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摘要：发展中国家的传统知识因频繁遭到发达国家的不当占有、利用而受到巨大经济损失，这使得对传统知识的知识产权保护逐渐成为国际社会关注的话题之一。作为拥有大量传统知识资源的中国，更是面临着机遇与挑战，对传统知识的保护制度的建立刻不容缓。本文从传统知识概念、特征出发，分析知识产权对传统知识保护的必要性、正当性并对传统知识的知识产权保护现状作以概述，最后对我国传统知识的知识产权保护制度建立提出建议。
关键词：传统知识；知识产权；权利保护
一、传统知识的概述
1.传统知识的概念
传统知识是一个涉及面较广且较为复杂的概念，它非法律术语，所以我国法律文本中不存在对其的解释。传统知识概念，不同领域的学者、不同国家，甚至不同的国家组织，都存在差异。其原因一方面主要是对传统知识的范围难以界定，另一方面主要是对传统知识的保护方法还未达成共识。
目前比较有代表性的概念主要有《生物多样性公约》（CBD）中的概念、世界贸易组织（WTO）下《与贸易相关的知识产权协定》（TRIPS）中的概念以及世界知识产权组织（WIPO）对传统知识的定义。其中最具影响力的是世界知识产权组织（WIPO）通过列举的方式对传统知识范围作出的界定：“一般指传统的或者基于传统的文学、艺术和科学作品、表演、发明、科学发现、外观设计、商标、商号及标记、未公开的信息、以及其他一切来自于产业、科学、文学艺术领域里的智力活动、传统的或者在传统基础上的革新”。
2.传统知识的特征
由传统知识的定义可以看出，传统知识具备知识产权所保护客体的属性，同时基于其自身来源与产生方式，又有区别于现代知识产权保护客体的特征。
第一，传统知识是特殊的智力成果。传统知识是传统部族人民在对其生活环境和社会实践的不断探索与总结的过程中所形成的智慧结晶，包括经过反复实践而来的生活诀窍、经验以及一些有价值的农业、科学、技术、医疗知识，其在本质上是人类智慧的体现，属于智力成果。但其作为智力成果，具有无形性和创造性。无形性体现在其是传统部族的思想智慧结晶，尽管人们通过传统知识生产出一些有体物，如传统工艺品，但这都是传统知识的载体，传统知识是生产这些工艺品的方法、技术。创造性体现在其并非古老而一成不变的，在传统知识的世代相传中，传统知识在其不断持续使用的过程中是会产生新的知识，同时，传统知识也会在社会和个人的要求中得到发展。
第二，传统知识具有专有性。传统知识作为传统部族人民的生活经验探索总结，在其部族区域内为人们所广泛知晓，但也仅仅在该区域内公开，若超出该部族区域，该传统知识并不为人们所知晓。因此，不能够认为该传统知识已属于“公有知识”，它仍是该传统区域内为人们所共同拥有的“专有知识”，符合现代知识产权法律保护关于权利客体“专有”特质的要求。
第三，传统知识主体不特定。传统知识是传统部族人民在对其生活环境和社会实践的不断探索与总结的过程中所形成的智慧结晶，其最开始可能为一人或少数人所发现创造，但随着社会漫长发展和技术不断提高，可能会有越来越多的人们加入其中，为传统知识的发展贡献力量，使其能够满足人们社会需要，这个过程中也几乎没有人会记载谁为传统知识的发展做出了怎样的贡献。如此一来，传统知识的权利主体便很难确定。
第四，传统知识具有动态性。传统知识在其世代相传的过程中，其并非一成不变的，它会随着其所在部族区域生活条件、生产方式的不断发展进行相适应的发展和调整。在这个过程中，也会产生新的知识。因此可以说传统知识具有动态性。
第五，传统知识具有相对公开性。传统知识是传统部族人民在他们的发展过程中所创造和积累而来的智力成果。这种智力成果总是与他们的生活息息相关，来源于生活，并在生活中得到进一步的发展和完善，其往往为该传统部族人民广泛知晓，因此具有公开性。但这种公开是相对的，并非为整个公共领域人尽皆知。
二、知识产权对传统知识保护的必要性和正当性
传统知识作为人类思想智力成果的结晶应当受到充分的尊重和保护，特别是在拥有大量传统知识的发展中国家，更应该得到合理的利用和保护。然而，现实中由于发展中国家的对传统知识的保护不足，发达国家对其传统知识的不当占有、利用现象愈发严重。特别是在我国，由于知识产权立法保护的相对滞后，生物海盗，传统文化、技艺被他国抢先申请专利时有发生。
近年来，国际社会开始重视对传统知识保护的制度建立。知识产权作为以保护智力成果为任务的开放性法律体系，最先被人们所意识到。WIPO从1998年开始做了大量有关传统知识的调查研究工作，并在2000年成立了知识产权与遗产资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会，作为讨论对传统知识进行保护的国家论坛。从传统知识的特征来看，其作为智力成果与现代知识产权所保护的客体具有相同点，这为利用知识产权对其进行保护提供了理论上的可能性。
三、知识产权对传统知识的保护现状
1.国际社会对传统知识的保护现状
WIPO作为知识产权保护组织，其任务是为国际社会提供探讨传统知识保护有关问题的专门平台。目前，该委员会基于传统知识的特征，正在试图促进建立一种关于传统知识的专门法律制度，目前已经提出了在这一专门保护机制之下的保护目标、客体、权利主体等8个要素。可见，WIPO对于传统知识的保护态度表明了应当对传统知识的尊重。这对于国际社会对传统知识的保护进程具有促进作用，对于拥有大量传统知识的发展中国家具有激励和提高其创新积极性的作用。
CBD在传统知识的保护制度上贡献非常大，它所建立的针对的事先知情同意机制以及利益分享机制被认为是目前为止世界上对传统知识保护的最高水平。事先知情同意机制要求获取遗传资源需要取得资源提供国的事先知情同意，并明确规定给予知情同意的主管部门、时间、使用说明、取得事先知情同意申请的项目、与利益相关主体的协商机制以及申请许可的程序。利益分享原则要求利益分享应遵循公平和公正原则以及发展中国家优先原则。当然，这项制度也存在弊端，一方面，其探讨的传统知识仅仅是与生物多样性有关的传统知识，故其对传统知识的保护不够完整和充分；另一方面，其讨论的是国家之间的传统知识保护问题，如果传统知识为某些个人或集体所有，那么使用者是否仅需要得到这些个人或者集体的同意？ 2.我国对传统知识的保护现状
我国作为拥有几千年悠久历史文化的国家，传统知识资源丰富，随着近几年传统知识经济价值的不断提高，也在传统知识保护方面进行了一系列的探索研究。部分传统知识可以利用我国现《知识产权法》以及《反不正当竞争法》进行保护，如商标、版权、地理标志及商业秘密。但从传统知识的性质来看，其与现代知识产权所保护客体存在差异，故我国现《知识产权法》无法对传统知识进行完整的保护。当然，我国也专门制定了多部保护传统知识的法律，如1992年制定的《中药品种保护条例》，1997年制定的《传统工艺美术保护条例》，2000年通过的《云南省民族民间传统文化保护条例》等。另外，我国也积极参加了多项有关传统知识保护的国际公约，如《生物多样性公约》、《保护非物质文化遗产公约》等，努力探索传统知识保护的策略。但总体来看，我国目前对传统知识的保护存在保护不完整以及保护制度滞后等问题。
四、我国传统知识的知识产权保护制度建议
目前国际社会中，对于传统知识的知识产权保护主要存在三种模式，一是采用现行的知识产权制度进行保护，二是对现行的知识产权制度进行改良来保护传统知识，三是针对传统知识的本质属性制定特殊的知识产权保护制度。进行比较发现，第一种模式采用现在对传统知识没有任何规定的知识产权制度来对传统知识进行保护，不能否定其价值，比如它可以对符合作品要件的一些民间文学艺术作品进行保护。但应注意到，传统知识与现代知识本质毕竟存在差异，这使得保护空间非常有限，能够得到保护的传统知识必须同时符合现代知识所具备的要件。第二种模式是对现行知识产权制度进行改良，来包容传统知识保护的需求。这种制度与第一种相比，已经开始考虑传统知识的本质属性。但这种制度也存在一些弊端。由于传统知识在传承的过程中往往在不断变化，因此，即便实现了对现有传统知识的保护，也难以对日后出现的新的传统知识进行调整；另外，对现行知识产权制度如果不能做到合理有效修改，很可能破坏现行知识产权核心价值。第三种模式与前两种模式相比不仅不会对现有知识产权制度进行破坏，又可以做到对传统知识的保护，此种模式可以为我国对传统知识保护制度建立所借鉴。
我国在对传统知识进行知识产权制度建立时应当考虑以下几方面的问题：
1.对传统知识权利主体进行确认
由于传统知识权利主体具有不特定性，因此在传统知识申请专利时应当确定其权利主体，否则无法实现对其的保护。一般情况下，可以把传统知识的发源地相关组织确定为其权利主体，由其代表当地群众提出申请。有时候某项传统知识为几个传统部族区域部族共同拥有，那么可以把国家相关文化行政部门作为该传统知识的权利主体。但如果可以确定该项传统知识为特定主体所拥有，那么该特定主体应为该传统知识的权利主体。采取这种手段一方面可以实现对传统知识的保护，另一方面又可以鼓励私主体对传统知识的创新与保护，使传统知识得到更好的发展与传承，缓解传统知识人亡艺绝、后继无人的困境。
2.对传统知识权利内容进行确认
对传统知识保护内容的界定是传统知识保护水平的体现，直接影响到传统知识持有者与传统知识使用者之间的利益分配。过高的保护虽然会激发传统知识持有者对传统知识保护的责任感，充分保护其经济利益，但同时会限制传统知识的发展和创新。同样，过低的保护不能满足对传统知识保护的要求，对传统知识的拥有者造成损害。因此，应当从传统知识持有者与使用者之间的利益平衡出发，对传统知识的权利内容进行确认。根据现代知识产权制度，我们认为传统知识的权利包括两方面内容：一是财产方面的使用许可权和收取使用费的权利；二是人身方面保护传统知识完整性和真实性的权利。
3.对传统知识的权利取得进行确认
对权利的确认一般有两种方式，一种是从客体创立之日起取得权利，另一种是从国家相关行政管理机关进行登记之日起取得权利。对于传统知识而言，由于多数传统知识产生年代久远，确定其创立之日很不现实，所以第一种确权方式不具有可取性。相比而言，第二种方式则具有可操作性。国家可以成立专门的传统知识管理机关对现有的传统知识进行登记，对传统知识的权利自传统知识管理机关登记之日起取得。同时，可建立传统知识数据资料库，对传统知识进行分类管理。当然，由于我国地域辽阔、民族众多，是传统知识资源大国，如果仅有国家机关来对传统知识进行管理，必定会工作任务繁重，因此对传统知识数据资料的管理工作也可以由民间组织完成。
4.对传统知识的权利期限进行确认
现行知识产权制度对其保护的客体所设定的保护期限都比较短，这与传统知识所具有的传承性与延续性不相符合。如果要对传统知识进行充分保护，就应当延长其权利期限，这种延长应根据传统知识本身的发展及使用状况进行区分。对于由传统部族创造，今天仍在使用并且具有巨大经济价值和发展前途的传统知识，应当为其设定无期限保护。对于与公共利益息息相关，在传统知识的基础之上进行创新和发展而来的传统知识，如医药、职务新品种等，应在考虑对传统知识的尊重与对创新者的鼓励的基础上，对传统知识的保护期限做出合理规定。
5.对传统知识的侵权赔偿额度进行确认
对侵权赔偿额度做合理设定，便于当传统知识被不当占有、利用时，权利主体可以进行索赔。由于传统知识的不断积累与发展，很多传统知识在今天都具有很高的经济价值，但现阶段市场评估机构的局限性，很难对这种价值做出确认，因此当传统知识被侵权时，很难对损失得到合理的认定和赔偿。所以应该建立传统知识检测评估机制，从而更好的保障权利人的利益。
关键词：传统知识；知识产权；权利保护
一、传统知识的概述
1.传统知识的概念
传统知识是一个涉及面较广且较为复杂的概念，它非法律术语，所以我国法律文本中不存在对其的解释。传统知识概念，不同领域的学者、不同国家，甚至不同的国家组织，都存在差异。其原因一方面主要是对传统知识的范围难以界定，另一方面主要是对传统知识的保护方法还未达成共识。
目前比较有代表性的概念主要有《生物多样性公约》（CBD）中的概念、世界贸易组织（WTO）下《与贸易相关的知识产权协定》（TRIPS）中的概念以及世界知识产权组织（WIPO）对传统知识的定义。其中最具影响力的是世界知识产权组织（WIPO）通过列举的方式对传统知识范围作出的界定：“一般指传统的或者基于传统的文学、艺术和科学作品、表演、发明、科学发现、外观设计、商标、商号及标记、未公开的信息、以及其他一切来自于产业、科学、文学艺术领域里的智力活动、传统的或者在传统基础上的革新”。
2.传统知识的特征
由传统知识的定义可以看出，传统知识具备知识产权所保护客体的属性，同时基于其自身来源与产生方式，又有区别于现代知识产权保护客体的特征。
第一，传统知识是特殊的智力成果。传统知识是传统部族人民在对其生活环境和社会实践的不断探索与总结的过程中所形成的智慧结晶，包括经过反复实践而来的生活诀窍、经验以及一些有价值的农业、科学、技术、医疗知识，其在本质上是人类智慧的体现，属于智力成果。但其作为智力成果，具有无形性和创造性。无形性体现在其是传统部族的思想智慧结晶，尽管人们通过传统知识生产出一些有体物，如传统工艺品，但这都是传统知识的载体，传统知识是生产这些工艺品的方法、技术。创造性体现在其并非古老而一成不变的，在传统知识的世代相传中，传统知识在其不断持续使用的过程中是会产生新的知识，同时，传统知识也会在社会和个人的要求中得到发展。
第二，传统知识具有专有性。传统知识作为传统部族人民的生活经验探索总结，在其部族区域内为人们所广泛知晓，但也仅仅在该区域内公开，若超出该部族区域，该传统知识并不为人们所知晓。因此，不能够认为该传统知识已属于“公有知识”，它仍是该传统区域内为人们所共同拥有的“专有知识”，符合现代知识产权法律保护关于权利客体“专有”特质的要求。
第三，传统知识主体不特定。传统知识是传统部族人民在对其生活环境和社会实践的不断探索与总结的过程中所形成的智慧结晶，其最开始可能为一人或少数人所发现创造，但随着社会漫长发展和技术不断提高，可能会有越来越多的人们加入其中，为传统知识的发展贡献力量，使其能够满足人们社会需要，这个过程中也几乎没有人会记载谁为传统知识的发展做出了怎样的贡献。如此一来，传统知识的权利主体便很难确定。
第四，传统知识具有动态性。传统知识在其世代相传的过程中，其并非一成不变的，它会随着其所在部族区域生活条件、生产方式的不断发展进行相适应的发展和调整。在这个过程中，也会产生新的知识。因此可以说传统知识具有动态性。
第五，传统知识具有相对公开性。传统知识是传统部族人民在他们的发展过程中所创造和积累而来的智力成果。这种智力成果总是与他们的生活息息相关，来源于生活，并在生活中得到进一步的发展和完善，其往往为该传统部族人民广泛知晓，因此具有公开性。但这种公开是相对的，并非为整个公共领域人尽皆知。
二、知识产权对传统知识保护的必要性和正当性
传统知识作为人类思想智力成果的结晶应当受到充分的尊重和保护，特别是在拥有大量传统知识的发展中国家，更应该得到合理的利用和保护。然而，现实中由于发展中国家的对传统知识的保护不足，发达国家对其传统知识的不当占有、利用现象愈发严重。特别是在我国，由于知识产权立法保护的相对滞后，生物海盗，传统文化、技艺被他国抢先申请专利时有发生。
近年来，国际社会开始重视对传统知识保护的制度建立。知识产权作为以保护智力成果为任务的开放性法律体系，最先被人们所意识到。WIPO从1998年开始做了大量有关传统知识的调查研究工作，并在2000年成立了知识产权与遗产资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会，作为讨论对传统知识进行保护的国家论坛。从传统知识的特征来看，其作为智力成果与现代知识产权所保护的客体具有相同点，这为利用知识产权对其进行保护提供了理论上的可能性。
三、知识产权对传统知识的保护现状
1.国际社会对传统知识的保护现状
WIPO作为知识产权保护组织，其任务是为国际社会提供探讨传统知识保护有关问题的专门平台。目前，该委员会基于传统知识的特征，正在试图促进建立一种关于传统知识的专门法律制度，目前已经提出了在这一专门保护机制之下的保护目标、客体、权利主体等8个要素。可见，WIPO对于传统知识的保护态度表明了应当对传统知识的尊重。这对于国际社会对传统知识的保护进程具有促进作用，对于拥有大量传统知识的发展中国家具有激励和提高其创新积极性的作用。
CBD在传统知识的保护制度上贡献非常大，它所建立的针对的事先知情同意机制以及利益分享机制被认为是目前为止世界上对传统知识保护的最高水平。事先知情同意机制要求获取遗传资源需要取得资源提供国的事先知情同意，并明确规定给予知情同意的主管部门、时间、使用说明、取得事先知情同意申请的项目、与利益相关主体的协商机制以及申请许可的程序。利益分享原则要求利益分享应遵循公平和公正原则以及发展中国家优先原则。当然，这项制度也存在弊端，一方面，其探讨的传统知识仅仅是与生物多样性有关的传统知识，故其对传统知识的保护不够完整和充分；另一方面，其讨论的是国家之间的传统知识保护问题，如果传统知识为某些个人或集体所有，那么使用者是否仅需要得到这些个人或者集体的同意？ 2.我国对传统知识的保护现状
我国作为拥有几千年悠久历史文化的国家，传统知识资源丰富，随着近几年传统知识经济价值的不断提高，也在传统知识保护方面进行了一系列的探索研究。部分传统知识可以利用我国现《知识产权法》以及《反不正当竞争法》进行保护，如商标、版权、地理标志及商业秘密。但从传统知识的性质来看，其与现代知识产权所保护客体存在差异，故我国现《知识产权法》无法对传统知识进行完整的保护。当然，我国也专门制定了多部保护传统知识的法律，如1992年制定的《中药品种保护条例》，1997年制定的《传统工艺美术保护条例》，2000年通过的《云南省民族民间传统文化保护条例》等。另外，我国也积极参加了多项有关传统知识保护的国际公约，如《生物多样性公约》、《保护非物质文化遗产公约》等，努力探索传统知识保护的策略。但总体来看，我国目前对传统知识的保护存在保护不完整以及保护制度滞后等问题。
四、我国传统知识的知识产权保护制度建议
目前国际社会中，对于传统知识的知识产权保护主要存在三种模式，一是采用现行的知识产权制度进行保护，二是对现行的知识产权制度进行改良来保护传统知识，三是针对传统知识的本质属性制定特殊的知识产权保护制度。进行比较发现，第一种模式采用现在对传统知识没有任何规定的知识产权制度来对传统知识进行保护，不能否定其价值，比如它可以对符合作品要件的一些民间文学艺术作品进行保护。但应注意到，传统知识与现代知识本质毕竟存在差异，这使得保护空间非常有限，能够得到保护的传统知识必须同时符合现代知识所具备的要件。第二种模式是对现行知识产权制度进行改良，来包容传统知识保护的需求。这种制度与第一种相比，已经开始考虑传统知识的本质属性。但这种制度也存在一些弊端。由于传统知识在传承的过程中往往在不断变化，因此，即便实现了对现有传统知识的保护，也难以对日后出现的新的传统知识进行调整；另外，对现行知识产权制度如果不能做到合理有效修改，很可能破坏现行知识产权核心价值。第三种模式与前两种模式相比不仅不会对现有知识产权制度进行破坏，又可以做到对传统知识的保护，此种模式可以为我国对传统知识保护制度建立所借鉴。
我国在对传统知识进行知识产权制度建立时应当考虑以下几方面的问题：
1.对传统知识权利主体进行确认
由于传统知识权利主体具有不特定性，因此在传统知识申请专利时应当确定其权利主体，否则无法实现对其的保护。一般情况下，可以把传统知识的发源地相关组织确定为其权利主体，由其代表当地群众提出申请。有时候某项传统知识为几个传统部族区域部族共同拥有，那么可以把国家相关文化行政部门作为该传统知识的权利主体。但如果可以确定该项传统知识为特定主体所拥有，那么该特定主体应为该传统知识的权利主体。采取这种手段一方面可以实现对传统知识的保护，另一方面又可以鼓励私主体对传统知识的创新与保护，使传统知识得到更好的发展与传承，缓解传统知识人亡艺绝、后继无人的困境。
2.对传统知识权利内容进行确认
对传统知识保护内容的界定是传统知识保护水平的体现，直接影响到传统知识持有者与传统知识使用者之间的利益分配。过高的保护虽然会激发传统知识持有者对传统知识保护的责任感，充分保护其经济利益，但同时会限制传统知识的发展和创新。同样，过低的保护不能满足对传统知识保护的要求，对传统知识的拥有者造成损害。因此，应当从传统知识持有者与使用者之间的利益平衡出发，对传统知识的权利内容进行确认。根据现代知识产权制度，我们认为传统知识的权利包括两方面内容：一是财产方面的使用许可权和收取使用费的权利；二是人身方面保护传统知识完整性和真实性的权利。
3.对传统知识的权利取得进行确认
对权利的确认一般有两种方式，一种是从客体创立之日起取得权利，另一种是从国家相关行政管理机关进行登记之日起取得权利。对于传统知识而言，由于多数传统知识产生年代久远，确定其创立之日很不现实，所以第一种确权方式不具有可取性。相比而言，第二种方式则具有可操作性。国家可以成立专门的传统知识管理机关对现有的传统知识进行登记，对传统知识的权利自传统知识管理机关登记之日起取得。同时，可建立传统知识数据资料库，对传统知识进行分类管理。当然，由于我国地域辽阔、民族众多，是传统知识资源大国，如果仅有国家机关来对传统知识进行管理，必定会工作任务繁重，因此对传统知识数据资料的管理工作也可以由民间组织完成。
4.对传统知识的权利期限进行确认
现行知识产权制度对其保护的客体所设定的保护期限都比较短，这与传统知识所具有的传承性与延续性不相符合。如果要对传统知识进行充分保护，就应当延长其权利期限，这种延长应根据传统知识本身的发展及使用状况进行区分。对于由传统部族创造，今天仍在使用并且具有巨大经济价值和发展前途的传统知识，应当为其设定无期限保护。对于与公共利益息息相关，在传统知识的基础之上进行创新和发展而来的传统知识，如医药、职务新品种等，应在考虑对传统知识的尊重与对创新者的鼓励的基础上，对传统知识的保护期限做出合理规定。
5.对传统知识的侵权赔偿额度进行确认
对侵权赔偿额度做合理设定，便于当传统知识被不当占有、利用时，权利主体可以进行索赔。由于传统知识的不断积累与发展，很多传统知识在今天都具有很高的经济价值，但现阶段市场评估机构的局限性，很难对这种价值做出确认，因此当传统知识被侵权时，很难对损失得到合理的认定和赔偿。所以应该建立传统知识检测评估机制，从而更好的保障权利人的利益。