【摘要】当前民法学界对于债权人代位权理论体系争议颇多，尤其是对于代位权的客体范围和内容争论不休，根源在于没有以代位权的基本性质——能权性为出发点来理解整个制度设计。能权性与债的相对性相互捆绑，在此基础上的代位权并不是粗暴的消灭债权关系，而是作为一种能权以“入库规则”作为其基本属性的重要体现和保障而发挥债的保全作用。为充分发挥代位权的作用，在不突破其能权性的前提下，代位权客体内容可以扩展至物权、物上请求权、程序权利、功法权利等范围，而债券内容也应当涵盖非金钱给付之债，并对非金钱债与金钱债上代位权的成立区分对待。
　　【关键词】债权人代位权 能权性质 入库规则 代位权客体
　　债权人代位权是传统民法体系中一项重要的制度设计，在各国立法例中其往往与债权人撤销权并列为债的保全制度。代位权制度最早起源于法国，由《法国民法典》第1166条规定，但其渊源可追溯至部落习惯法。“法国古法中的债之代位权制度是由债权人行使债务人的诉权，主要是为了弥补强制执行制度的不足，特别是不动产的转让、请求权及其他财产权执行方法的欠缺。”[1]这句话说明了债权人代位权初步设立时的价值定位，主要体现在它对债的相对性和补充性上。我国的债权人代位权制度最早是由1999年颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十三条确立，并在随后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的司法解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）中专章规定。法律规定虽详尽，然所涉范围甚众，加之部分法条语义含糊而产生了很多理论争议。笔者认为，解决代位权客体范围、内容等一系列问题的关键就是对代位权权利性质和制度目的进行正确评价，可以从债权相对性的角度出发对学界争议进行合能权性判断，并以此为基础理解整个代位权理论体系并进行其子制度模块的区别设计。
　　一、债权人代位权的能权性质判断
　　关于代位权性质，理论界主要观点有两种：一种是管理权（能权）学说，支持此种观点的多为大陆法系民法传统理论学者，如史尚宽先生认为代位权是一种“以行使他人权利为内容的能权”[2]；另一种观点认为债权人代位权是形成权，依权利人一方意思表示进行代位权诉讼，使原有的债权债务关系发生变动（消灭），此种观点或多或少的受到了现行法律规定如《合同法解释（一）》第二十条的影响。笔者支持前一种观点，即代位权应为一种能权，理由是代位权并不是通过权利人的单方意思表示即可实现对法律关系的变动，权利客体须以债权内容为限，是债务人怠于行使的自身债权，行权方式是请求公力救济而非意思自治，权利行使的效力归属不是直接及于次债务人而是借由该权利消灭与债务人之间的债权关系。理论界对于能权性质判断之争本不激烈，但对本应建立于该基础性判定之上的代位权制度体系却存在诸多纷争。当前我国的债权人代位权制度之所以难以完全发挥其制度功能，除了对于代位权性质的片面孤立理解外，也与立法者和学术界对于代位权“入库规则”的回避有关。
　　“入库规则”是在代位权的能权性判断基础之上建立的对于代位权运行方式和效力归属的具体规定。基于代位权的能权性质可知，代位权是为保全债权而对债务人的责任财产及财产性权利实施的限制与管理，它建立于债的相对性的理论框架下，本身并不是请求、抗辩或足以消灭法律关系的实体权利，而是经由法律拟制的债上的相对权。“入库规则”的运行机制是就代位权能权性判断而对债上相对性的一种确认和体现，其具体运行机制是为债权人创设一种权利的移转方式，这种权利本应由债务人行使公力救济保护自身财产权利却被债务人放弃，进而产生了危及债权人债权的风险，为了规避债权陷入无法清偿的风险，债权人得直接面向次债务人经诉讼方式实现回复债务人责任财产的完满状态。“入库规则”肯定了代位权的相对性和程序性，也就反向否定了代位权是实体性的形成权，在逻辑上排除了代位权效力上直接消灭债权债务关系的可能性。“入库规则”实质上是明晰了代位权的效力归属和保全性的法律后果，担当了从代位权行使飞跃到债权关系消灭此一结果“外观”的跳板。“入库规则”规定了通过代位权诉讼取得的执行标的，并不是直接判归权利行使者，而是增加到债务人的责任财产中，以实现其原有的完满状态，债务人责任财产上的所有债权人享有平等的受偿权，权利行使者并不因其代位行权的行为而享有优先受偿权，否则就是否定了债权的平等性。我国《合同法》在立法初期的征求意见稿中尚有对于“入库规则”的规定，但是由于受社会条件和政策导向的复合作用，立法者对于该制度采取了避而不谈的态度，使之没有出现在最终颁布的《合同法》条文中，这也与其相对复杂的逻辑过程和操作环节不利于短期操作中实现简化程序、降低司法成本有一定关系，这样就导致在其后的《合同法解释（一）》中，“入库规则”被完全否定。可以说，“入库规则”建立于能权性判断的理论基础之上，其运行效果又是对于债的相对性原则的遵守和验证，承认了“入库规则”，即是承认了作为债权人代位权理论基础的能权性判定。当然，“入库规则”是代位权对于能权性质判定在质上的一种集中体现，而能权性质对代位权制度体系的指导性也体现在量上——代位权客体方面。
　　二、能权性理论对代位权的量上规定性
　　代位权系一种债权之上的能权，它具有“意思表示——债权内容”的二元性法律架构，而无论是意思表示抑或债权内容，其都指向了代位权的权利客体。代位权的权利客体本质是债务人怠于行使的到期的合法的权利，以法定形式转移给其债权人代位行使，但权利客体并不是债权，而是基于债权的请求权。代位权的量上规定性主要是体现在其具体施用中的客体方面。代位权客体研究分为两个层次，第一点是明确代位权客体的范围，第二是解决客体范围内的债权内容问题以及针对不同的内容制定与之相适应的个性化的行权标准。
　　（一）权利客体范围的讨论
　　我国代位权制度中代位权权利客体的条件和种类分别由《合同法》第七十三条第一款和《合同法解释（一）》第十二条加以规定，代位权客体范围的限制多数规定在了代位权的成立要件中：首先，据《合同法》第七十三条，代位权的基础债权内容应当合法且非自然之債，我国法律承认的自然之债是“超出遗产价值的自然债务”、“超过诉讼时效的自然之债”，此二者不受债权人代位权保护；赌债不受我国民法保护，且其前行为违法，因此自然不宜适用债权人代位权；婚姻介绍的居间费用若是存在于合法的服务合同中，则认为其应受到代位权法的保护，此情形之外的民间媒妁行为应类推自然之债排除代位权适用。其次，债务人的债权应当到期，此时方能在不破坏债的相对性的前提下对债务人到期债权实施管理；在次债务人面临破产清算的情况下，其所负未到期债务视为到期。再次，由《合同法解释（一）》第十二条作出的排除性列举，债务人的债权不是专属于其自身的债权，基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利予以排除。可见，目前我国对于代位权成立的客体内容限定十分严苛，体现了慎用代位权的态度，在尽可能保护债权人利益的同时恪守债的相对性原理，赋予债权人延展的管理权的同时为管理的手段套上枷锁，以此限制代位权的运用，降低债权人代位权对于次债务人的干预。 　　从各国的立法例来看，我国代位权保护的对象范围仍然过于狭窄，当前各国立法中概括的可代位行使的权力包括：一是物权及物上请求权，如所有物权返还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等；二是形成权，合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵消权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权；三是债权人代位权和撤销权；四是诉讼法上的权利或公法上的权利，如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。[3]
　　笔者基本认同将代位权客体范围扩大的观点，只要将代位权理解为能权，其对上述权利施加的管理就不是任意的无限度的，而代位行使的内容也并不是上述权利本身，而是基于其形成的一定内容的施加救济的权利。在此需要说明两点，一是物权及物上请求权，物权优先而债权平等，在物权易于实现的情况下由物权保护的相关制度更易实现交易目的且成本较低，作为债的保全制度，代位权的效力位阶决定了其不是保护物权流转的最佳途径，但是作为规避风险的手段来说在物权及物上请求权上设立代位权亦未尝不可。二是关于债权人代位权和撤销权，在连环债务的情形下，如果债权人对次债务人享有代位权或撤销权，但怠于行使该权利，从而危及其他债权人的债权，那么同样又以该债权人为债务人的债权人可代位行使代位权或撤销权。
　　（二）债权内容范围及其分类适用规则的讨论
　　诉讼法上的权利或公法上的权利也可成为代位权客体，而诸多由公法中产生的非金钱内容的债权，其标的多数仍是财产性权利，或可涉及经济法、行政法等其他部门法，他法若未作规定或救济手段不足，在符合代位权行权条件时，也只能将其视为一般债权而以代位权加以保全。至于非金钱给付内容的债权，譬如特定物转卖合同，若买受人尚未实际取得对特定物之占有，而又将其转卖给第三人，第三人可否向怠于行使物上请求权的出让人行使代位权呢。笔者认为为保全债权实现之目的，而为非金钱债的代位诉讼，并不影响债的相对性；若不以代位权保全之，由于两份买卖合同之标的尚未完成交付，亦无观念上的物权移转，第三人的期待利益无法通过物权制度加以保护，第三人取得该特定物的交易目的就无法实现。因而，笔者认为将非金钱给付内容的债权纳入代位权保护范围。
　　当下交易模式日益丰富，当事人的个性化需求也就能够得到更高的满足，而这一切都取决于对各种交易中的债权的保护程度，取决于如何通过制度的合理设计降低交易风险。具体落实到债权人代位权制度，就是承认非金钱内容的债权亦属代位权客体，并为之建立与之相对应的成就要件，使得不同债权内容的代位权判定成立的标准不同。我国《合同法》及司法解释对于判定代位必要性的标准是“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，即认为债务人不恰当管理财产而使其责任财产减少，债务人负债超过资产，产生无资力清偿债务的危险，此时有必要进行代位保全。“无资力说”将债权人代位权的规范功能局限于一般财产的保全，使其仅生准备强制执行的作用，这显然过于消极。特别是针对于非金钱内容的债权，如上文未实际占有而向第三人转卖特定物之例，若转卖者的财产足以清偿第三人支付的价款或合同违约金，则转卖人怠于行使请求权以致自身无力偿债，第三人不可能因此获得债上保全。因此特定物之债上，评价代位权成就的标准应当是特定物上的债权实现发生障碍而非资力不足，这被学界称为“特定物债权说”。
　　在当前司法实践中，代位权内容不断充实，客体范围不断丰富的趋势下，应当采用“无资力说”和“特定物债权说”并存和针对不同情况适用的模式，在不特定债权及金钱债权的情形下，债权代位条件采“无资力说”标准，在特定物债权的场合下，应采用“特定物债权说”。[4]
　　另外，债权之上可能存在的担保会对债权限制有所限制。由于代位权是基于债权延伸出来的管理权，在债的履行和履行不能时的担保之外为了进一步保障债权人利益方得实施此种保全性制度，因此从自身性质和生成机制上看，代位权制度具有从属性和补充性。在存在债权担保的情况下，担保物亦属责任财产之列，使得对一标的确定的债权的责任财产增加，要行使代位权，必须把属于他人但是承担着担保责任的财产也考虑在内，这样就导致此情形下，债权人代位权必然是在诉诸于担保所提供的保障之后，仍然不能实现的情况下才可以行使。[5]保证人制度实质上是扩大了债务人的范围以促进债的实现，在原理上与债权担保类似。因此，代位权行使须是穷尽了债的履行的其他一切救济手段仍无法保障债权实现，不得已采取的对次债务人债务的干预措施，从这一点来看债权人代位权在救济层次上居于最低层级，债权范围进一步扩张到了作为债权担保的责任财产上。
　　三、结语
　　马克思的市民社会理论认为“市民社会决定政治国家”，市民社会与政治国家是相抗衡的，市民社会具有自身独立自生的特性，国家与市民社会力量呈现出此消彼长的状态。[6]随着我国市民社会的不断发育，市民意识和法制理念在商品经济的催化下不断萌发，代位权制度也应当跳出简易快捷回收金钱债权的狭隘定位，在充分理解其能权性质的前提下，吸收更广泛的对象，有力且有度的发挥其管理责任财产保全债权的制度价值。
　　参考文献
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　　[5]薛军，张志刚.担保前提下债权人代位权的补充性——兼议债的相对性原则的坚守与突破[J].人民司法，2012（5）：84.
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　　作者简介：孙嘉伟（1989-），男，山东威海人，华东政法大学2011级民法方向法律硕士研究生。