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本文将从《商标法》第五十七条第一款（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的属侵犯注册商标专用权”为切入，探讨对普通商标显著性损害可构成商标侵权的判断因素。
显著性是商标的本质属性。人们谈及显著性，大多是从商标可注册性角度进行论述，除涉及驰名商标淡化外，鲜有论及损害普通商标显著性是否构成商标侵权。司法实践中，被诉行为因为损害普通商标显著性而构成商标侵权的案件亦相对较少。本文将从《商标法》第五十七条第一款（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的属侵犯注册商标专用权”为切入，探讨对普通商标显著性损害可构成商标侵权的判断因素。
一、驰名商标的淡化是一种损害商标显著性的行为
提及对商标显著性损害构成商标侵权，人们首先想到的往往是对驰名商标显著性的损害，进而联想到商标的淡化理论。美国《不正当竞争法重述》将商标淡化行为分为两种：弱化和丑化。商标弱化是指当其他人将在先商标所有人的商标用在不同的商品或服务上时，该商标在消费者心目中与特定商品之间独一无二的联系就被破坏了，这就减弱了商标的显著性和销售力，损害了商标的价值。欧共体法院在Intel案中指出，《一号指令》第4条第4款（a）项以及第5条第2款规定的“对声誉商标的显著性造成损害”，指的就是“淡化”或者“弱化”，而这种损害之所以会发生，就是因为“在先注册或使用的商品用来标示其商品或服务来自于该商标所有人的能力被削弱了，在后商标的使用减弱了商标的指示性并分散了相关公众对在先商标的注意力”。1
我国《商标法》虽然未明确规定反商标淡化，但在司法实践中实际上是受到了商标淡化理论的影响。在商标注册程序中，如果诉争商标构成对注册驰名商标的复制、摹仿或者翻译，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。这里并没有要求在后申请注册的商标指定使用的商品要与驰名商标核定使用的商品構成相同或类似商品，一定程度上避免了驰名商标的淡化。同样，在民事侵权案件中，如果主张权利的商标构成驰名商标，他人在不相同也不类似的商品上使用与该驰名商标相同或近似的商标时亦构成商标侵权。虽然关于给予驰名商标跨类保护背后的理论基础有保护商誉说、制止搭便车说等不同的学说，但不可否认的是，给予驰名商标跨类保护亦是保护了驰名商标的显著性，保护驰名商标在消费者心目中与特定商品之间独一无二的联系不被破坏。
从严格意义上讲，商标淡化是指在没有消费者混淆可能性的情况下，禁止他人将与商标所有人所有商标相同或近似的商标在商业中使用。而我国驰名商标制度中，虽然对于驰名商标保护不限于相同或类似商品上，但仍要求被诉商标使用在与驰名商标核定使用的商品具有一定联系的商品上，即应考虑驰名商标商誉覆盖的范围以及被诉商标能够产生误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的后果。从这一点来看，我国驰名商标跨类保护制度并非完全采纳了商标淡化理论。这就导致无论是在商标授权确权案件中还是商标民事侵权案件中，在判断商标构成驰名商标后，还需就被诉商标指定使用的商品或实际使用的商品与驰名商标核定使用的商品之间的关联性进行判断，对驰名商标以其商誉所及范围为限，以是否误导公众作为判断要素。实际上，这样的判断思路和裁判标准还是坚持了普通商标侵权的判断思路和构成混淆的判断标准。
二、对商标显著性的损害可构成商标侵权
商标侵权主要是指未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。商标侵权应以商标性使用为前提，以构成混淆为最终判断要件。
但是，这并不意味着不是商标性使用、没有造成相关消费者的混淆误认就不会构成商标侵权。正如前文所述，商标的本质属性是显著性，显著性是商标发挥区分商品来源功能的根本保障。《商标法》第五十七条第一款（七）项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属侵犯注册商标专用权。这是一项兜底性规定，在商标侵权形式随着社会经济发展日益多样化的现实中为维护相关公众利益、促进经济发展预留了适用法律的空间。因此，对商标本质属性即显著性的损害可以通过对该条款的解释进行规制，即如果他人在商业活动中，故意实施破坏商标显著性的行为，减损了商标发挥商品来源作用的功能，则可构成商标侵权。
在博洛尼家居用品（北京）股份有限公司诉成都丰立公司商标侵权案件2中，成都丰立公司在其公司网站、微信公众号、经营场所店面招牌等多处使用“德国钛马赫工艺传播大使”、“钛马赫工艺独树一帜”等类似宣传语。本案与其他商标侵权案件不同之处在于，丰立公司并未将权利人的商标单独突出使用在相同服务上，而是在注册商标后冠以“工艺”字样的形式使用，这种使用行为能否构成正当使用他人商标直接关系到能否构成商标侵权的判断。在该案中，成都丰立公司在明知钛马赫工艺是博洛尼公司从德国引进，且享有注册商标权的情况下，仍使用“德国钛马赫工艺传播大使”字样进行广告宣传，主观上难谓善意。同时，“钛马赫”商标是博洛尼公司根据“Tellmach”的发音音译出来的，不是固有词汇也没有固定含义，成都丰立公司不具有正当使用的基础，使用方式属于商业宣传广告，并非说明性文字描述，且不符合装修行业宣传习惯。在不考虑成都丰立公司其他使用“钛马赫”商标的情况下，仅就前述使用行为而言，已经属于将他人具有较强显著性的商标用于指代具有相同或类似品质或工艺的服务，这种使用行为会削弱注册商标的显著性并使之面临通用化的风险，同样损害注册商标专用权。
无独有偶，在“老干妈”案件3中，涉案商品包装的正面上部标有贵州永红公司所拥有的“牛头牌”（及图）商标，中部印有“老干妈味”字样，包装背面标有涉案商品品名“老干妈味牛肉棒”，注明配料有牛肉、豆豉、鱼露等，还写明了涉案商品的制造商是贵州永红公司，地址是贵州省惠水县永红绿色食品工业园。本案中，基于在案证据，法院认定“老干妈”商标构成驰名商标。被告贵州永红公司将涉案驰名商标作为自己牛肉棒商品的系列名称，用涉案驰名商标来描述自己的商品，会使消费者误以为涉案商品与贵阳老干妈公司具有某种联系，有可能导致涉案驰名商标的显著性减弱，弱化涉案驰名商标与贵阳老干妈公司的唯一对应关系。“老干妈”本身所具有的显著性以及其所代表的贵阳老干妈公司长期经营使用所产生的商誉，不是一种食品口味的通用名称，贵州永红公司的前述对“老干妈”的使用行为，将导致其通用化为一种口味名称，减弱涉案商标的显著性和识别性。在本案中，法院先是肯定了“老干妈味”这种使用方式属于商标性使用，进而认为会造成消费者误以为涉案商品与贵阳老干妈公司具有某种联系，弱化驰名商标的显著性；再从“老干妈”并非是一种固有的口味，也不是任何一种原料入手，分析被告的使用方式将导致其通用化为一种口味名称，减弱涉案商标的显著性和识别性，进而构成商标侵权。
三、损害商标显著性构成商标侵权的判断要素
从上述两案可以看出，对商标显著性的损害可以分为两个层面，一个层面是损害了商标与商标权利人之间的唯一对应关系，让消费者产生混淆或者误认，使得商标与多个使用主体之间发生关联，这个层面的判断思路和一般商标侵权一致，仍需要以商标使用为前提，以构成混淆或者混淆的可能性为判断标准；另一个层面是损害了商标与其识别商品来源的作用之间的联系，即从本质上损害了商标的显著性，减弱了其作为商标的显著性进而产生可能丧失显著性的后果。这种侵权使用方式不以商标性使用为前提，不以混淆为要件，其构成侵权需要考虑使用人主观意图、被使用商标标识本身是否具有固有含义以及这种使用方式是否符合行业习惯及语言习惯。在保障固有词汇公共属性的同时，应给予他人正当的商业使用自由，实现商标制度保护商标所有人利益并维护公平竞争秩序的平衡，同时，亦应保障商标的显著性，不能因为他人非正当的商业性使用而使得具有显著性的商标面临成为通用名称的风险。
显著性是商标的本质属性。人们谈及显著性，大多是从商标可注册性角度进行论述，除涉及驰名商标淡化外，鲜有论及损害普通商标显著性是否构成商标侵权。司法实践中，被诉行为因为损害普通商标显著性而构成商标侵权的案件亦相对较少。本文将从《商标法》第五十七条第一款（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的属侵犯注册商标专用权”为切入，探讨对普通商标显著性损害可构成商标侵权的判断因素。
一、驰名商标的淡化是一种损害商标显著性的行为
提及对商标显著性损害构成商标侵权，人们首先想到的往往是对驰名商标显著性的损害，进而联想到商标的淡化理论。美国《不正当竞争法重述》将商标淡化行为分为两种：弱化和丑化。商标弱化是指当其他人将在先商标所有人的商标用在不同的商品或服务上时，该商标在消费者心目中与特定商品之间独一无二的联系就被破坏了，这就减弱了商标的显著性和销售力，损害了商标的价值。欧共体法院在Intel案中指出，《一号指令》第4条第4款（a）项以及第5条第2款规定的“对声誉商标的显著性造成损害”，指的就是“淡化”或者“弱化”，而这种损害之所以会发生，就是因为“在先注册或使用的商品用来标示其商品或服务来自于该商标所有人的能力被削弱了，在后商标的使用减弱了商标的指示性并分散了相关公众对在先商标的注意力”。1
我国《商标法》虽然未明确规定反商标淡化，但在司法实践中实际上是受到了商标淡化理论的影响。在商标注册程序中，如果诉争商标构成对注册驰名商标的复制、摹仿或者翻译，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。这里并没有要求在后申请注册的商标指定使用的商品要与驰名商标核定使用的商品構成相同或类似商品，一定程度上避免了驰名商标的淡化。同样，在民事侵权案件中，如果主张权利的商标构成驰名商标，他人在不相同也不类似的商品上使用与该驰名商标相同或近似的商标时亦构成商标侵权。虽然关于给予驰名商标跨类保护背后的理论基础有保护商誉说、制止搭便车说等不同的学说，但不可否认的是，给予驰名商标跨类保护亦是保护了驰名商标的显著性，保护驰名商标在消费者心目中与特定商品之间独一无二的联系不被破坏。
从严格意义上讲，商标淡化是指在没有消费者混淆可能性的情况下，禁止他人将与商标所有人所有商标相同或近似的商标在商业中使用。而我国驰名商标制度中，虽然对于驰名商标保护不限于相同或类似商品上，但仍要求被诉商标使用在与驰名商标核定使用的商品具有一定联系的商品上，即应考虑驰名商标商誉覆盖的范围以及被诉商标能够产生误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的后果。从这一点来看，我国驰名商标跨类保护制度并非完全采纳了商标淡化理论。这就导致无论是在商标授权确权案件中还是商标民事侵权案件中，在判断商标构成驰名商标后，还需就被诉商标指定使用的商品或实际使用的商品与驰名商标核定使用的商品之间的关联性进行判断，对驰名商标以其商誉所及范围为限，以是否误导公众作为判断要素。实际上，这样的判断思路和裁判标准还是坚持了普通商标侵权的判断思路和构成混淆的判断标准。
二、对商标显著性的损害可构成商标侵权
商标侵权主要是指未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。商标侵权应以商标性使用为前提，以构成混淆为最终判断要件。
但是，这并不意味着不是商标性使用、没有造成相关消费者的混淆误认就不会构成商标侵权。正如前文所述，商标的本质属性是显著性，显著性是商标发挥区分商品来源功能的根本保障。《商标法》第五十七条第一款（七）项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属侵犯注册商标专用权。这是一项兜底性规定，在商标侵权形式随着社会经济发展日益多样化的现实中为维护相关公众利益、促进经济发展预留了适用法律的空间。因此，对商标本质属性即显著性的损害可以通过对该条款的解释进行规制，即如果他人在商业活动中，故意实施破坏商标显著性的行为，减损了商标发挥商品来源作用的功能，则可构成商标侵权。
在博洛尼家居用品（北京）股份有限公司诉成都丰立公司商标侵权案件2中，成都丰立公司在其公司网站、微信公众号、经营场所店面招牌等多处使用“德国钛马赫工艺传播大使”、“钛马赫工艺独树一帜”等类似宣传语。本案与其他商标侵权案件不同之处在于，丰立公司并未将权利人的商标单独突出使用在相同服务上，而是在注册商标后冠以“工艺”字样的形式使用，这种使用行为能否构成正当使用他人商标直接关系到能否构成商标侵权的判断。在该案中，成都丰立公司在明知钛马赫工艺是博洛尼公司从德国引进，且享有注册商标权的情况下，仍使用“德国钛马赫工艺传播大使”字样进行广告宣传，主观上难谓善意。同时，“钛马赫”商标是博洛尼公司根据“Tellmach”的发音音译出来的，不是固有词汇也没有固定含义，成都丰立公司不具有正当使用的基础，使用方式属于商业宣传广告，并非说明性文字描述，且不符合装修行业宣传习惯。在不考虑成都丰立公司其他使用“钛马赫”商标的情况下，仅就前述使用行为而言，已经属于将他人具有较强显著性的商标用于指代具有相同或类似品质或工艺的服务，这种使用行为会削弱注册商标的显著性并使之面临通用化的风险，同样损害注册商标专用权。
无独有偶，在“老干妈”案件3中，涉案商品包装的正面上部标有贵州永红公司所拥有的“牛头牌”（及图）商标，中部印有“老干妈味”字样，包装背面标有涉案商品品名“老干妈味牛肉棒”，注明配料有牛肉、豆豉、鱼露等，还写明了涉案商品的制造商是贵州永红公司，地址是贵州省惠水县永红绿色食品工业园。本案中，基于在案证据，法院认定“老干妈”商标构成驰名商标。被告贵州永红公司将涉案驰名商标作为自己牛肉棒商品的系列名称，用涉案驰名商标来描述自己的商品，会使消费者误以为涉案商品与贵阳老干妈公司具有某种联系，有可能导致涉案驰名商标的显著性减弱，弱化涉案驰名商标与贵阳老干妈公司的唯一对应关系。“老干妈”本身所具有的显著性以及其所代表的贵阳老干妈公司长期经营使用所产生的商誉，不是一种食品口味的通用名称，贵州永红公司的前述对“老干妈”的使用行为，将导致其通用化为一种口味名称，减弱涉案商标的显著性和识别性。在本案中，法院先是肯定了“老干妈味”这种使用方式属于商标性使用，进而认为会造成消费者误以为涉案商品与贵阳老干妈公司具有某种联系，弱化驰名商标的显著性；再从“老干妈”并非是一种固有的口味，也不是任何一种原料入手，分析被告的使用方式将导致其通用化为一种口味名称，减弱涉案商标的显著性和识别性，进而构成商标侵权。
三、损害商标显著性构成商标侵权的判断要素
从上述两案可以看出，对商标显著性的损害可以分为两个层面，一个层面是损害了商标与商标权利人之间的唯一对应关系，让消费者产生混淆或者误认，使得商标与多个使用主体之间发生关联，这个层面的判断思路和一般商标侵权一致，仍需要以商标使用为前提，以构成混淆或者混淆的可能性为判断标准；另一个层面是损害了商标与其识别商品来源的作用之间的联系，即从本质上损害了商标的显著性，减弱了其作为商标的显著性进而产生可能丧失显著性的后果。这种侵权使用方式不以商标性使用为前提，不以混淆为要件，其构成侵权需要考虑使用人主观意图、被使用商标标识本身是否具有固有含义以及这种使用方式是否符合行业习惯及语言习惯。在保障固有词汇公共属性的同时，应给予他人正当的商业使用自由，实现商标制度保护商标所有人利益并维护公平竞争秩序的平衡，同时，亦应保障商标的显著性，不能因为他人非正当的商业性使用而使得具有显著性的商标面临成为通用名称的风险。