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摘 要：在我国，尽管代孕属于违法行为，但随着人工辅助生殖技术的成熟和不孕不育疾病发病率的上升，非法代孕呈多发态势，我国亲属法对代孕情形下亲子法律关系调整的欠缺也随之暴露。代孕技术背景下亲子关系认定及亲权纠纷解决制度亟待调整。因此，在以儿童利益最大化、产后介入、维护核心家庭以及区分身份行为后果为原则的前提下，应当检讨传统亲属法中的血统真实主义及生母恒定等原则，分析现代婚姻家庭制度的本质，汲取各国立法的先进经验。通过对现有亲属法的解释与调整，确立代孕技术背景下亲权归属及纠纷解决制度。
关 键 词：亲属法；代孕；亲权；亲子关系
中图分类号：D913.9 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）06-0095-09
2016年6月17日，上海市第一中级人民法院下达（2015）沪一中少民终字第56号判决书，就陈某诉罗某监护权纠纷一案二审作出终审判决。终审判决撤销了上海市闵行区人民法院（2015）闵少民初字第2号民事判决，支持了上诉人陈某的上诉请求，确认了陈某享有对其子女的监护权并驳回了被上诉人罗某、谢某的原审诉讼请求。自此，这一引起全国范围内关于法律、伦理、科学技术关系等多方面讨论和争议的国内首例代孕子女监护权纠纷案落下帷幕。①虽然案件已作出终审判决，但我国亲属法在面对不断发展的人工辅助生殖技术时缺乏调整能力而造成亲子关系不明、亲权缺乏救济手段等问题暴露无遗，因此应对其进行适当的填补。
一、代孕技术挑战现有亲属身份制度
（一）亲属身份权、亲权概述
身份权亦称亲属权，系亲属法中的基本权利。②该权利源于父母、夫妇等特定的身份，并由该身份所枝生出的人身权益的集合。[1]身份权随着当事人之间相互存在的身份关系的确立而产生，亦随该身份关系的解除而消灭。在历史上，亲属身份权随着个体婚制的确立而出现，其权利和内涵伴随人类亲属法的发展不断变化。在人类社会早期，亲属身份权的目的在于固定人在家庭中的支配与被支配关系以及人在家族中的法律地位。[2]在当时的法律中，亲属身份关系及亲属身份权往往体现为家长权、夫权等特权。正如梅因所言：“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份’都起源于古代属于‘家族’所有的权力和特权。”[3]而随着社会和法律的发展，一方面是人格权不断丰富，另一方面则是身份权不断萎缩。时至今日，亲属身份权已摈弃旧有的家长权、夫权，成为涵盖配偶权、亲权、亲属权在内的权利义务结合的新型身份权。
在现代的家庭关系中，亲权作为维系父母与子女之间亲子关系的权利，由于直接关系到儿童的权益保护和婚姻家庭生活的稳定而受到重视。亲权的英文表述为Parental Power，是双亲的权力的意思，[4]但不同于通常意义上之权利，在子女本位的现代亲子关系中，亲权更多的体现为父母对子女哺育、监护、教育的职责。这与其说是权利，毋宁说是一种权利和义务融合的职责。[5]由此可知，亲权是指父母对于未成年子女之身体上和财产上的养育管教和保护管理的权利义务制度，内涵监护权在内的多项身上照顾权及财产照顾权。[6]
（二）代孕概述
代孕不同于我国传统意义上的“借腹生子”，系指伴随着人工辅助生殖技术的发展而出现的，妇女借助人工辅助生殖技术为他人生育子女的行为。根据代孕母与胎儿之间是否具有血缘关系可将代孕分为局部代孕和完全代孕，亦可根据代孕的委托方式分为商业性代孕和利他性代孕。代孕的出现有其必然性，一方面，随着人工辅助生殖技术的发展，人工受精（AI）、体外受精（IVF）、胚胎移植等技术日益成熟，人类对生育的调整和控制能力不断增强；另一方面，尽管当前人工辅助生殖技术取得了众多的成果，但人类的子宫仍然是孕育胎儿的最佳场所，具有不可替代性。在现代社会中，由于环境污染、精神压力等多方面的原因，不孕症正呈现多发态势。据不完全统计，中国育龄夫妇中不孕症患者约占其总数的10%。[7]不孕已成为困扰现代家庭并威胁其和睦与稳定的健康问题，不孕症的多发直接导致了当前我国非法代孕的泛滥。据报道显示，尽管我国明令禁止任何形式的代孕，但国内仍然有逾千家代孕机构存在且业务增长强劲。[8]代孕虽然解决了部分不孕问题，但却带来了更多的伦理及法律问题，这些问题在法律上集中体现为代孕对现代亲属身份制度的冲击。
（三）代孕对传统亲属法的冲击
在所有亲属身份权中，受到代孕冲击最为强烈的当属亲权。在传统亲属法中，亲权产生的前提分为两类，分别为血缘关系及拟制血缘关系，其中血缘关系是最原始的亲权产生前提，传统民法中的血统真实主义即源于此。亲子身份认定的自然命题和推导原则包括：在自然血缘上，人生来仅有一父一母，亲子关系自然形成；基于供卵、受孕、妊娠、分娩过程的不可分离，母亲身份根据出生事实确定，此即罗马法中“谁分娩谁为母”的生母恒定原则；基于法律上生育与性、性与婚姻不可分离，父的身份根据与母亲的婚姻关系确定。[9]由此认定出生的子女为夫妻二人的婚生子女，此即婚生推定原则。
而代孕对于亲属法的冲击也正是由于其通过现代医学技术人工的介入了自然生育过程，将原本封闭的、一体化的生殖系统割裂开来，产生了基因母亲、孕育母亲与社会母亲，基因父亲与社会父亲，有婚姻的父母与无婚姻的父母等多种角色并存。生育上的单线联系变成了多重复合关系，多元代替了传统的一元。[10]随着生殖系统被分解割裂，原本单一的角色被拆分，原本子女父母间单一、明确的身份关系被打破。依靠父母子女身份关系确立的各类伦理、法律关系也随之混乱。可以说，在因代孕所产生的新问题面前，现有的法律制度无法有效调整，作为维系现代家庭关系重要纽带的亲权也因权利义务主体不明确而无法有效发挥其效力。
正是因为代孕给伦理、法律、社会及心理等多方面带来了巨大的冲击和争议，目前国内外学术界就代孕技术合法与否一直聚讼纷纭，这一争议也体现在世界各国的立法差异上：从完全承认代孕，到仅允许利他性代孕，再到禁止任何形式的代孕各异。虽然我国在《婚姻法》等民事法律中并未就代孕问题作出明确规定，但考虑到代孕在医学、法学、伦理学、社会学等多方面的争议以及对“计划生育”政策的干扰，据卫生部2001年公布的《人类辅助生殖技术管理办法》中的第三条规定，任何形式的代孕技术在我国都不具有合法的地位。代孕在我国不仅在制度上被认定为违法，国内相关的政府部门亦对境内代孕机构进行了多次的打击。[11]但正如前文所述，与政府部门严厉打击非法代孕形成鲜明对比的是国内代孕市场的火热。据报道，我国代孕服务机构一直处在“供不应求”的状态，每年至少有5000名婴儿通过代孕出生，从非法代孕出现至今已经诞生的婴儿数量在10万名以上。[12]一方面是对代孕问题持续不断的争论，另一方面则是通过代孕技术不断出生的婴儿。不论以何种方式出生，只要婴儿脱离母体并保有生命，其在民法的视角下即为自然人——具备民事主体资格，具有民事权利能力并在条件具备时能获得民事行为能力和民事责任能力的人。但其在出生后本应当享有的受到父母保护、教育的权利由于生育过程的割裂而变的不明确，使得法律的规范机能无法透过亲权及其各项枝生权利义务实现于代孕儿童的生活中。法律对代孕儿童亲权调整的不圆满性不仅造成了婚姻家庭关系的混乱，亦存在由本不具有亲权行使资格和能力的主体不当行使权利而威胁代孕儿童的健康成长，甚至威胁其生命健康安全的情况，这是在讨论代孕合法性之前亟待解决的问题。引言所述的纠纷案是目前我国第一例因代孕技术而引发的监护权纠纷案，但其絕不会是最后一例。在可以预见的将来，定会有越来越多由代孕技术而引发的亲权纠纷，因此有必要对代孕技术背景下亲权归属问题进行相应的探讨和研究。 二、代孕背景下确认亲权归属需遵循的原则
由代孕问题而引发的亲属身份权问题具有极强的社会性和伦理性，本文无意讨论其自身的合法性问题，但我国现有亲属法对代孕情形下亲权及亲子关系调整规则的缺乏，导致了众多权利义务的错位和不明确，因此亟待补充相关法律漏洞。在法律漏洞的补充上，应取向于价值及生活事实，并符合价值与事理的要求。若法律或其适用与价值脱节，将会演变成绝对肯认恶法亦法的蛮横主张。[13]因此，在讨论如何补充这一漏洞前，应当明确价值取向，确保在补充过程中符合法律的价值追求和社会的公平正义，也可避免同其他法律规范产生冲突造成新的问题。对此，笔者认为，对代孕背景下亲权及亲子关系进行调整，应当遵循以下原则。
（一）儿童利益最大化原则
正如前苏联著名教育家马卡连柯所言：“我们的儿童是我们国家的未来的公民，也是世界的公民，他们将创造历史。”[14]作为社会接班人的儿童，其生存的权利，身心的健康，自由平等成长的机会关乎国家、民族乃至全人类的未来。作为近现代亲属法由“亲本位”价值取向转变为“子女本位”价值取向的最集中体现，儿童利益最大化原则于1959年联合国大会第1386（XIV）号决议宣布的《儿童权利宣言》原则二中首次提出。①其后，随着1989年联合国《儿童权利公约》的正式缔约，该原则伴随着公约第三条第一款的规定而正式具有规范效力。②在该公约签署之后，各国相继修改或重新制定了有关父母子女关系的法律规范，以确保未成年子女的权益。
儿童作为合格的自然人，虽然同成年人一样享有完整的权利能力，但并不具有相应的行为能力，这就导致了尽管儿童拥有众多权利却无法有效地支配和行使权力，当其权利遭到侵害时亦无法救济。因此要求立法机关、司法机关、行政机关以及所有的公民和社会组织在处理涉及儿童利益的问题时，都应当优先考虑其中的儿童利益，即涉及儿童的所有行为均应以“儿童利益最大化原则”为首要原则，“而且把这种考虑宜宣布为儿童的一项权利”。[15]儿童利益最大化原则之于亲属法，好比诚实信用原则之于民法，罪行法定原则之于刑法。作为亲属法的共通原则、根本法理，儿童利益最大化原则具有强烈的法拘束性以及根本性，在亲属法的制定与运行过程中涵盖了所有解释与适用，俨然成为了现代亲属法中的“帝王条款”。
作为亲属法的“帝王条款”，儿童利益最大化原则要求在由代孕引发的身份关系的建立及冲突解决中，涉案儿童的利益应优先于成人利益得到满足和维护，应当首先考虑儿童的抚养、儿童财产及其财产孳息的使用等切身关系儿童利益的问题；也应当考虑儿童的性别、背景、年龄及与之对应的心智发育相适应的意愿及情感，身体健康情况以及教育所需，甚至环境改变可能对儿童造成的影响；更应避免纠纷解决程序给儿童身心健康发展带来的不良影响。在引言所述的案例中，被上诉人罗某在一审中主动披露代孕儿童身份的行为，以及其他任何可能泄露涉案儿童隐私，且有可能影响其身心健康发展的行为，都应当得到法律的负面评价。
（二）产后介入原则
在时间维度上，对于代孕情形下亲子关系及亲权的调整应当被限制在代孕婴儿出生并保有生命——即成为民事主体之后。承前文所述，尽管由代孕引发的亲属法的漏洞填补势在必行，但也应当意识到，代孕技术自身的合法性因涉及社会、伦理、宗教、公共秩序等各方面复杂的问题目前仍未有定论。一方面是代孕引发的法律漏洞填补具有紧迫性，另一方面是代孕技术自身的合法性与法律管制的复杂性。因此，必然出现亲权确认和纠纷解决制度先于人工辅助生殖技术的规制制度确立并稳定适用的情况。但在亲权确认和纠纷解决制度先行建立的情况下，法律对亲子关系的调整不应当被视作法律对代孕行为自身的评价。这就要求亲权确认和纠纷解决制度须有明确的外延，以避免对其不当类推而架空国家对于代孕技术的管制，导致法律的体系性违反。
由于各国法律对人工辅助生殖技术的态度各异，致使代孕行为在不同国家或地区的合法性有较大差别。法律规定的差异必然带来法律规避行为的发生，该现象在代孕问题上尤其突出。当前，我国的部分非法代孕机构已经改变传统的自行开设地下诊所或利用国内私立医院进行代孕的方式，转而利用不同国家的法律政策差异开展所谓的“生殖旅游”——假借出国旅游的名义，将委托人夫妇及代孕母共同送往代孕合法或没有法律规制的国家或地区进行国内所禁止的卵子精子提取以及将受精卵移植到代孕母亲子宫内的手术。代孕行为在我国的违法性已无需赘述，对于人为制造连结点来规避我国法律的行为亦无效，但对于代孕行为的合法性的否认仅体现了我国对于该生殖技术的态度，不应同由代孕而产生的亲子关系认定的必要性在同一评价体系内讨论。违法行为的负面评价应当在出生这一事实发生时被截断，对代孕技术的规制不应对代孕技术出生的儿童造成任何的负面影响。
（三）维护核心家庭原则
家庭是一种以婚姻、血缘、收养或同居等关系为基础而形成的共同生活单位。据社会学家研究显示，家庭的功能不仅具有传统认识中的经济、生育、保护、授予地位、教育等功能，还为家庭成员提供着情感与心理方面的安全感，[16]尤其是在一起居住而产生的夫妻间的及他们与孩子间的亲情关系而带来的安全感。[17]正是家庭的存在，加强了社会的秩序性和稳定性。[18]
工业革命带来生产力的飞跃后，“大家庭”渐渐式微，家庭的经济、生育、保护、授予地位、教育和宗教的功能逐渐被其他组织所替代。与此对应的是由双亲和子女所组成的“核心家庭”[19]作为社会的基础细胞成为主流，家庭的功能被认为仅剩情感与生育。此后，随着人工辅助生殖技术的不断发展，非婚生育、同性婚姻等现象挑战着家庭的生育功能，情感成为家庭仅剩的也被认为是最宝贵的功能。从发展健康人格的角度看，家庭所处的角色至关重要。据儿童收养机构研究结果显示，幼小的孩子更需要母亲似的照料，以避免情绪和智力方面的障碍，缺乏父爱同样也会阻碍孩子发展合适的行为方式。[20]美国社会学家伯吉斯认为，家庭是一个“人格互动的整体”，婚前的理念和行为方式会持续出现在婚姻生活中且延续至下一代。[21]父母对于子女的情感是支持、推动子女积极参加社会活动的重要因素；子女对于父母的情感是鞭策自己学习父母行为方式、建立人生理想和接受社会规范、学习谋生本领的原动力。[22]由父、母、子女三者構筑的“三角式”的“核心家庭”稳定的联结着成员间的情感和人格，相互之间影响、认同并产生归属感，任何角色的缺位都会导致家庭生活的不稳定或不完满。在社会伦理迎来下一次冲击前，不论是对社会稳定、生产力供给的保障，抑或是对社会伦理、意识形态的维护，这种家庭构筑形式应当得到法律的肯定和维护。 在由代孕引发的亲权确认及纠纷解决中，对于“核心家庭”的保护应当处于优先地位。在儿童的成长过程中，父母双方共同对其进行身上照顾和财产照顾至关重要，任何一方的缺失都会对儿童的权利保障和健康成长产生不利的影响。在这样一个闭合的“核心家庭”中，若非不得已，任何可能造成家庭成员间感情联结破坏、否定、稀释的外部角色的介入或对家庭成员身份的剥夺都应当被制止。从该原则出发去审视代孕纠纷第一案的美国Baby M案，我们有理由认为新泽西州最高法院对于该案的终审判决或有不妥。该判决赋予了代孕母亲和社会母亲同等的权利，使得代孕母亲怀特海得以合法介入委托人斯坦恩夫妇的家庭生活之中。两位母亲同时出现，无疑稀释、异化了家庭内的感情联结，不仅对家庭生活的稳定埋下了隐患，对儿童心智发育过程中家庭伦理关系的认识亦可能产生不利影响。
（四）身份行为后果区分原则
身份行为是指仅以发生身份上效果为目的的行为，由于行为法律后果的不同而区别于财产行为。身份行为的概念虽不是法律规范上的术语，但作为法律行为的下位概念在民法学科学术讨论中广为使用。根据身份行为所引起的法律后果，身份行为可以分为创设性身份行为和解消性身份行为。[23]创设性身份行为在亲属法中具有“联结器”的功能，其结果伴随着新亲属关系的建立，而与之对应的解消性身份行为则具有“切割器”的功能，其结果伴随着已有亲属关系解除。从社会学角度看，创设性身份行为带来的是新家庭的出现或个体融入新的家庭，而解消性身份行为带来的则是家庭的破坏并进而威胁其作为社会基础细胞的正常功能。不难看出，创设性身份行为体现了身份制度的伦理及社会意义，而解消性身份行为正相反。因此，法律对创设性身份行为的成立与生效条件较为宽松并趋向于维持已成立之身份关系的终局性与安定性，而对解消性行为的成立与生效则给予严格的限制。
尽管由生育而形成的亲子关系被认为是由法定身份结合关系而与意定身份行为相对立，但随着现代生殖技术的介入，当事人的意志对生育过程的控制力不断增加。这种控制力体现为：一方面，能通过人工受精（AI）、体外受精（IVF）、胚胎移植等辅助生殖技术消除各类阻碍生育的客观问题；另一方面，在排除伦理争议的前提下，各类避孕技术和中止妊娠技术可将生育中断在任何阶段。正是这种控制力的增加，使得在生育这一身份行为中，当事人的意志重要性不断提升。若非生育子女及为人父母的意志贯彻始终，不可能成就子女出生这一法律事实。也正是这种为人父母的意志借助生育这一过程完成了意思表示，亲子关系也得以在出生的法律事实成就后确立。从该角度看，生育行为已无限接近创设性身份行为。正如徐国栋教授所说：“出生不是一个‘自然’，而是一个严格处于法律干预下的‘人文’。”[24]
法律对于创设性身份行为和解消性身份行为价值取向的区分，在解决由代孕引发的身份关系冲突中有很强的指导意义。第一，在代孕技术导致的血统真实主义、生母恒定原则、婚生推定原则等传统亲属法中的亲子关系认定规则失效的情形下，当事人意志以及对该意志的表示的重要性尤为重要。在不违反法律、伦理及公共政策的前提下，宜根据该意思表示创设表意人与孩子之间的亲子关系。第二，法律对创设性身份行为控制的宽松同样适用于由代孕而产生的身份关系的创设。在代孕生育的亲子关系建立过程中，对身份行为形式要件的要求应当尽量宽松。不应苛求登记等公示方式为必要条件，以父母子女互称，共同生活等事实亦可以作为补正要件得到亲属法的承认。正如陈棋炎教授所指出的：“如果身份行为已然造成共同生活事实而又不违反人伦秩序原理，则应该对因该行为而形成的身份关系作肯定的解释和确认。”[25]第三，解消性身份行为应当被严格限制。在代孕所引发的身份关系争议中，除了积极主张亲子关系争取亲权的争议外，亦存在消极否認亲子关系逃避亲权中义务和剥夺他人亲权的争议。对于消极否认亲子关系及主动解消亲子关系的身份行为，应当施加严格的限制。主观意愿的改变不能作为消解和否认亲子关系的理由，未经登记公示和司法程序不应产生任何解消的效力，生活事实亦应排除于公示手段之外，身份行为应当具有相当的严肃性。
三、代孕背景下亲权归属及纠纷解决制度的选择
（一）亲权归属的认定
在明确了代孕情形下亲子关系认定及亲权纠纷解决所应遵循的原则后，具体的制度脉络便清晰起来。在使用妻卵夫精代孕的情形下，仍然应当尊重传统亲属法的血统真实主义，宜认定遗传学上的父母为孩子的父母。从遗传学的视角看，将自身基因尽可能保存并以繁殖方式加以延续既是两性繁殖生物的本能，亦是人类得以延续和发展的基本前提，由此诞生的血统真实主义应当继续为亲属法所承认和维护。而由其衍生出的生母恒定原则是在现代基因技术出现之前，由于缺乏验证血缘的技术手段而进行的一种法律推定。当现代亲子鉴定技术发展到DNA分型鉴定后，准确率超过99.99%，再通过分娩的事实认定亲子关系似无必要。因此，笔者认为血统真实主义不应当被动摇，但“分娩者恒为母”的生母恒定原则不应当作为代孕生育后亲子关系认定的主要手段。
在代孕生育中，不仅基因母亲同孕育母亲分离，精子和卵子由第三人捐赠亦是常态。在使用第三人精子、卵子的情况下，血统真实主义失效，亲子关系的认定应当尽可能的探寻委托夫妇在进行代孕前至婴儿出生的时间段内是否有为人父母之意思表示。意思表示包括但不限于：是否尝试通过常规的生育手段受孕分娩以及尝试的次数；是否有为克服不孕问题就诊及治疗；夫妻双方是否一致同意进行代孕生育；在代孕儿童出生前，委托夫妻是否有为抚养儿童作相应的准备；儿童出生后的家庭生活中，委托夫妇是否尽了身上照顾及财产照顾的义务，是否有不当行为而导致儿童的身心健康受到侵害、财产遭受不当减损。
在缺乏意思表示证据时宜做如下推定：捐精及捐卵者的捐赠由于是匿名捐赠，可推定其在捐赠之始便欠缺为人父母的意愿。而代孕母亲不仅会在代孕合同（尽管该合同在我国是无效的）中明示放弃关于孩子的亲权，亦会在婴儿出生后将其交付于委托人，亦可推定其缺乏为人母之意愿。相比之下，高昂的代孕费用、行政法规的禁止以及来自传统伦理的批判使得委托夫妇在我国进行代孕要承担极高的经济成本、精神成本以及法律风险。且委托夫妇在选择代孕前，通常会尝试通过自然方式生育子女，委托人若非有相当的为人父母之意愿而进行代孕是难以想象的。在意思表示不冲突的情况下尊重当事各方的意思表示，准予在委托夫妇和儿童间创设亲子关系。 （二）亲权冲突解决规则的选择
在各方意思表示冲突或存在错误而导致亲权冲突的情况下，应视冲突种类选择不同的模式：在积极冲突中，若委托代孕夫妇及代孕儿已形成稳定的核心家庭、父母已尽身上照顾及财产照顾的义务且该家庭中未有影响儿童身心健康成长的因素，应当坚持儿童利益最大化原则及维护核心家庭原则，认可该亲子关系，将亲权赋予委托夫妻。若委托夫妻家庭出现离异、家庭暴力、吸毒、违法犯罪等实质危害到儿童健康成长的情况，可由包括代孕母亲在内的儿童的亲属提出亲权否认之诉，由法院根据儿童利益最大化原则确定亲权归属。在消极冲突中，应当严格限制任何形式的亲子关系否认。在传统生殖条件下，由于生母恒定原则的存在，孩子出生后有可能没有法律上的父亲，但不可能没有法律上的母亲。但在代孕生育的背景下，基因母亲、孕育母亲、社会母亲三者分离，若依照传统亲属法提起身份行为否认之诉，将会使孩子陷入没有父母的境地，这不仅违反了法律对解消性身份行为的限制，亦违反儿童利益最大化原则，应当基于现代人工辅助生殖技术重新检讨身份否认之诉，并对其进行限制。首先，在亲权冲突当事人主张否认亲子关系前，应当推定现有核心家庭成员间存在亲子关系。其次，提起否认之诉之理由应当被限定在同时不具有血缘关系和有效同意，不认可以代孕行为违法、法律规避、不具有血缘关系为理由而提出的亲子关系否认之诉。再次，否認权应有除斥期间，自知道或应当知道否认事由起计算。最后，在儿童哺乳期内不允许提起亲子关系否认之诉。此外，在亲权否认之诉得到法院认可、亲子关系解消后，法院宜通知儿童的基因母亲、基因父亲及代孕母亲，并赋予其认领收养该儿童的权利，可以根据基因父亲、母亲及代孕母亲的主观意愿收养该儿童，以最大限度避免孩子处于无父无母的境地，保障儿童的利益。
在明确了代孕情形下亲子关系认定及亲权纠纷解决规则后，再来审视“陈某诉罗某监护权纠纷案”——这起全国首例代孕引发的监护权纠纷案的二审判决。上海市第一中级人民法院在该案中坚持儿童利益最大化原则，从维护“核心家庭”结构的完整角度出发，排除代孕违法性对亲子关系认定的干扰。通过出生后共同生活和扶养照顾的事实，认为陈某与两名孩子已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定，从而认定了陈某和两孩子间亲子关系的存在。在我国亲属法相关规定缺位、围绕人工生殖辅助技术的争议仍未有定论的当下，该判决将人们的目光从代孕行为自身的法律规制拉回到了儿童利益的保护上来，对“子女本位”的现代亲属法而言是一次正本清源。判决所产生的事实拘束力亦将对后续案件的审理以及民众的生活产生积极的引导，对于“宜粗不宜细”的我国亲属法而言是一种突破，亦是对今后成文法制定的一次有益的司法探索。
（三）亲子关系确认程序的建立
仅仅厘清代孕情形下亲权的归属和争议规则尚不能完全保护代孕儿童的利益。当前，由代孕引发的亲权争议仅仅只占到代孕家庭总数的很小一部分，真正困扰广大代孕家庭的是由于缺乏亲子关系确认程序，代孕儿童无法在法律上定着于家庭中并引发的一系列问题。因此有必要建立一套亲子关系确定程序，使得代孕家庭可以通过主动申请该程序以结束亲子关系不明确的境况。笔者认为，在亲子关系确定程序的选择上，可以参考德国1989年修正的《收养中介法》中的相关规定，由委托夫妻在新生儿出生后向行政机关提出收养申请，通过收养程序确认委托夫妻为儿童的父母。[26]亦可参考我国香港特别行政区1993年制定的《父母与子女条例》中第四百二十九章第十二条的规定，通过向法院申请“亲权令”的方式确定亲子关系。①尽管香港特别行政区的法律允许利他性代孕而不同于内地的完全禁止代孕，但“亲权令”的申请方式对内地代孕情形下亲权的确认以及亲子关系的建立仍然有十分重要的借鉴意义。
随着科学技术的进步，包括代孕在内的人工辅助生殖技术仍将继续发展，亦将会不断地对法律和伦理带来新的冲击，代孕情形下亲子关系的认定仅仅是冰山一角。如何在传统制度之上通过不断的解释与调整以适应生殖技术的发展和社会伦理的变迁，并适度地对其进行引导，仍然是摆在法律人面前的一道难题。
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（责任编辑：王秀艳）
关 键 词：亲属法；代孕；亲权；亲子关系
中图分类号：D913.9 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）06-0095-09
2016年6月17日，上海市第一中级人民法院下达（2015）沪一中少民终字第56号判决书，就陈某诉罗某监护权纠纷一案二审作出终审判决。终审判决撤销了上海市闵行区人民法院（2015）闵少民初字第2号民事判决，支持了上诉人陈某的上诉请求，确认了陈某享有对其子女的监护权并驳回了被上诉人罗某、谢某的原审诉讼请求。自此，这一引起全国范围内关于法律、伦理、科学技术关系等多方面讨论和争议的国内首例代孕子女监护权纠纷案落下帷幕。①虽然案件已作出终审判决，但我国亲属法在面对不断发展的人工辅助生殖技术时缺乏调整能力而造成亲子关系不明、亲权缺乏救济手段等问题暴露无遗，因此应对其进行适当的填补。
一、代孕技术挑战现有亲属身份制度
（一）亲属身份权、亲权概述
身份权亦称亲属权，系亲属法中的基本权利。②该权利源于父母、夫妇等特定的身份，并由该身份所枝生出的人身权益的集合。[1]身份权随着当事人之间相互存在的身份关系的确立而产生，亦随该身份关系的解除而消灭。在历史上，亲属身份权随着个体婚制的确立而出现，其权利和内涵伴随人类亲属法的发展不断变化。在人类社会早期，亲属身份权的目的在于固定人在家庭中的支配与被支配关系以及人在家族中的法律地位。[2]在当时的法律中，亲属身份关系及亲属身份权往往体现为家长权、夫权等特权。正如梅因所言：“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份’都起源于古代属于‘家族’所有的权力和特权。”[3]而随着社会和法律的发展，一方面是人格权不断丰富，另一方面则是身份权不断萎缩。时至今日，亲属身份权已摈弃旧有的家长权、夫权，成为涵盖配偶权、亲权、亲属权在内的权利义务结合的新型身份权。
在现代的家庭关系中，亲权作为维系父母与子女之间亲子关系的权利，由于直接关系到儿童的权益保护和婚姻家庭生活的稳定而受到重视。亲权的英文表述为Parental Power，是双亲的权力的意思，[4]但不同于通常意义上之权利，在子女本位的现代亲子关系中，亲权更多的体现为父母对子女哺育、监护、教育的职责。这与其说是权利，毋宁说是一种权利和义务融合的职责。[5]由此可知，亲权是指父母对于未成年子女之身体上和财产上的养育管教和保护管理的权利义务制度，内涵监护权在内的多项身上照顾权及财产照顾权。[6]
（二）代孕概述
代孕不同于我国传统意义上的“借腹生子”，系指伴随着人工辅助生殖技术的发展而出现的，妇女借助人工辅助生殖技术为他人生育子女的行为。根据代孕母与胎儿之间是否具有血缘关系可将代孕分为局部代孕和完全代孕，亦可根据代孕的委托方式分为商业性代孕和利他性代孕。代孕的出现有其必然性，一方面，随着人工辅助生殖技术的发展，人工受精（AI）、体外受精（IVF）、胚胎移植等技术日益成熟，人类对生育的调整和控制能力不断增强；另一方面，尽管当前人工辅助生殖技术取得了众多的成果，但人类的子宫仍然是孕育胎儿的最佳场所，具有不可替代性。在现代社会中，由于环境污染、精神压力等多方面的原因，不孕症正呈现多发态势。据不完全统计，中国育龄夫妇中不孕症患者约占其总数的10%。[7]不孕已成为困扰现代家庭并威胁其和睦与稳定的健康问题，不孕症的多发直接导致了当前我国非法代孕的泛滥。据报道显示，尽管我国明令禁止任何形式的代孕，但国内仍然有逾千家代孕机构存在且业务增长强劲。[8]代孕虽然解决了部分不孕问题，但却带来了更多的伦理及法律问题，这些问题在法律上集中体现为代孕对现代亲属身份制度的冲击。
（三）代孕对传统亲属法的冲击
在所有亲属身份权中，受到代孕冲击最为强烈的当属亲权。在传统亲属法中，亲权产生的前提分为两类，分别为血缘关系及拟制血缘关系，其中血缘关系是最原始的亲权产生前提，传统民法中的血统真实主义即源于此。亲子身份认定的自然命题和推导原则包括：在自然血缘上，人生来仅有一父一母，亲子关系自然形成；基于供卵、受孕、妊娠、分娩过程的不可分离，母亲身份根据出生事实确定，此即罗马法中“谁分娩谁为母”的生母恒定原则；基于法律上生育与性、性与婚姻不可分离，父的身份根据与母亲的婚姻关系确定。[9]由此认定出生的子女为夫妻二人的婚生子女，此即婚生推定原则。
而代孕对于亲属法的冲击也正是由于其通过现代医学技术人工的介入了自然生育过程，将原本封闭的、一体化的生殖系统割裂开来，产生了基因母亲、孕育母亲与社会母亲，基因父亲与社会父亲，有婚姻的父母与无婚姻的父母等多种角色并存。生育上的单线联系变成了多重复合关系，多元代替了传统的一元。[10]随着生殖系统被分解割裂，原本单一的角色被拆分，原本子女父母间单一、明确的身份关系被打破。依靠父母子女身份关系确立的各类伦理、法律关系也随之混乱。可以说，在因代孕所产生的新问题面前，现有的法律制度无法有效调整，作为维系现代家庭关系重要纽带的亲权也因权利义务主体不明确而无法有效发挥其效力。
正是因为代孕给伦理、法律、社会及心理等多方面带来了巨大的冲击和争议，目前国内外学术界就代孕技术合法与否一直聚讼纷纭，这一争议也体现在世界各国的立法差异上：从完全承认代孕，到仅允许利他性代孕，再到禁止任何形式的代孕各异。虽然我国在《婚姻法》等民事法律中并未就代孕问题作出明确规定，但考虑到代孕在医学、法学、伦理学、社会学等多方面的争议以及对“计划生育”政策的干扰，据卫生部2001年公布的《人类辅助生殖技术管理办法》中的第三条规定，任何形式的代孕技术在我国都不具有合法的地位。代孕在我国不仅在制度上被认定为违法，国内相关的政府部门亦对境内代孕机构进行了多次的打击。[11]但正如前文所述，与政府部门严厉打击非法代孕形成鲜明对比的是国内代孕市场的火热。据报道，我国代孕服务机构一直处在“供不应求”的状态，每年至少有5000名婴儿通过代孕出生，从非法代孕出现至今已经诞生的婴儿数量在10万名以上。[12]一方面是对代孕问题持续不断的争论，另一方面则是通过代孕技术不断出生的婴儿。不论以何种方式出生，只要婴儿脱离母体并保有生命，其在民法的视角下即为自然人——具备民事主体资格，具有民事权利能力并在条件具备时能获得民事行为能力和民事责任能力的人。但其在出生后本应当享有的受到父母保护、教育的权利由于生育过程的割裂而变的不明确，使得法律的规范机能无法透过亲权及其各项枝生权利义务实现于代孕儿童的生活中。法律对代孕儿童亲权调整的不圆满性不仅造成了婚姻家庭关系的混乱，亦存在由本不具有亲权行使资格和能力的主体不当行使权利而威胁代孕儿童的健康成长，甚至威胁其生命健康安全的情况，这是在讨论代孕合法性之前亟待解决的问题。引言所述的纠纷案是目前我国第一例因代孕技术而引发的监护权纠纷案，但其絕不会是最后一例。在可以预见的将来，定会有越来越多由代孕技术而引发的亲权纠纷，因此有必要对代孕技术背景下亲权归属问题进行相应的探讨和研究。 二、代孕背景下确认亲权归属需遵循的原则
由代孕问题而引发的亲属身份权问题具有极强的社会性和伦理性，本文无意讨论其自身的合法性问题，但我国现有亲属法对代孕情形下亲权及亲子关系调整规则的缺乏，导致了众多权利义务的错位和不明确，因此亟待补充相关法律漏洞。在法律漏洞的补充上，应取向于价值及生活事实，并符合价值与事理的要求。若法律或其适用与价值脱节，将会演变成绝对肯认恶法亦法的蛮横主张。[13]因此，在讨论如何补充这一漏洞前，应当明确价值取向，确保在补充过程中符合法律的价值追求和社会的公平正义，也可避免同其他法律规范产生冲突造成新的问题。对此，笔者认为，对代孕背景下亲权及亲子关系进行调整，应当遵循以下原则。
（一）儿童利益最大化原则
正如前苏联著名教育家马卡连柯所言：“我们的儿童是我们国家的未来的公民，也是世界的公民，他们将创造历史。”[14]作为社会接班人的儿童，其生存的权利，身心的健康，自由平等成长的机会关乎国家、民族乃至全人类的未来。作为近现代亲属法由“亲本位”价值取向转变为“子女本位”价值取向的最集中体现，儿童利益最大化原则于1959年联合国大会第1386（XIV）号决议宣布的《儿童权利宣言》原则二中首次提出。①其后，随着1989年联合国《儿童权利公约》的正式缔约，该原则伴随着公约第三条第一款的规定而正式具有规范效力。②在该公约签署之后，各国相继修改或重新制定了有关父母子女关系的法律规范，以确保未成年子女的权益。
儿童作为合格的自然人，虽然同成年人一样享有完整的权利能力，但并不具有相应的行为能力，这就导致了尽管儿童拥有众多权利却无法有效地支配和行使权力，当其权利遭到侵害时亦无法救济。因此要求立法机关、司法机关、行政机关以及所有的公民和社会组织在处理涉及儿童利益的问题时，都应当优先考虑其中的儿童利益，即涉及儿童的所有行为均应以“儿童利益最大化原则”为首要原则，“而且把这种考虑宜宣布为儿童的一项权利”。[15]儿童利益最大化原则之于亲属法，好比诚实信用原则之于民法，罪行法定原则之于刑法。作为亲属法的共通原则、根本法理，儿童利益最大化原则具有强烈的法拘束性以及根本性，在亲属法的制定与运行过程中涵盖了所有解释与适用，俨然成为了现代亲属法中的“帝王条款”。
作为亲属法的“帝王条款”，儿童利益最大化原则要求在由代孕引发的身份关系的建立及冲突解决中，涉案儿童的利益应优先于成人利益得到满足和维护，应当首先考虑儿童的抚养、儿童财产及其财产孳息的使用等切身关系儿童利益的问题；也应当考虑儿童的性别、背景、年龄及与之对应的心智发育相适应的意愿及情感，身体健康情况以及教育所需，甚至环境改变可能对儿童造成的影响；更应避免纠纷解决程序给儿童身心健康发展带来的不良影响。在引言所述的案例中，被上诉人罗某在一审中主动披露代孕儿童身份的行为，以及其他任何可能泄露涉案儿童隐私，且有可能影响其身心健康发展的行为，都应当得到法律的负面评价。
（二）产后介入原则
在时间维度上，对于代孕情形下亲子关系及亲权的调整应当被限制在代孕婴儿出生并保有生命——即成为民事主体之后。承前文所述，尽管由代孕引发的亲属法的漏洞填补势在必行，但也应当意识到，代孕技术自身的合法性因涉及社会、伦理、宗教、公共秩序等各方面复杂的问题目前仍未有定论。一方面是代孕引发的法律漏洞填补具有紧迫性，另一方面是代孕技术自身的合法性与法律管制的复杂性。因此，必然出现亲权确认和纠纷解决制度先于人工辅助生殖技术的规制制度确立并稳定适用的情况。但在亲权确认和纠纷解决制度先行建立的情况下，法律对亲子关系的调整不应当被视作法律对代孕行为自身的评价。这就要求亲权确认和纠纷解决制度须有明确的外延，以避免对其不当类推而架空国家对于代孕技术的管制，导致法律的体系性违反。
由于各国法律对人工辅助生殖技术的态度各异，致使代孕行为在不同国家或地区的合法性有较大差别。法律规定的差异必然带来法律规避行为的发生，该现象在代孕问题上尤其突出。当前，我国的部分非法代孕机构已经改变传统的自行开设地下诊所或利用国内私立医院进行代孕的方式，转而利用不同国家的法律政策差异开展所谓的“生殖旅游”——假借出国旅游的名义，将委托人夫妇及代孕母共同送往代孕合法或没有法律规制的国家或地区进行国内所禁止的卵子精子提取以及将受精卵移植到代孕母亲子宫内的手术。代孕行为在我国的违法性已无需赘述，对于人为制造连结点来规避我国法律的行为亦无效，但对于代孕行为的合法性的否认仅体现了我国对于该生殖技术的态度，不应同由代孕而产生的亲子关系认定的必要性在同一评价体系内讨论。违法行为的负面评价应当在出生这一事实发生时被截断，对代孕技术的规制不应对代孕技术出生的儿童造成任何的负面影响。
（三）维护核心家庭原则
家庭是一种以婚姻、血缘、收养或同居等关系为基础而形成的共同生活单位。据社会学家研究显示，家庭的功能不仅具有传统认识中的经济、生育、保护、授予地位、教育等功能，还为家庭成员提供着情感与心理方面的安全感，[16]尤其是在一起居住而产生的夫妻间的及他们与孩子间的亲情关系而带来的安全感。[17]正是家庭的存在，加强了社会的秩序性和稳定性。[18]
工业革命带来生产力的飞跃后，“大家庭”渐渐式微，家庭的经济、生育、保护、授予地位、教育和宗教的功能逐渐被其他组织所替代。与此对应的是由双亲和子女所组成的“核心家庭”[19]作为社会的基础细胞成为主流，家庭的功能被认为仅剩情感与生育。此后，随着人工辅助生殖技术的不断发展，非婚生育、同性婚姻等现象挑战着家庭的生育功能，情感成为家庭仅剩的也被认为是最宝贵的功能。从发展健康人格的角度看，家庭所处的角色至关重要。据儿童收养机构研究结果显示，幼小的孩子更需要母亲似的照料，以避免情绪和智力方面的障碍，缺乏父爱同样也会阻碍孩子发展合适的行为方式。[20]美国社会学家伯吉斯认为，家庭是一个“人格互动的整体”，婚前的理念和行为方式会持续出现在婚姻生活中且延续至下一代。[21]父母对于子女的情感是支持、推动子女积极参加社会活动的重要因素；子女对于父母的情感是鞭策自己学习父母行为方式、建立人生理想和接受社会规范、学习谋生本领的原动力。[22]由父、母、子女三者構筑的“三角式”的“核心家庭”稳定的联结着成员间的情感和人格，相互之间影响、认同并产生归属感，任何角色的缺位都会导致家庭生活的不稳定或不完满。在社会伦理迎来下一次冲击前，不论是对社会稳定、生产力供给的保障，抑或是对社会伦理、意识形态的维护，这种家庭构筑形式应当得到法律的肯定和维护。 在由代孕引发的亲权确认及纠纷解决中，对于“核心家庭”的保护应当处于优先地位。在儿童的成长过程中，父母双方共同对其进行身上照顾和财产照顾至关重要，任何一方的缺失都会对儿童的权利保障和健康成长产生不利的影响。在这样一个闭合的“核心家庭”中，若非不得已，任何可能造成家庭成员间感情联结破坏、否定、稀释的外部角色的介入或对家庭成员身份的剥夺都应当被制止。从该原则出发去审视代孕纠纷第一案的美国Baby M案，我们有理由认为新泽西州最高法院对于该案的终审判决或有不妥。该判决赋予了代孕母亲和社会母亲同等的权利，使得代孕母亲怀特海得以合法介入委托人斯坦恩夫妇的家庭生活之中。两位母亲同时出现，无疑稀释、异化了家庭内的感情联结，不仅对家庭生活的稳定埋下了隐患，对儿童心智发育过程中家庭伦理关系的认识亦可能产生不利影响。
（四）身份行为后果区分原则
身份行为是指仅以发生身份上效果为目的的行为，由于行为法律后果的不同而区别于财产行为。身份行为的概念虽不是法律规范上的术语，但作为法律行为的下位概念在民法学科学术讨论中广为使用。根据身份行为所引起的法律后果，身份行为可以分为创设性身份行为和解消性身份行为。[23]创设性身份行为在亲属法中具有“联结器”的功能，其结果伴随着新亲属关系的建立，而与之对应的解消性身份行为则具有“切割器”的功能，其结果伴随着已有亲属关系解除。从社会学角度看，创设性身份行为带来的是新家庭的出现或个体融入新的家庭，而解消性身份行为带来的则是家庭的破坏并进而威胁其作为社会基础细胞的正常功能。不难看出，创设性身份行为体现了身份制度的伦理及社会意义，而解消性身份行为正相反。因此，法律对创设性身份行为的成立与生效条件较为宽松并趋向于维持已成立之身份关系的终局性与安定性，而对解消性行为的成立与生效则给予严格的限制。
尽管由生育而形成的亲子关系被认为是由法定身份结合关系而与意定身份行为相对立，但随着现代生殖技术的介入，当事人的意志对生育过程的控制力不断增加。这种控制力体现为：一方面，能通过人工受精（AI）、体外受精（IVF）、胚胎移植等辅助生殖技术消除各类阻碍生育的客观问题；另一方面，在排除伦理争议的前提下，各类避孕技术和中止妊娠技术可将生育中断在任何阶段。正是这种控制力的增加，使得在生育这一身份行为中，当事人的意志重要性不断提升。若非生育子女及为人父母的意志贯彻始终，不可能成就子女出生这一法律事实。也正是这种为人父母的意志借助生育这一过程完成了意思表示，亲子关系也得以在出生的法律事实成就后确立。从该角度看，生育行为已无限接近创设性身份行为。正如徐国栋教授所说：“出生不是一个‘自然’，而是一个严格处于法律干预下的‘人文’。”[24]
法律对于创设性身份行为和解消性身份行为价值取向的区分，在解决由代孕引发的身份关系冲突中有很强的指导意义。第一，在代孕技术导致的血统真实主义、生母恒定原则、婚生推定原则等传统亲属法中的亲子关系认定规则失效的情形下，当事人意志以及对该意志的表示的重要性尤为重要。在不违反法律、伦理及公共政策的前提下，宜根据该意思表示创设表意人与孩子之间的亲子关系。第二，法律对创设性身份行为控制的宽松同样适用于由代孕而产生的身份关系的创设。在代孕生育的亲子关系建立过程中，对身份行为形式要件的要求应当尽量宽松。不应苛求登记等公示方式为必要条件，以父母子女互称，共同生活等事实亦可以作为补正要件得到亲属法的承认。正如陈棋炎教授所指出的：“如果身份行为已然造成共同生活事实而又不违反人伦秩序原理，则应该对因该行为而形成的身份关系作肯定的解释和确认。”[25]第三，解消性身份行为应当被严格限制。在代孕所引发的身份关系争议中，除了积极主张亲子关系争取亲权的争议外，亦存在消极否認亲子关系逃避亲权中义务和剥夺他人亲权的争议。对于消极否认亲子关系及主动解消亲子关系的身份行为，应当施加严格的限制。主观意愿的改变不能作为消解和否认亲子关系的理由，未经登记公示和司法程序不应产生任何解消的效力，生活事实亦应排除于公示手段之外，身份行为应当具有相当的严肃性。
三、代孕背景下亲权归属及纠纷解决制度的选择
（一）亲权归属的认定
在明确了代孕情形下亲子关系认定及亲权纠纷解决所应遵循的原则后，具体的制度脉络便清晰起来。在使用妻卵夫精代孕的情形下，仍然应当尊重传统亲属法的血统真实主义，宜认定遗传学上的父母为孩子的父母。从遗传学的视角看，将自身基因尽可能保存并以繁殖方式加以延续既是两性繁殖生物的本能，亦是人类得以延续和发展的基本前提，由此诞生的血统真实主义应当继续为亲属法所承认和维护。而由其衍生出的生母恒定原则是在现代基因技术出现之前，由于缺乏验证血缘的技术手段而进行的一种法律推定。当现代亲子鉴定技术发展到DNA分型鉴定后，准确率超过99.99%，再通过分娩的事实认定亲子关系似无必要。因此，笔者认为血统真实主义不应当被动摇，但“分娩者恒为母”的生母恒定原则不应当作为代孕生育后亲子关系认定的主要手段。
在代孕生育中，不仅基因母亲同孕育母亲分离，精子和卵子由第三人捐赠亦是常态。在使用第三人精子、卵子的情况下，血统真实主义失效，亲子关系的认定应当尽可能的探寻委托夫妇在进行代孕前至婴儿出生的时间段内是否有为人父母之意思表示。意思表示包括但不限于：是否尝试通过常规的生育手段受孕分娩以及尝试的次数；是否有为克服不孕问题就诊及治疗；夫妻双方是否一致同意进行代孕生育；在代孕儿童出生前，委托夫妻是否有为抚养儿童作相应的准备；儿童出生后的家庭生活中，委托夫妇是否尽了身上照顾及财产照顾的义务，是否有不当行为而导致儿童的身心健康受到侵害、财产遭受不当减损。
在缺乏意思表示证据时宜做如下推定：捐精及捐卵者的捐赠由于是匿名捐赠，可推定其在捐赠之始便欠缺为人父母的意愿。而代孕母亲不仅会在代孕合同（尽管该合同在我国是无效的）中明示放弃关于孩子的亲权，亦会在婴儿出生后将其交付于委托人，亦可推定其缺乏为人母之意愿。相比之下，高昂的代孕费用、行政法规的禁止以及来自传统伦理的批判使得委托夫妇在我国进行代孕要承担极高的经济成本、精神成本以及法律风险。且委托夫妇在选择代孕前，通常会尝试通过自然方式生育子女，委托人若非有相当的为人父母之意愿而进行代孕是难以想象的。在意思表示不冲突的情况下尊重当事各方的意思表示，准予在委托夫妇和儿童间创设亲子关系。 （二）亲权冲突解决规则的选择
在各方意思表示冲突或存在错误而导致亲权冲突的情况下，应视冲突种类选择不同的模式：在积极冲突中，若委托代孕夫妇及代孕儿已形成稳定的核心家庭、父母已尽身上照顾及财产照顾的义务且该家庭中未有影响儿童身心健康成长的因素，应当坚持儿童利益最大化原则及维护核心家庭原则，认可该亲子关系，将亲权赋予委托夫妻。若委托夫妻家庭出现离异、家庭暴力、吸毒、违法犯罪等实质危害到儿童健康成长的情况，可由包括代孕母亲在内的儿童的亲属提出亲权否认之诉，由法院根据儿童利益最大化原则确定亲权归属。在消极冲突中，应当严格限制任何形式的亲子关系否认。在传统生殖条件下，由于生母恒定原则的存在，孩子出生后有可能没有法律上的父亲，但不可能没有法律上的母亲。但在代孕生育的背景下，基因母亲、孕育母亲、社会母亲三者分离，若依照传统亲属法提起身份行为否认之诉，将会使孩子陷入没有父母的境地，这不仅违反了法律对解消性身份行为的限制，亦违反儿童利益最大化原则，应当基于现代人工辅助生殖技术重新检讨身份否认之诉，并对其进行限制。首先，在亲权冲突当事人主张否认亲子关系前，应当推定现有核心家庭成员间存在亲子关系。其次，提起否认之诉之理由应当被限定在同时不具有血缘关系和有效同意，不认可以代孕行为违法、法律规避、不具有血缘关系为理由而提出的亲子关系否认之诉。再次，否認权应有除斥期间，自知道或应当知道否认事由起计算。最后，在儿童哺乳期内不允许提起亲子关系否认之诉。此外，在亲权否认之诉得到法院认可、亲子关系解消后，法院宜通知儿童的基因母亲、基因父亲及代孕母亲，并赋予其认领收养该儿童的权利，可以根据基因父亲、母亲及代孕母亲的主观意愿收养该儿童，以最大限度避免孩子处于无父无母的境地，保障儿童的利益。
在明确了代孕情形下亲子关系认定及亲权纠纷解决规则后，再来审视“陈某诉罗某监护权纠纷案”——这起全国首例代孕引发的监护权纠纷案的二审判决。上海市第一中级人民法院在该案中坚持儿童利益最大化原则，从维护“核心家庭”结构的完整角度出发，排除代孕违法性对亲子关系认定的干扰。通过出生后共同生活和扶养照顾的事实，认为陈某与两名孩子已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定，从而认定了陈某和两孩子间亲子关系的存在。在我国亲属法相关规定缺位、围绕人工生殖辅助技术的争议仍未有定论的当下，该判决将人们的目光从代孕行为自身的法律规制拉回到了儿童利益的保护上来，对“子女本位”的现代亲属法而言是一次正本清源。判决所产生的事实拘束力亦将对后续案件的审理以及民众的生活产生积极的引导，对于“宜粗不宜细”的我国亲属法而言是一种突破，亦是对今后成文法制定的一次有益的司法探索。
（三）亲子关系确认程序的建立
仅仅厘清代孕情形下亲权的归属和争议规则尚不能完全保护代孕儿童的利益。当前，由代孕引发的亲权争议仅仅只占到代孕家庭总数的很小一部分，真正困扰广大代孕家庭的是由于缺乏亲子关系确认程序，代孕儿童无法在法律上定着于家庭中并引发的一系列问题。因此有必要建立一套亲子关系确定程序，使得代孕家庭可以通过主动申请该程序以结束亲子关系不明确的境况。笔者认为，在亲子关系确定程序的选择上，可以参考德国1989年修正的《收养中介法》中的相关规定，由委托夫妻在新生儿出生后向行政机关提出收养申请，通过收养程序确认委托夫妻为儿童的父母。[26]亦可参考我国香港特别行政区1993年制定的《父母与子女条例》中第四百二十九章第十二条的规定，通过向法院申请“亲权令”的方式确定亲子关系。①尽管香港特别行政区的法律允许利他性代孕而不同于内地的完全禁止代孕，但“亲权令”的申请方式对内地代孕情形下亲权的确认以及亲子关系的建立仍然有十分重要的借鉴意义。
随着科学技术的进步，包括代孕在内的人工辅助生殖技术仍将继续发展，亦将会不断地对法律和伦理带来新的冲击，代孕情形下亲子关系的认定仅仅是冰山一角。如何在传统制度之上通过不断的解释与调整以适应生殖技术的发展和社会伦理的变迁，并适度地对其进行引导，仍然是摆在法律人面前的一道难题。
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（责任编辑：王秀艳）