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西方有句古谚“不可以法律没有明文规定为由，拒绝裁判”，那么一旦法律中没有相关规定，如何处理呢？这个问题对于我国现阶段，这样一个处在剧烈转型期的国家而言，具有比较重要的意义。由于种种缘故，我国的法制建设长期处于滞后状态，很多问题并没有以成文法的形式加以规定，那么法官如何审理，判决书中的法律依据又从何而来？便是一个现实的问题。
一、法律的一般渊源
法律渊源指能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的各种表现形式，主要是由不同国家机关制定或认可的、因而具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称[1]。
按照较为权威的学说学分类，法律渊源可以区别为正式渊源和非正式渊源。所谓正式渊源，是说那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。也就是由国家或社会所形成的，能为法官所适用并对裁判有拘束力的具有不同效力等级的法律规范形式。如宪法、法规、行政命令、行政法规、条例，授权立法与自主立法，条约与某些其他协议以及司法先例等。所谓非正式渊源，是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现。如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法等。[2]从历史的角度考察，法律的渊源主要有以下五种形式：（一）习惯法、（二）判例法、（三）制定法、（四）协议法、（五）学说。
二、学说作为法律渊源的历史沿革
学说（法理）是指法律理性，法律理念，抑或仅指法学理论，我们应该具体指称何种含义呢？理性，指人们用智识理解和应对现实的能力。现实的法律无疑是社会规则的反映，充满着人们对社会的洞见和理解，体现着人们的理性的一面，但在这里笔者更乐意在法律制度内指称这种内涵。法律理性，确切应该是法律人的理性，更加典型的是法官的个人理性和以法官的个人理性为基础的司法系统内的集体的自发能动理性。现代的法律人显然认识到有限的个人能力是不足以了解法律的，在制度框架内的法官的个人理性和集体的能动理性显得更加重要，对当代社会的影响也更加巨大，因为这种理性更具有司法的性质，有着强制的特权。
学说是广义的法学家（包括法律教授和法官等）就民法问题所陈述的观点[3]，而学说则进一步指法学家对成文法的阐释、对习惯法的认知，以及对学说研究所表示的意见。古罗马的“法律解答”，即“法学家的回答”在当时可以直接引用作为裁判案件的依据，其所具有的法律效力与今天的司法解释几乎无异。特别是冠以重要法学家名字的“法律解答汇编”，不仅具有很高的权威，而且不断地变更、扩大、限制或在实际上废弃《十二铜表法》的规定。[4]后来，各大陆法系国家在制定民法典的时候，纷纷将学理视为成文法漏洞的补充。如《瑞士民法典》第1条规定：“民法典没有相应规定时，以经实践所确定的案例为补充，如无案例时，法官可依实践确定的学理作为立法人提出规则，适用于裁判案件。”此后，《奥地利民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》亦有类似的规定。[5]
在我国清末，《大清民律第一次草案》第1条称学说为“条理”，以前的大理院之判例，亦称为“条理”。我国台湾地区“民法”第1条明文规定：“民事法律无规定者，依习惯，无习惯者依法理。”无论在哪个国家，由判例学说构成的学说在法律的发展史上均居重要地位。在制定法诞生之前，学说所确立的原则，成为法院办案的基本依据。现代法典规定，如遇疑难案件，不能依寻常所谓文义解释、立法解释、类推适用等方法裁判时，则应依法律的一般原则裁判。
三、学说能否成为我国民事法律的正式渊源
在《民法通则》制定前，我国法院长期参照教科书办案。在制定法诞生后，抽象的法律规定又有赖于学说的阐释和判例的具体化、确定化，使其丰满而有血肉。制定法历时长久之后，逐渐与时代脱节，判例学说又修正变更制定法之内容，使其合理化。我国正处于经济腾飞、社会急遽变革时期，新问题、新情况层出不穷，立法往往难以迅速地就这些方面形成立法文件，而法院又不能以法无明文为由拒绝审判，因此不得不大量地依据学说办案。毫无疑问，在民事审判中，法官应当参考学说，因为学说本身就是对社会生活与审判实践的经验总结。民事裁判要增加其说理性，必须大量参考学说。因此，在民事案件无法律、习惯可资适用时，可以参考学说。
学说的作用是在法官面对众多的价值（包含法律价值和社会价值）时，如果进行抉择，如果选取妥当的价值，法律有时同时保障各方的利益，而当这些利益相互产生矛盾时，如何进行选择？笔者认为，这种参考是一种“价值抉择”，这种参考是存在于法官的大脑中，指导法官对于案件的审理工作。
那么，我们采取何种学说来加以适用呢？通常认为，法官采用学说进行裁判时，应依据如下的标准操作：第一，就某一法律问题存在多种学说时，应采通说；第二，就其一法律问题存在旧说与新说时，尽量考虑采用新说；第三，在持论者具有不同的权威性程度时，尽量采用权威学者的学说。当然，上述各项不过是原则，法院在选择学说时，有充分的自由裁量权，要结合具体案件考虑所拟采用的学说，以期达到最妥当的处理。学说的效力范围：学说应当仅仅适用于空白和疑难案件的处理，任何超越实在法和习惯法规范的请求都是不被允许的。
我们的法官在选取学说进行裁判时，一定要分析该学说属于理论性学说还是解释性学说，对于解释性学说要采用法律目的性、妥当性和安定性来加以判断，对于理论性学说要采用价值分析的方法加以判断。
参考文献：
[1]葛洪义.《法理学》.中国政法大学出版社，2002年9月修订版
[2]博登海默.《法理学：法律哲学与法律方法》.中国政法大学出版社，1999年版
[3]亨利·莱维·布律尔.《法律社会学》.上海人民出版社，1987年版
[4]梅因.《古代法》.商务印书馆，1999年版
[5]黄茂荣.《民法总则》.三民书局，1982年版
作者简介：
陈云衢，武汉大学法学院硕士研究生，现就职于湖北省人民检察院武汉铁路运输分院公诉处。
一、法律的一般渊源
法律渊源指能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的各种表现形式，主要是由不同国家机关制定或认可的、因而具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称[1]。
按照较为权威的学说学分类，法律渊源可以区别为正式渊源和非正式渊源。所谓正式渊源，是说那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。也就是由国家或社会所形成的，能为法官所适用并对裁判有拘束力的具有不同效力等级的法律规范形式。如宪法、法规、行政命令、行政法规、条例，授权立法与自主立法，条约与某些其他协议以及司法先例等。所谓非正式渊源，是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现。如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法等。[2]从历史的角度考察，法律的渊源主要有以下五种形式：（一）习惯法、（二）判例法、（三）制定法、（四）协议法、（五）学说。
二、学说作为法律渊源的历史沿革
学说（法理）是指法律理性，法律理念，抑或仅指法学理论，我们应该具体指称何种含义呢？理性，指人们用智识理解和应对现实的能力。现实的法律无疑是社会规则的反映，充满着人们对社会的洞见和理解，体现着人们的理性的一面，但在这里笔者更乐意在法律制度内指称这种内涵。法律理性，确切应该是法律人的理性，更加典型的是法官的个人理性和以法官的个人理性为基础的司法系统内的集体的自发能动理性。现代的法律人显然认识到有限的个人能力是不足以了解法律的，在制度框架内的法官的个人理性和集体的能动理性显得更加重要，对当代社会的影响也更加巨大，因为这种理性更具有司法的性质，有着强制的特权。
学说是广义的法学家（包括法律教授和法官等）就民法问题所陈述的观点[3]，而学说则进一步指法学家对成文法的阐释、对习惯法的认知，以及对学说研究所表示的意见。古罗马的“法律解答”，即“法学家的回答”在当时可以直接引用作为裁判案件的依据，其所具有的法律效力与今天的司法解释几乎无异。特别是冠以重要法学家名字的“法律解答汇编”，不仅具有很高的权威，而且不断地变更、扩大、限制或在实际上废弃《十二铜表法》的规定。[4]后来，各大陆法系国家在制定民法典的时候，纷纷将学理视为成文法漏洞的补充。如《瑞士民法典》第1条规定：“民法典没有相应规定时，以经实践所确定的案例为补充，如无案例时，法官可依实践确定的学理作为立法人提出规则，适用于裁判案件。”此后，《奥地利民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》亦有类似的规定。[5]
在我国清末，《大清民律第一次草案》第1条称学说为“条理”，以前的大理院之判例，亦称为“条理”。我国台湾地区“民法”第1条明文规定：“民事法律无规定者，依习惯，无习惯者依法理。”无论在哪个国家，由判例学说构成的学说在法律的发展史上均居重要地位。在制定法诞生之前，学说所确立的原则，成为法院办案的基本依据。现代法典规定，如遇疑难案件，不能依寻常所谓文义解释、立法解释、类推适用等方法裁判时，则应依法律的一般原则裁判。
三、学说能否成为我国民事法律的正式渊源
在《民法通则》制定前，我国法院长期参照教科书办案。在制定法诞生后，抽象的法律规定又有赖于学说的阐释和判例的具体化、确定化，使其丰满而有血肉。制定法历时长久之后，逐渐与时代脱节，判例学说又修正变更制定法之内容，使其合理化。我国正处于经济腾飞、社会急遽变革时期，新问题、新情况层出不穷，立法往往难以迅速地就这些方面形成立法文件，而法院又不能以法无明文为由拒绝审判，因此不得不大量地依据学说办案。毫无疑问，在民事审判中，法官应当参考学说，因为学说本身就是对社会生活与审判实践的经验总结。民事裁判要增加其说理性，必须大量参考学说。因此，在民事案件无法律、习惯可资适用时，可以参考学说。
学说的作用是在法官面对众多的价值（包含法律价值和社会价值）时，如果进行抉择，如果选取妥当的价值，法律有时同时保障各方的利益，而当这些利益相互产生矛盾时，如何进行选择？笔者认为，这种参考是一种“价值抉择”，这种参考是存在于法官的大脑中，指导法官对于案件的审理工作。
那么，我们采取何种学说来加以适用呢？通常认为，法官采用学说进行裁判时，应依据如下的标准操作：第一，就某一法律问题存在多种学说时，应采通说；第二，就其一法律问题存在旧说与新说时，尽量考虑采用新说；第三，在持论者具有不同的权威性程度时，尽量采用权威学者的学说。当然，上述各项不过是原则，法院在选择学说时，有充分的自由裁量权，要结合具体案件考虑所拟采用的学说，以期达到最妥当的处理。学说的效力范围：学说应当仅仅适用于空白和疑难案件的处理，任何超越实在法和习惯法规范的请求都是不被允许的。
我们的法官在选取学说进行裁判时，一定要分析该学说属于理论性学说还是解释性学说，对于解释性学说要采用法律目的性、妥当性和安定性来加以判断，对于理论性学说要采用价值分析的方法加以判断。
参考文献：
[1]葛洪义.《法理学》.中国政法大学出版社，2002年9月修订版
[2]博登海默.《法理学：法律哲学与法律方法》.中国政法大学出版社，1999年版
[3]亨利·莱维·布律尔.《法律社会学》.上海人民出版社，1987年版
[4]梅因.《古代法》.商务印书馆，1999年版
[5]黄茂荣.《民法总则》.三民书局，1982年版
作者简介：
陈云衢，武汉大学法学院硕士研究生，现就职于湖北省人民检察院武汉铁路运输分院公诉处。