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摘要：现如今，大量的虚假广告充斥着我们的生活，尤其是名人代言虚假广告给消费者带来的危害尤其巨大。本文认为代言人应承担有区别的侵权责任，完善立法，充分保障消费者的权益。
关键词：虚假广告；共同侵权；归责原则
2008年9月，三鹿奶粉事件震惊全国，作为其产品代言人，邓婕、倪萍等几位明星遭到炮轰。事后，我国于2009年2月28日通过了《食品安全法》，该法第55条突破性地规定虚假广告中的产品代言人应当与食品生产经营者承担连带责任。这一条款的出台仅明确了食品安全领域中产品代言人的侵权责任，还不能弥补我国其它领域中对产品代言人尤其是名人侵权责任问题的立法空白。代言人仅仅受到舆论谴责，这违反了公平正义的原则，侵害了消费者利益。
一、广告代言人与广告主构成共同侵权
以侵权责任追究虚假广告代言人的法律责任具有理论和实证基础。首先，消费者因信赖虚假广告而购买产品而受到损害时，广告主、发布者、经营者固然有责任，但代言人作为具有独立思想的人在其中也难辞其咎，特别是在代言人明知或应知广告内容虚假不实仍然实施代言行为，具有主观过错，消费者受有损害与其过错具有因果联系，完全有理由认定代言人对损害的发生承担侵权责任。其次，迄今为止的我国司法实践中消费者起诉虚假广告代言人之所以无一胜诉，重要原因就是受诉法院认为《广告法》并未规定代言人需对虚假广告承担责任。但是当我们继续检索《广告法》的上位法，不难发现，《民法通则》第106条、第130条以及《民通意见》第148条以及刚颁布不久的《侵权责任法》的有关规定，均可为追究虚假广告代言人的侵权责任提供法律依据。
（一）主观说。即意思联络说。"意思联络即共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同的行为。"[1]
（二）客观说。该说认为共同侵权的构成不需要各加害人之间的意思联络，只要数行为人在客观上有共同的侵权行为即可。持该说的学者认为，"民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自行为，客观上有关联共同，即为足矣"[2]。
（三）折衷说。该说认为在判断共同侵权时，既要考虑数行为人的主观方面，也要考虑数人之行为在客观上的关联度。从主观方面而言，各加害人应均有过错，但不要求共同的故意或意思上的联络;从客观方面而言，各加害人的行为应具有关联性，构成统一不可分割的整体，且都是损害发生不可或缺的共同原因[3]。
笔者同意折衷说，即应当兼采主观与客观两个方面。我国《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同侵权行为作了界定，其第三条第一款规定:"二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。"该司法解释对共同侵权的界定，打破了仅以是否具有共同的主观过错来进行判断的标准，扩大了共同侵权的范围，更加有利于保护受害人的利益。
二、实行有区别的侵权责任归责原则
归责是指在行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使之负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以己发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公正平等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。[4]要想确定虚假广告代言人的法律责任，首先要明确虚假广告代言人的这一特殊侵权行为的归责原则，两者是紧密联系的，虚假广告代言人适用何种归责原则，决定了他们应承担何种形式的法律责任。
笔者认为，对于一些密切关系消费者生命健康的商品，诸如食品、药品、化妆品、医疗器械、农药、酒类、烟草等，虚假广告代言人适用无过错责任原则。
无过错责任原则，是无论行为人主观上有没有过错，只要是其行为与损害后果之间存在着因果关系，就应当承担民事责任的归责原则。因为这几类特殊商品与消费者的生命健康密切相关，一旦出现问题，造成的损害极为巨大，受害人众多。如果要求受害人举证证明加害人的主观过错，则是非常困难的。如果坚持过错责任原则，受害人的利益无法得到充分的保护，本着爱护生命和对消费者负责的态度，对此类虚假广告应当严格规制，而无过错原则的确立符合这一要求。
对于除了特殊商品之外的一般商品，虚假广告代言人应适用过错推定原则。过错推定原则，指在法律有特别规定的场合，从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人赔偿责任的归责原则。过错推定，又叫过失推定，在侵权行为法，就是受害人在所诉讼中，能够举证证明损害事实、违法行为和因果关系三个要件的情况下，如果加害人不能证明损害的发生自己没有过错，那么，就从损害事实的本身推定被告在致人损害的行为中有过错，并为此承担赔偿责任。[5]
为了均衡广告代言人与大众的利益，采取过错推定原则为宜，允许代言人举证证明自己无过错而免责。这样既加重了代言人的责任，减轻了消费者在诉讼中的举证责任，又有力地支持了消费者的维权行为。适用过错推定责任有利于预防和制裁代言虚假广告，过错推定责任实行举证责任倒置，由代言人就其无过错承担举证责任，传统的过错责任原则对消费者而言存在举证难度大、诉讼成本高等缺点，许多消费者不愿提起诉讼，这也间接纵容了代言人不负责任地代言虚假广告，而过错推定责任能克服过错责任原则的上述不足，有利于提高消费者同虚假广告作斗争的积极性。
三、完善虚假广告代言行为的一些建议
（一）完善立法，健全广告主体责任制度
修改《广告法》第38 条，扩充"广告推荐者"的外延，将作为产品或服务推荐者的广告代言人明确列为责任主体，享受与广告主、广告经营者、广告发布者同等地位、负担同等责任。加大广告代言人的法律责任力度，对其罚款的金额应与虚假广告带来的全部经济收益挂钩，而不是以广告费用为准，使之认识到虚假广告行为一旦受到查处，不仅无利可图，还要遭受惨痛的经济损失。
（二）加大执法力度，强化法律监督
加强执法是完善法治的关键。当前广告欺诈行为屡禁不止，除了立法本身的原因外，也是由于执法和司法打击不力，造成有法不依、执法不严。针对这种情况，广告执法部门应做到：1、公开执法，杜绝执法过程中以权谋私现象，建立司法程序监督机制；2、公正执法，克服以罚代刑、违法不究行为，对于应承担刑事责任的应移交司法部门依法处理；3、公平执法，克服地方保护主义，建立全局意识，加快体制改革。
（三）建立公益诉讼制度，完善群众监督
建立公益诉讼制度，赋予广告受众对违法广告的起诉权。第一，从广告目的、广告行为、广告结果三个方面可以确定，广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。第二，违法广告必然会有社会危害性，否则法律不应确定其违法。因为"法律只能禁止对于社会有害的行为；它只能规定对于社会有益的行为"。第三，广告受众在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至愤怒等，就是其权利受到侵害的客观表现。可依据《广告法》关于"广告内容应当有利于人民的身心健康"、"广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康"的原则来确定。
参考文献：
[1] 伍再阳:《意思联络是共同侵权行为的必要条件》，《法学季刊》1984年第2期。
[2] 张新宝:《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第167一168页。
[3] 史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173页。
[4] 王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第193一194页。
[5] 杨立新:《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第127页。
作者简介：谢超（1985-），女，山东淄博人，黑龙江大学研究生学院2008级法律硕士，研究方向：民商法。
关键词：虚假广告；共同侵权；归责原则
2008年9月，三鹿奶粉事件震惊全国，作为其产品代言人，邓婕、倪萍等几位明星遭到炮轰。事后，我国于2009年2月28日通过了《食品安全法》，该法第55条突破性地规定虚假广告中的产品代言人应当与食品生产经营者承担连带责任。这一条款的出台仅明确了食品安全领域中产品代言人的侵权责任，还不能弥补我国其它领域中对产品代言人尤其是名人侵权责任问题的立法空白。代言人仅仅受到舆论谴责，这违反了公平正义的原则，侵害了消费者利益。
一、广告代言人与广告主构成共同侵权
以侵权责任追究虚假广告代言人的法律责任具有理论和实证基础。首先，消费者因信赖虚假广告而购买产品而受到损害时，广告主、发布者、经营者固然有责任，但代言人作为具有独立思想的人在其中也难辞其咎，特别是在代言人明知或应知广告内容虚假不实仍然实施代言行为，具有主观过错，消费者受有损害与其过错具有因果联系，完全有理由认定代言人对损害的发生承担侵权责任。其次，迄今为止的我国司法实践中消费者起诉虚假广告代言人之所以无一胜诉，重要原因就是受诉法院认为《广告法》并未规定代言人需对虚假广告承担责任。但是当我们继续检索《广告法》的上位法，不难发现，《民法通则》第106条、第130条以及《民通意见》第148条以及刚颁布不久的《侵权责任法》的有关规定，均可为追究虚假广告代言人的侵权责任提供法律依据。
（一）主观说。即意思联络说。"意思联络即共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同的行为。"[1]
（二）客观说。该说认为共同侵权的构成不需要各加害人之间的意思联络，只要数行为人在客观上有共同的侵权行为即可。持该说的学者认为，"民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自行为，客观上有关联共同，即为足矣"[2]。
（三）折衷说。该说认为在判断共同侵权时，既要考虑数行为人的主观方面，也要考虑数人之行为在客观上的关联度。从主观方面而言，各加害人应均有过错，但不要求共同的故意或意思上的联络;从客观方面而言，各加害人的行为应具有关联性，构成统一不可分割的整体，且都是损害发生不可或缺的共同原因[3]。
笔者同意折衷说，即应当兼采主观与客观两个方面。我国《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同侵权行为作了界定，其第三条第一款规定:"二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。"该司法解释对共同侵权的界定，打破了仅以是否具有共同的主观过错来进行判断的标准，扩大了共同侵权的范围，更加有利于保护受害人的利益。
二、实行有区别的侵权责任归责原则
归责是指在行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使之负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以己发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公正平等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。[4]要想确定虚假广告代言人的法律责任，首先要明确虚假广告代言人的这一特殊侵权行为的归责原则，两者是紧密联系的，虚假广告代言人适用何种归责原则，决定了他们应承担何种形式的法律责任。
笔者认为，对于一些密切关系消费者生命健康的商品，诸如食品、药品、化妆品、医疗器械、农药、酒类、烟草等，虚假广告代言人适用无过错责任原则。
无过错责任原则，是无论行为人主观上有没有过错，只要是其行为与损害后果之间存在着因果关系，就应当承担民事责任的归责原则。因为这几类特殊商品与消费者的生命健康密切相关，一旦出现问题，造成的损害极为巨大，受害人众多。如果要求受害人举证证明加害人的主观过错，则是非常困难的。如果坚持过错责任原则，受害人的利益无法得到充分的保护，本着爱护生命和对消费者负责的态度，对此类虚假广告应当严格规制，而无过错原则的确立符合这一要求。
对于除了特殊商品之外的一般商品，虚假广告代言人应适用过错推定原则。过错推定原则，指在法律有特别规定的场合，从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人赔偿责任的归责原则。过错推定，又叫过失推定，在侵权行为法，就是受害人在所诉讼中，能够举证证明损害事实、违法行为和因果关系三个要件的情况下，如果加害人不能证明损害的发生自己没有过错，那么，就从损害事实的本身推定被告在致人损害的行为中有过错，并为此承担赔偿责任。[5]
为了均衡广告代言人与大众的利益，采取过错推定原则为宜，允许代言人举证证明自己无过错而免责。这样既加重了代言人的责任，减轻了消费者在诉讼中的举证责任，又有力地支持了消费者的维权行为。适用过错推定责任有利于预防和制裁代言虚假广告，过错推定责任实行举证责任倒置，由代言人就其无过错承担举证责任，传统的过错责任原则对消费者而言存在举证难度大、诉讼成本高等缺点，许多消费者不愿提起诉讼，这也间接纵容了代言人不负责任地代言虚假广告，而过错推定责任能克服过错责任原则的上述不足，有利于提高消费者同虚假广告作斗争的积极性。
三、完善虚假广告代言行为的一些建议
（一）完善立法，健全广告主体责任制度
修改《广告法》第38 条，扩充"广告推荐者"的外延，将作为产品或服务推荐者的广告代言人明确列为责任主体，享受与广告主、广告经营者、广告发布者同等地位、负担同等责任。加大广告代言人的法律责任力度，对其罚款的金额应与虚假广告带来的全部经济收益挂钩，而不是以广告费用为准，使之认识到虚假广告行为一旦受到查处，不仅无利可图，还要遭受惨痛的经济损失。
（二）加大执法力度，强化法律监督
加强执法是完善法治的关键。当前广告欺诈行为屡禁不止，除了立法本身的原因外，也是由于执法和司法打击不力，造成有法不依、执法不严。针对这种情况，广告执法部门应做到：1、公开执法，杜绝执法过程中以权谋私现象，建立司法程序监督机制；2、公正执法，克服以罚代刑、违法不究行为，对于应承担刑事责任的应移交司法部门依法处理；3、公平执法，克服地方保护主义，建立全局意识，加快体制改革。
（三）建立公益诉讼制度，完善群众监督
建立公益诉讼制度，赋予广告受众对违法广告的起诉权。第一，从广告目的、广告行为、广告结果三个方面可以确定，广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。第二，违法广告必然会有社会危害性，否则法律不应确定其违法。因为"法律只能禁止对于社会有害的行为；它只能规定对于社会有益的行为"。第三，广告受众在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至愤怒等，就是其权利受到侵害的客观表现。可依据《广告法》关于"广告内容应当有利于人民的身心健康"、"广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康"的原则来确定。
参考文献：
[1] 伍再阳:《意思联络是共同侵权行为的必要条件》，《法学季刊》1984年第2期。
[2] 张新宝:《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第167一168页。
[3] 史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173页。
[4] 王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第193一194页。
[5] 杨立新:《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第127页。
作者简介：谢超（1985-），女，山东淄博人，黑龙江大学研究生学院2008级法律硕士，研究方向：民商法。