是采用和平而非暴力手段取得被害人财物，但是在取得财物的具体方式上二者又存在着明显差异。盗窃罪的行为人是采用秘密窃取的手段，非法占有他人财物，其本质特征在于行为具有秘密性，而诈骗罪的行为人则是以虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，致使公私财物的所有人或持有人在心里上产生错误认识，“自愿”、“主动”地将财物交付给行为人，诈骗罪的本质特征在于行为人的欺骗性及被害人“自愿”处分财物。
1.盗窃罪之秘密性
盗窃罪区分于其他财产型犯罪的主要标志在于其具有秘密性。秘密窃取是指犯罪行为人采取了主观上自认为不会被财物所有人以及财物持有人或经手人发觉的方法将公私财物据为己有。盗窃罪中的秘密性具有特定性、主观性、相对性以及时间性的特征。一是特定性，即相对于财物所有人或者持有人来说的，是一种隐匿性行为。二是主观性，即行为人自认为采用了一种不会被财物所有人或者持有人当场发觉的手段，至于客观上是否察觉，并不影响秘密性的认定。三是相对性，即行为人在主观方面所认识到的秘密性是针对于财物所有人或占有人而言的，并不包括其他人，对于其他人而言，有可能不是秘密的。四是时间性，秘密窃取之秘密是就窃取财物当时而言，并不要求整个盗窃过程都是秘密进行的。例如，前文【案例五】中田某获取财物的行为即具有秘密性，田某趁被害人不注意，窃取卡后获得财物。田某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其行为应构成盗窃罪。
2.诈骗罪之欺骗性以及被害人“自愿”处分财物
诈骗罪本质特征是行为人的欺骗性及被害人“自愿”处分财物。欺骗性体现在，行为人采用的是虚构事实或者隐瞒事实真相的手段使被害人上当受骗，被害人基于行为人的欺骗，做出仿佛是自己“自愿”处分财物的行为。因此，诈骗罪的基本构造可以表述为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失[1]。
从诈骗罪的基本构造可分析出，被害人的“自愿”处分财物行为是诈骗罪区别于其他类型的财产型犯罪的最主要标志。
首先，必须是被害人“自愿”，被害人之所以会“自愿”给付行为人财物，是因为行为人采用了虚构事实或隐瞒事实真相的手段，骗取被害人的信任，使被害人产生错误认识，基于错误认识而“自愿”地将财物给付行为人。这里的被害人“自愿”是带有瑕疵的自愿，不是被害人真正的自愿，因为如果被害人知道是行为人在欺骗自己的话，自己是不会将财物交付行为人的。虽然被害人的“自愿”带有一定瑕疵，但也是出于自己的主动交付，这有别于被害人被动交付财物。例如行为人谎称自己是警察扣押某种物品，被害人被迫交出，虽然行为人也是采用了欺骗手段，但被害人并非是基于错误认识而“自愿”交付，而是被迫交付的。
其次，受骗人作出处分财物之行为。这包含有三层意思，一是受骗人有处分意识，二是受骗人有处分权利，三是受骗人客观上作出处分行为。 第一，受骗人须具有处分意识。处分意识是指作为处分行为的主观方面的处分意思，即认识到财产的占有或者利益的转移及其引起的结果。[2]诈骗罪中的行为人采用欺诈的手段致使被害人陷入的错误认识并非一般意义上的错误认识，而是使被害人作出处分财物的错误认识。如果被害人因欺骗陷入的错误并非是使其作出处分财产的错误，而是实施其他行为的错误，则不能成立诈骗罪。例如，行为人欺骗被害人，谎称被害人的儿子发生交通事故，被害人信以为真，匆忙离开，行为人趁机进入被害人房内窃取财物。此处的被害人虽因欺骗产生了错误认识，但是这种错误认识并非使被害人作出了财产处分，故不构成诈骗罪，应构成盗窃罪。前文所列【案例一】及【案例二】，均涉及到行为人是否有处分意识。【案例一】中车行老板不存在处分意识。从社会的一般观念来看，老板将车给顾客试骑，在顾客未付款的情况下，老板是不可能将车转移给顾客的，这里的试骑并非将老板对电动车保管权转移，即老板对该车依然拥有保管权，另外，试车时，老板一般要求顾客在较小范围内且自己能够控制的范围内试车，老板对车子具有一定的控制权，即在试车的过程中，老板依然对电动车拥有保管权与控制权，老板将车交予顾客试车，并未作出对电动车的处分行为，王某此时将车骑走，违背财物占有人意志，应构成盗窃罪。【案例二】中，首饰店老板有处分意识，店方将项链交予李某后，与李某一同回家拿钱，店方的行为具有将项链转移给李某占有的意思表示，应看作是对项链做出的处分，而并非是想让李某暂时拿一下。李某采用欺骗手段使店方产生错误认识并基于该错误认识给付财物，李某的行为应构成诈骗罪。另外，诈骗罪中的被害人还必须具备正常的认识能力，即对行为人表面行为的社会意义和后果作出正确的评估和判断，因为“既然认为诈骗罪是一种交付罪，是以被骗者陷于错误而交付（处分）财产为特征的犯罪，那么这种交付（处分）行为就应该是被骗者有意识的行为。[3]因此，没有认识能力或者认识能力欠缺的精神病人、小孩因不具有认识能力故不能成为诈骗罪中的被害人。
第二，受骗人须具有处分权利。当受骗人与被害人是同一人时，被害人只能处分自己占有的财产；当二者不是同一人时，除非受骗人事实上具有处分被害人的财产的权限，否则其交付财产的行为不能认定为诈骗罪中的处分行为。被骗人与被害人可以不是同一人，但被骗人与财产处分人必须是同一人。因为如果被骗人与财产处分人不是同一人，就缺乏“基于错误认识而处分财产”这一诈骗罪的本质要素。[4]至于受骗人是否具有这种权限或地位，需要综合以下因素判断：受骗者是否是被害人财物的辅助占有者，受骗者转移财产的行为（排出被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗者是否经常为被害人转移财产，如此等等。[5]【案例三】中，赵某与何某之间是雇佣关系，何某对于赵某的财物是占有辅助关系，占有辅助者对所占有的财物具有处分权，在这里，赵某是被害人，何某是受骗人和处分权人，吴某采用欺骗手段，致使有处分权人的何某基于错误认识处分了财物，吴某的行为应构成诈骗罪。
第三，受骗人客观上作出了处分行为。刑法意义上的处分行为并不等同与民法上的处分行为，前者的外延大于后者的外延。只要被害人基于“自愿”的意思转移了财物，使得财物失去控制，最终造成财产损失，就可评价为刑法上的处分行为。而不要求达到所有权转移才是处分行为。因为在财产型犯罪中，行为人通过暴力劫取财物、或者通过和平手段窃取、侵吞他人财物，都不会发生财物所有权的转移。因此，在被害人基于行为人的欺骗后产生错误认识进而将财物转移给行为人时，也不应要求被害人具有转移财物所有权的意思。另外，诈骗罪中被害人作出对财物的处分行为，并不要求其对财物数量、价格具有确切的认识，只要对财物具有种类的认识即可。【案例四】中，数码相机的店员虽然只收了8000元的价款，但其认识到自己将包装盒里的财物“处分”给了许某，店员具有处分意识，应构成诈骗罪；超市收银员认识到自己将方便面盒子里的“财物”处分给许某，但没有意识到处分方便面盒子里的相机，超市收银员对盒子里的相机是没有处分意识的，不符合诈骗罪的构成要件，应构成盗窃罪。
三、结语
区分盗窃罪与诈骗罪关键在于厘清行为人取得财物的方式，如果行为人采用秘密窃取的手段获取财物的，应构成盗窃罪，如果是基于被害人“自愿”处分财物后获取财物的，则应构成诈骗罪。
参考文献：
[1]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第899页
[2]【日】前田雅英：《刑法讲义各论》第三版，东京大学出版会1999年版，第231-232页转引自张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪》，清华大学出版社2006年版，第158页
[3]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第288页
[4]张明楷，《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第894页
[5]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第130页
作者简介：
石钧文，1991年，男，汉族，广西桂林人，法学学士，桂林市七星区人民检察院。