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摘 要：教育部等五部门联合印发的《职业学校学生实习管理规定》对顶岗实习进行了全面规定，但它能否达到真正解决现实问题的目的？以其为分析基础，从对顶岗实习劳动属性的分析入手，比较分析了顶岗实习生与普通劳动者享受的劳动权利和顶岗实习阶段发生工伤的保险救济的不同。建议从较高层次的立法机关入手，将顶岗实习生纳入工伤保险的范畴。其中，通过各种法律、政策调动企业积极性是关键。
关键词：顶岗实习；实习责任保险；工伤保险
中图分类号：D9
文献标识码：A
doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2016.15.070
2016年4月11日，教育部等五部门关联合印发了《职业学校学生实习管理规定》（以下简称《规定》），明确了实习的概念和主要形式，扩大了调整范围，强调了实习组织和全过程管理，明确了安全职责。其从制度层面上对职业院校学生的实习予以规范引导，从而有助于解决以往实习管理中“失之以宽、失之以松”的问题。
“顶岗实习”兼具教育性和劳动性两种属性，且劳动属性明显。《规定》也对其予以重点规范。但《规定》属于立法层次低、非法院裁判的法定文件，执行效果有限；企业不愿接收实习学生，实习单位（特别是优质实习单位）的缺乏导致学校在顶岗实习生合法维护方面通常选择沉默或偏袒企业，《规定》中被寄予厚望的“三方实习协议”难以真正约束实习单位。因此，较高层次的立法部门制定一部较为系统的、专门的顶岗实习法，明确学生与实习单位的劳动关系，赋予顶岗实习学生工伤保险权，且通过各种法律、政策调动企业积极性成为关键。
1 职业学校学生顶岗实习的内涵和本质属性
1.1 顶岗实习的内涵
所谓顶岗实习，是指初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应的实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。相较于《规定》明确的其他两种主要实习形式（认识实习和跟岗实习）。顶岗实习生已经“初步具备实践岗位独立工作能力”，完全可以顶替实习单位的员工；且从对其培养性质、教学目的、教学地点等方面看，顶岗实习的实施主体是实习单位。而后两种实习是学习观摩或辅助式劳动，且实施主体主要是学校。
1.2 顶岗实习的本质属性
1.2.1 顶岗实习的教育属性
首先，《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》强调“加大实习实训在教学中的比重，创新顶岗实习形式”，顶岗实习是学校教学环节中的必要环节；其次，《规定》明确“学生在实习单位的实习时间根据专业人才培养方案确定，顶岗实习一般为6个月”，可见，顶岗实习必须符合专业人才培养方案；最后，《规定》明确将顶岗实习的考核结果计入实习学生学业成绩考核合格以上等次的学生获得学分，并纳入学籍档案。实习考核不合格者，不予毕业。如果学生在实习期间违反实习单位规章制度、实习纪律和实习协议，情节严重的，将面临职业学校的纪律处分。因此，学生按照学校的人才培养计划，选择专业对口或接近的工作岗位实践理论知识并接受学校的考核，顶岗实习具有一定教育属性。
1.2.2 顶岗实习的劳动属性
第一，相较于“认识实习”和“跟岗实习”，顶岗实习生为实习单位提供了独立性的劳动。顶替了实习单位员工的岗位，在工作内容上实习单位员工没有任何差别。第二，《规定》第十七条明确了“同工同酬”的要求，即实习单位应以货币形式及时、足额地向实习生支付实习报酬，并规定了底线。虽然《规定》明确实习单位根据三方协议对顶岗实习生进行管理，但实习单位接收顶岗实习生的劳动成果，必然不会降低对实习学生的管理要求。顶岗实习生与实习单位之间有劳动行为、接受劳动报酬和受实习单位管理，他们之间已经符合劳动关系的基本特征。
就顶岗实习的教育属性和劳动属性而言，劳动属性是顶岗实习的一种事实状态，属于事实属性。教育属性是因为学校和教育主管部门的规范性要求而产生的属性，属于规范性属性。教育属性的存在无法规避学生在顶岗实习期间面临的劳动风险，学生在顶岗实习期间劳动权益频频受到侵害以及劳动事故频发即为例证。
2 顶岗实习生与一般劳动者享受的劳动者权利的不同
因为顶岗实习具有一定教育属性，所以，对顶岗实习生的劳动权利既有特殊保护，又有权利限制。一方面，《规定》对顶岗实习生的劳动权利予以了特殊保护，主要有：不得安排、接收一年级在校学生顶岗实习；不得安排实习学生从事高空、井下、放射性、有毒、易燃易爆，以及其他具有较高风险的实习；不得安排学生在法定节假日实习；不得安排学生加班和夜班。毕竟，顶岗实习阶段的学生依然享有学习的权利。另一方面，顶岗实习生却不享有依法单方面解除劳动合同的权利。因为根据学生、学校和实习单位三方签订的实习协议，学生如提前终止实习，将面临学校的纪律处分，甚至实习成绩不合格而导致无法正常毕业。学生哪怕对实习单位不满意，也不敢或很难重新选择实习单位。
3 顶岗实习阶段发生工伤的保险救济不同
根据国务院《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为劳动者办理工伤保险，并按时为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者因工作遭受事故伤害或患职业病的职工有权享受工伤医疗待遇和经济补偿等工伤保险待遇。2009年印发的《关于在中等职业学校推行学生实习责任保险的通知》提出了职业院校可通过参加学生实习责任保险 来分散职业学校或实习单位的风险，《规定》也提出要推动建立学生实习强制责任保险。《职业院校学生实习责任保险》虽具有一定政府公益性，但是其本质上依然属于商业保险，而《工伤保险》中，只要劳动者属于工伤是没有免赔情形具有较强社会公益性。不同的性质，决定了二者之间有诸多不同：
第一，救济范围不同。前者规定了保险公司承担保险合同约定赔偿责任情形是“被保险人的注册学生在实习期间因遭受意外事故而导致伤残或死亡的”，顶岗实习生患有职业病时无法获得保险公司的补偿。而劳动者患有职业病也应当认定为工伤，属于后者的救济范围。第二，救济程序不同。照前者规定，学生顶岗实习期间发生工伤事故，应先确定学校的赔偿责任，再由保险公司在限额类予以赔偿，不足部分由学校自己承担；后者按照工伤保险程序进行工伤认定，确定属于工伤后由工伤保险基金和用人单位根据工伤保险条例进行赔偿。第三，救济程度不同。前者除了规定若干保险人不负赔偿责任的情形外，还有责任限额的规定。责任限额包括每人责任限额、每次事故限额、每次事故医疗费用责任限额、每次事故法律费用责任限额；其第二十五条甚至规定“发生保险责任范围内的损失，在保险期间，保险人对每个实习学生的赔偿以每人责任限额为限，对每次事故的赔偿金额不得超过保险合同载明的每次事故责任限额”。因此，依据该条款，当顶岗实习生发生重大工伤事故时救济必然无法到位。而根据后者，劳动者在工伤期间依照不同情形依法可以获得治疗费、伙食补助费、生活护理费、一次性伤残补助金和伤残津贴等补偿，而这些补偿均没有限额。 4 对顶岗实习学生合法权益保护的法律建议
顶岗实习生和一般劳动者在遭受相同的工伤事故时却通过不同的法律途径寻求救济，并且得到不同的法律救济结果，明显违背了法律的平等保护原则。
4.1 正确对待顶岗实习生的事实属性，将其纳入工伤保险的调整范畴
德国和法国为了支持本国职业教育的发展，均通过法典形式明确了实习学生的劳动者身份，并享受社会保险和工伤保险待遇。因此，借鉴他国先进的立法经验，在承认顶岗实习学生较强劳动者属性的基础上，国家立法机关和国务院可以制定专门的职业学校顶岗实习法律和行政法规，全面规范顶岗实习生的劳动者权益。当然，由于经济发展和教育资源的不平衡性问题，各地也可以在地方性法规中具体规范顶岗实习学生的各项劳动权利。有的地方政府已经作了示范性规定，如《贵州省工伤保险条例》第26条就规定了学校学生在实习期间，由实习单位和学校缴纳工伤保险费；学生因工作原因遭受事故伤害或患职业病的，享受工伤保险相应的待遇。
4.2 加大对企业的扶持和奖励力度
有人担心，本来在校企合作中就存在“校热企冷”的普遍现象，如果将顶岗实习生纳入工伤保险范畴，势必会恶化这种现象。这种担心是合理的，但也正因为这种担心，“放羊式管理”、“实习学生沦为廉价劳动力”、“学生合法权益无法得到及时、平等保护”等成为实习的标签。因此，对实习单位应做到兼顾责任和保障。加大对企业的扶持和奖励力度的法律规范也刻不容缓，而且这种扶持和奖励应具有针对性。中央电视台东方时空节目组对106家单位的调查结果显示，企业不愿意接收学生实习的主要原因中，担心增加额外负担和万一出了事故负不起责任的分别占34%和20%。因此，应从以下几个方面加大对企业的扶持和奖励力度：第一，“政府应对接收实习学生的企业给予减免税收的优惠，并根据不同情况按实习学生的人数、时间给予一定补贴”。第二，由于工伤保险费的费率是根据企业工伤事故发生率和使用保险基金的情况实行浮动费率的，所以，针对初次就业、缺乏实际工作经验的学生事故发生率较高的问题，为了切实降低企业运营成本，顶岗实习学生的工伤保险费应由国家财政负担，这也符合保障实习是全社会共同责任的基本原则。第三，工伤保险基金承担工伤职工的大部分赔偿责任，但是企业仍需负担部分赔偿责任。在现有的工伤保险赔偿制度下，企业对工伤职工承担一次性就业补助金的赔偿，该费用数目不小，对企业来说也是一种负担。尤其是对较小规模的企业来说，更不利于工伤职工的权利保障。因此，建议将一次性就业补助金纳入工伤保险基金的赔偿范围，从而切实减轻企业的经济负担，保障工伤定岗实习生的合法。最后，应从法律上明确财政、税务、工商等职能部门对顶岗实习单位的税收优惠政策和奖励措施，最重要的是明确相关部门不执行的法律责任。
关键词：顶岗实习；实习责任保险；工伤保险
中图分类号：D9
文献标识码：A
doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2016.15.070
2016年4月11日，教育部等五部门关联合印发了《职业学校学生实习管理规定》（以下简称《规定》），明确了实习的概念和主要形式，扩大了调整范围，强调了实习组织和全过程管理，明确了安全职责。其从制度层面上对职业院校学生的实习予以规范引导，从而有助于解决以往实习管理中“失之以宽、失之以松”的问题。
“顶岗实习”兼具教育性和劳动性两种属性，且劳动属性明显。《规定》也对其予以重点规范。但《规定》属于立法层次低、非法院裁判的法定文件，执行效果有限；企业不愿接收实习学生，实习单位（特别是优质实习单位）的缺乏导致学校在顶岗实习生合法维护方面通常选择沉默或偏袒企业，《规定》中被寄予厚望的“三方实习协议”难以真正约束实习单位。因此，较高层次的立法部门制定一部较为系统的、专门的顶岗实习法，明确学生与实习单位的劳动关系，赋予顶岗实习学生工伤保险权，且通过各种法律、政策调动企业积极性成为关键。
1 职业学校学生顶岗实习的内涵和本质属性
1.1 顶岗实习的内涵
所谓顶岗实习，是指初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应的实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。相较于《规定》明确的其他两种主要实习形式（认识实习和跟岗实习）。顶岗实习生已经“初步具备实践岗位独立工作能力”，完全可以顶替实习单位的员工；且从对其培养性质、教学目的、教学地点等方面看，顶岗实习的实施主体是实习单位。而后两种实习是学习观摩或辅助式劳动，且实施主体主要是学校。
1.2 顶岗实习的本质属性
1.2.1 顶岗实习的教育属性
首先，《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》强调“加大实习实训在教学中的比重，创新顶岗实习形式”，顶岗实习是学校教学环节中的必要环节；其次，《规定》明确“学生在实习单位的实习时间根据专业人才培养方案确定，顶岗实习一般为6个月”，可见，顶岗实习必须符合专业人才培养方案；最后，《规定》明确将顶岗实习的考核结果计入实习学生学业成绩考核合格以上等次的学生获得学分，并纳入学籍档案。实习考核不合格者，不予毕业。如果学生在实习期间违反实习单位规章制度、实习纪律和实习协议，情节严重的，将面临职业学校的纪律处分。因此，学生按照学校的人才培养计划，选择专业对口或接近的工作岗位实践理论知识并接受学校的考核，顶岗实习具有一定教育属性。
1.2.2 顶岗实习的劳动属性
第一，相较于“认识实习”和“跟岗实习”，顶岗实习生为实习单位提供了独立性的劳动。顶替了实习单位员工的岗位，在工作内容上实习单位员工没有任何差别。第二，《规定》第十七条明确了“同工同酬”的要求，即实习单位应以货币形式及时、足额地向实习生支付实习报酬，并规定了底线。虽然《规定》明确实习单位根据三方协议对顶岗实习生进行管理，但实习单位接收顶岗实习生的劳动成果，必然不会降低对实习学生的管理要求。顶岗实习生与实习单位之间有劳动行为、接受劳动报酬和受实习单位管理，他们之间已经符合劳动关系的基本特征。
就顶岗实习的教育属性和劳动属性而言，劳动属性是顶岗实习的一种事实状态，属于事实属性。教育属性是因为学校和教育主管部门的规范性要求而产生的属性，属于规范性属性。教育属性的存在无法规避学生在顶岗实习期间面临的劳动风险，学生在顶岗实习期间劳动权益频频受到侵害以及劳动事故频发即为例证。
2 顶岗实习生与一般劳动者享受的劳动者权利的不同
因为顶岗实习具有一定教育属性，所以，对顶岗实习生的劳动权利既有特殊保护，又有权利限制。一方面，《规定》对顶岗实习生的劳动权利予以了特殊保护，主要有：不得安排、接收一年级在校学生顶岗实习；不得安排实习学生从事高空、井下、放射性、有毒、易燃易爆，以及其他具有较高风险的实习；不得安排学生在法定节假日实习；不得安排学生加班和夜班。毕竟，顶岗实习阶段的学生依然享有学习的权利。另一方面，顶岗实习生却不享有依法单方面解除劳动合同的权利。因为根据学生、学校和实习单位三方签订的实习协议，学生如提前终止实习，将面临学校的纪律处分，甚至实习成绩不合格而导致无法正常毕业。学生哪怕对实习单位不满意，也不敢或很难重新选择实习单位。
3 顶岗实习阶段发生工伤的保险救济不同
根据国务院《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为劳动者办理工伤保险，并按时为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者因工作遭受事故伤害或患职业病的职工有权享受工伤医疗待遇和经济补偿等工伤保险待遇。2009年印发的《关于在中等职业学校推行学生实习责任保险的通知》提出了职业院校可通过参加学生实习责任保险 来分散职业学校或实习单位的风险，《规定》也提出要推动建立学生实习强制责任保险。《职业院校学生实习责任保险》虽具有一定政府公益性，但是其本质上依然属于商业保险，而《工伤保险》中，只要劳动者属于工伤是没有免赔情形具有较强社会公益性。不同的性质，决定了二者之间有诸多不同：
第一，救济范围不同。前者规定了保险公司承担保险合同约定赔偿责任情形是“被保险人的注册学生在实习期间因遭受意外事故而导致伤残或死亡的”，顶岗实习生患有职业病时无法获得保险公司的补偿。而劳动者患有职业病也应当认定为工伤，属于后者的救济范围。第二，救济程序不同。照前者规定，学生顶岗实习期间发生工伤事故，应先确定学校的赔偿责任，再由保险公司在限额类予以赔偿，不足部分由学校自己承担；后者按照工伤保险程序进行工伤认定，确定属于工伤后由工伤保险基金和用人单位根据工伤保险条例进行赔偿。第三，救济程度不同。前者除了规定若干保险人不负赔偿责任的情形外，还有责任限额的规定。责任限额包括每人责任限额、每次事故限额、每次事故医疗费用责任限额、每次事故法律费用责任限额；其第二十五条甚至规定“发生保险责任范围内的损失，在保险期间，保险人对每个实习学生的赔偿以每人责任限额为限，对每次事故的赔偿金额不得超过保险合同载明的每次事故责任限额”。因此，依据该条款，当顶岗实习生发生重大工伤事故时救济必然无法到位。而根据后者，劳动者在工伤期间依照不同情形依法可以获得治疗费、伙食补助费、生活护理费、一次性伤残补助金和伤残津贴等补偿，而这些补偿均没有限额。 4 对顶岗实习学生合法权益保护的法律建议
顶岗实习生和一般劳动者在遭受相同的工伤事故时却通过不同的法律途径寻求救济，并且得到不同的法律救济结果，明显违背了法律的平等保护原则。
4.1 正确对待顶岗实习生的事实属性，将其纳入工伤保险的调整范畴
德国和法国为了支持本国职业教育的发展，均通过法典形式明确了实习学生的劳动者身份，并享受社会保险和工伤保险待遇。因此，借鉴他国先进的立法经验，在承认顶岗实习学生较强劳动者属性的基础上，国家立法机关和国务院可以制定专门的职业学校顶岗实习法律和行政法规，全面规范顶岗实习生的劳动者权益。当然，由于经济发展和教育资源的不平衡性问题，各地也可以在地方性法规中具体规范顶岗实习学生的各项劳动权利。有的地方政府已经作了示范性规定，如《贵州省工伤保险条例》第26条就规定了学校学生在实习期间，由实习单位和学校缴纳工伤保险费；学生因工作原因遭受事故伤害或患职业病的，享受工伤保险相应的待遇。
4.2 加大对企业的扶持和奖励力度
有人担心，本来在校企合作中就存在“校热企冷”的普遍现象，如果将顶岗实习生纳入工伤保险范畴，势必会恶化这种现象。这种担心是合理的，但也正因为这种担心，“放羊式管理”、“实习学生沦为廉价劳动力”、“学生合法权益无法得到及时、平等保护”等成为实习的标签。因此，对实习单位应做到兼顾责任和保障。加大对企业的扶持和奖励力度的法律规范也刻不容缓，而且这种扶持和奖励应具有针对性。中央电视台东方时空节目组对106家单位的调查结果显示，企业不愿意接收学生实习的主要原因中，担心增加额外负担和万一出了事故负不起责任的分别占34%和20%。因此，应从以下几个方面加大对企业的扶持和奖励力度：第一，“政府应对接收实习学生的企业给予减免税收的优惠，并根据不同情况按实习学生的人数、时间给予一定补贴”。第二，由于工伤保险费的费率是根据企业工伤事故发生率和使用保险基金的情况实行浮动费率的，所以，针对初次就业、缺乏实际工作经验的学生事故发生率较高的问题，为了切实降低企业运营成本，顶岗实习学生的工伤保险费应由国家财政负担，这也符合保障实习是全社会共同责任的基本原则。第三，工伤保险基金承担工伤职工的大部分赔偿责任，但是企业仍需负担部分赔偿责任。在现有的工伤保险赔偿制度下，企业对工伤职工承担一次性就业补助金的赔偿，该费用数目不小，对企业来说也是一种负担。尤其是对较小规模的企业来说，更不利于工伤职工的权利保障。因此，建议将一次性就业补助金纳入工伤保险基金的赔偿范围，从而切实减轻企业的经济负担，保障工伤定岗实习生的合法。最后，应从法律上明确财政、税务、工商等职能部门对顶岗实习单位的税收优惠政策和奖励措施，最重要的是明确相关部门不执行的法律责任。